C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 2

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 24 AVRIL 2025 à

la SARL CDSL AVOCATS

M^e Estelle GARNIER

LD

ARRÊT du : 24 AVRIL 2025

MINUTE N° : – 25

N° RG 23/00455 – N° Portalis DBVN-V-B7H-GXMR

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 17 Janvier 2023 – Section : COMMERCE

APPELANT :

Monsieur [D] [C]

né le 01 Février 1968 à [Localité 6] (TURQUIE)

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par M^e Delphine LUÇON de la SARL CDSL AVOCATS, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE :

S.A.R.L. [3] Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 5]

[Localité 2]

représentée par M^e Estelle GARNIER, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant M^e Claire ALLAIN, avocat au barreau de TOURS

Ordonnance de clôture : 18 JUILLET 2024

Audience publique du 17 Octobre 2024 tenue par M^me Laurence DUVALLET, Présidente de chambre, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assistée lors des débats de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier,

Après délibéré au cours duquel M^me Laurence DUVALLET, Présidente de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité,

Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller,

Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller,

Puis le 24 AVRIL 2025, M^me Laurence DUVALLET, présidente de Chambre, présidente de la collégialité, assistée de M^me Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [D] [C] est devenu, le 17 juin 2003, associé à parts égales avec M. [Y] de la société ATSO exploitant le bar restaurant sous l’enseigne «[4]» à [Localité 2], M. [Y] étant nommé gérant au llieu et place de l’ancien gérant démissionnaire ayant cédé des parts sociales au profit de MM. [C] et [Y].

Différents actes de cession de parts sociales sont intervenus. Le 19 janvier 2005, M. [C] est titulaire de 33% des parts et M. [Y] de 67 % des parts, ce dernier étant toujours gérant.

Selon acte de cession de parts sociales de la société ATSO du 15 mai 2005, M. [Y], titulaire de 67 parts a cédé 45 parts à Mme [E] [F] épouse [Y], M. [C] restant associé minoritaire et M. [Y] gérant de la société.

Selon contrat à durée indéterminé du 31 juillet 2015 à temps partiel, M. [C] a été engagé par la société ATSO en qualité d’employé polyvalent, ce contrat se référant à une embauche préalable dans le cadre d’un contrat à durée déterminée du 4 mai 2015.

Le 15 septembre 2015, Mme [K], avec une détention de 51 % du capital, et M. [C] avec 49 %, ont créé la S.A.R.L. [3] dont l’objet est d’exploiter le même établissement. Les statuts désignent Mme [K] comme gérante de la société ainsi créée.

Le 29 avril 2016, la S.A.R.L. [3] , représentée par Mme [K] et M. [C] ont formalisé un avenant contractuel à celui du « 4 mai 2015» afin de fixer un temps de travail à temps complet de 35 h/semaine à compter du 1er mai 2016 pour un salaire brut mensuel de 1466,65 euros.

Selon procès-verbal d’assemblée générale du 28 juin 2016, M. [C] et M. [Y], associés de la S.A.R.L. ATSO, ont procédé à la dissolution amiable de ladite société, M. [Y] étant désigné liquidateur.

Selon acte authentique du 18 juillet 2017, il est procédé à la cession de parts sociales de la S.A.R.L. [3] détenues par Mme [K] au profit de Mme [E] [F] épouse [Y], avec l’agrément de M. [C] signataire de l’acte, celui-ci étant nommé gérant en raison de la démission de ce même mandat par Mme [K].

M. [C] s’est rendu en Turquie courant de l’été 2019. En raison de la dégradation de santé de son père, puis de son décès, M. [C] s’y est rendu de nouveau le 11 septembre 2019 pour en revenir le 23 septembre 2019.

À partir du 31 octobre 2019, M. [C] est en arrêt de travail pour maladie d’origine non-professionnelle.

En janvier 2020, M. [C] a mis en demeure la société de régulariser les salaires non versés.

Par requête du 29 décembre 2020, M. [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Tours pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et obtenir diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 17 janvier 2023, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes de Tours a :

Débouté M. [D] [C] de l’ensemble de ses demandes ;

Débouté la S.A.R.L. [3] de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamné M. [D] [C] aux entiers dépens de l’instance.

Le 10 février 2023, M. [C] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 4 juillet 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [D] [C] demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Tours en date du 17 janvier 2023 en ce qu’il a débouté M. [C] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux entiers dépens.

Et statuant de nouveau,

A titre principal

Dire et Juger que le contrat de travail de M. [C] en date du 4 mai 2015 a perduré et s’est cumulé avec son mandat social à compter du 18 juillet 2017.

Dire et juger qu’il n’a jamais été mis fin au contrat de travail de M. [C] à l’issue de son mandat social et que le contrat de travail du 4 mai 2015 s’est poursuivi.

Prononcer la résiliation du contrat de travail en date du 4 mai 2015 aux torts de la Société [3].

En conséquence, condamner la société [3] au paiement des sommes de :

Au titre de l’exécution de son contrat de travail :

4.821,20 eurosà titre de rappel de salaire pour l’année 2018

482,12 euros au titre des congés payés y afférents

26.234,64 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2018

2.623,46 euros au titre des congés payés y afférents

9.127,30 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2019

912,7 3euros au titre des congés payés y afférents

15.192,44 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2019

1.519,24 euros au titre des congés payés y afférents.

Le règlement de son salaire à compter de janvier 2020 jusqu’à la résiliation à intervenir soit au 1er mars 2023 la somme de 57807,50 euros, outre les congés payés y afférents à ce jour 5.780,07 euros à parfaire au jour de l’arrêt à intervenir.

10000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’employeur aux dispositions afférentes à la durée légales et conventionnelles du temps de travail et violation à son obligation de sécurité résultat.

21.557,76 euros de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé

Au titre de la rupture de son contrat de travail :

7065,92 euros au titre du préavis

706,59 euros au titre des congés payés y afférents

5090,02 euros au titre de l’indemnité de licenciement à parfaire au jour du jugement

21557,76 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Subsidiairement et dans l’hypothèse ou la cour considérerait que le contrat de travail a été suspendu pendant la seule période du mandat social,

Prononcer la résiliation du contrat de travail en date du 4 mai 2015 aux torts de la société [3].

En conséquence, condamner la société [3] au paiement des sommes de :

Au titre de l’exécution de son contrat de travail :

4563,75 euros au titre des rappels de salaire d’octobre à décembre 2019 outre 456,37 euros au titre des congés payés y afférents.

Le règlement de son salaire à compter de janvier 2020 jusqu’à la résiliation à intervenir soit au 1er mars 2023 la somme de 57.807,50 euros, outre les congés payés y afférents à ce jour 5.780,07 euros à parfaire au jour de l’arrêt à intervenir.

10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’employeur aux dispositions afférentes à la durée légales et conventionnelles du temps de travail et violation à son obligation de sécurité résultat.

21.557,76 euros de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé

Au titre de la rupture de son contrat de travail :

7065,92 euros au titre du préavis

706,59 euros au titre des congés payés y afférents

5090,02 euros au titre de l’indemnité de licenciement à parfaire au jour du jugement

21.557,76 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Ordonner des bulletins de paie, la remise du certificat de travail et de l’attestation Pôle-Emploi sous astreinte de 150 euros par jour de retard, à compter de la signification du jugement à intervenir.

Condamner la société [3] aux entiers dépens de première instance et d’appel et au paiement d’une somme de 3000 euros à titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

***

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 9 juillet 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.R.L. [3] demande à la cour de :

Confirmer le jugement prononcé par le conseil des prud’hommes de Tours en date du 17 janvier 2023 en toutes ses dispositions,

Vu la démission de M. [C] de ses fonctions de gérant à compter du 1er octobre 2019 :

Décider qu’il n’est lié par aucun contrat de travail à l’égard de la SARL [3],

Retenir l’absence de validité de tout contrat de travail par absorption avec le mandat social.

En conséquence, déclarer M. [C] irrecevable, en tout cas mal fondé, en l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, et l’en débouter.

Ajoutant à la décision entreprise,

Condamner M. [C] à verser à la société [3] une somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 juillet 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur le maintien du contrat de travail

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité de travail. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Soc., 28 novembre 2018, pourvoi n° 17-20.079, FP, PBRI).

Il appartient à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence mais en présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque le caractère fictif du contrat de travail de le démontrer (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-42.483).

Le cumul entre un mandat social et un contrat de travail est possible dans la mesure où les deux contrats correspondent à des fonctions distinctes. Le mandat social recouvre des fonctions de gestion et de direction de la société tandis que le contrat de travail correspond à des fonctions techniques effectives qui s’exercent dans un état de subordination. Le cumul est envisageable dès lors que les deux fonctions sont bien distinctes et que l’état de subordination dans le cadre du contrat de travail est établi.

A défaut, l’exercice des fonctions du dirigeant peut conduire à faire de celui-ci le véritable chef d’entreprise et l’intéressé ne peut alors demeurer dans une relation de travail subordonné à l’égard de la société.

Selon la Cour de cassation, le contrat de travail d’un salarié désigné comme mandataire social et qui cesse d’être placé dans un état de subordination, pour l’exécution des fonctions techniques distinctes du mandat est seulement suspendu pendant la durée du mandat (Soc. 19 janvier 2011 pourvoi n°09-66.259) Le contrat de travail qui n’est pas nul ne disparaît pas et reprend ses effets avec la disparition du mandat social, sauf novation du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié est lié à la société par un contrat de travail antérieur et correspondant à des fonctions distinctes de celle du mandat de gérant, c’est à celui qui soutient qu’il n’y a pas eu cumul du contrat de travail et du mandat social postérieur d’en rapporter la preuve et de démontrer que la nomination du salarié comme mandataire social a mis fin au contrat de travail (Soc, 5 décembre 2018, pourvoi n°17-16.913).

Par ailleurs, pour qu’il y ait novation du contrat de travail, il convient de démontrer une volonté claire et non équivoque des parties de mettre fin au contrat de travail en raison de l’existence du mandat social (Soc. 12 février 2025 pourvoi n°23-11.369).

La subordination n’est pas exclue en cas de gérance par un associé minoritaire.

Au cas particulier, il est constant que selon contrat à durée indéterminé du 31 juillet 2015 à temps partiel, M. [C] a été engagé par la société ATSO qui exploitait le bar restaurant en qualité d’employé polyvalent, ce contrat se référant à une embauche préalable dans le cadre d’un contrat à durée déterminée du 4 mai 2015.

Le 15 septembre 2015, Mme [K], avec 51 % du capital, et M. [C] , avec 49 %, ont créé la S.A.R.L. [3] dont l’objet est d’exploiter le même établissement. Les statuts désignent Mme [K] comme gérante de la société ainsi créée.

La reprise de l’activité de la S.A.R.L. ATSO par la S.A.R.L. [3] et du transfert du contrat de travail de M. [C] ne sont pas contestés par les parties.

Le 29 avril 2016, la S.A.R.L. [3] , représentée par Mme [K] et M. [C] ont formalisé un avenant «au contrat du 4 mai 2015» afin de fixer un temps de travail à temps complet de 35 h/semaine à compter du 1er mai 2016 pour un salaire brut mensuel de 1466,65 euros.

Selon acte authentique du 18 juillet 2017, Mme [K] a cédé ses parts sociales au profit de Mme [E] [F] épouse [Y], avec l’agrément de M. [C] signataire de l’acte, celui-ci étant nommé gérant en raison de la démission de ce même mandat par Mme [K].

M. [C] s’est rendu en Turquie au cours de l’été 2019 pour y retourner, en raison de la dégradation de l’état de santé de son père, puis de son décès, le 11 septembre 2019 et en revenir le 23 septembre 2019. Il n’a pas repris son travail.

Selon procès verbal d’assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 2019 signé par M. [C] associé à 49%, Mme [E] [F] épouse [Y] associée à 51% et M. [Y], il est décidé du changement de gérant, M. [Y], non associé étant désigné gérant à compter du 1er octobre 2019.

M. [C] est en arrêt de travail pour maladie à compter du 31 octobre 2019.

M. [C], se prévalant de sa qualité de salarié de la S.A.R.L. [3] préexistante à sa désignation comme gérant de la société et estimant que son contrat de travail n’ a pas cessé avec son mandat social à compter du 18 juillet 2017, sollicite d’une part le paiement de rappels de salaire pour 2018 et 2019, un rappel de salaires pour heures supplémentaires impayées et congés payés afférents pour 2018 et 2019, indemnité de travail dissimulé et dommages-intérêts pour dépassement des durées légales et conventionnelles de travail pour la période et d’autre part la résiliation de son contrat de travail aux torts de la S.A.R.L. [3] et paiement des salaires et congés payés afférents à compter de janvier 2020 et indemnités de rupture.

Il conteste sa qualité de gérant, évoque une gestion de «paille» soutenant que M. [Y] assumait ces prérogatives et qu’il a été évincé de la S.A.R.L. [3] et qu’il n’était pas présent lors de l’assemblée générale du 30 juillet 2019 et que son contrat de travail a toujours été maintenu.

La S.A.R.L. [3] réplique que le contrat a été nové par le mandat social, M. [C] exerçant seul la gestion de la société sans lien de subordination, dans une petite structure où ses fonctions techniques et administratives se confondaient, entraînant la disparition du contrat initial.

Il est constant qu’un contrat de travail liant M. [C] et la S.A.R.L. [3] préexistait à la désignation de ce dernier en qualité de gérant de la S.A.R.L. [3] le 18 juillet 2017 et que ce contrat de travail remontait à plus de deux ans au moment de cette nomination.

Il ressort des pièces versées aux débats que M. [C] a suivi en octobre 2017 une formation pour être titulaire du permis d’exploitation nécessaire à la gérance d’un établissement bar restaurant ; qu’il a signé le 29 septembre 2017 un contrat de travail pour le compte de la S.A.R.L. [3] avec Mme [K] engagée au poste de secrétaire comptable, qu’il a établi le 29 septembre 2017 une reconnaissance de dettes au profit de la SCI Aramis pour des loyers impayés d’août et septembre 2017, le solde d’une taxe foncière de 2016 et le paiement de cette taxe pour l’année 2017, qu’il a signé le 11 janvier 2019 une attestation de reconnaissance de non-paiement des loyers au profit de la même SCI pour l’année 2018, qu’il a procédé à l’ouverture d’un compte bancaire commerçant avec carte bancaire le 24 septembre 2018 et qu’enfin il a signé le 14 décembre 2017 deux contrats avec la Française des Jeux, un contrat de location d’équipements et un contrat d’agrément, le mentionnant comme détaillant.

Aucun élément ne permet de retenir que M. [C] n’a pas été le véritable décisionnaire de ces actes qui constituent des actes de gestion et d’engagement passés pour le compte de la S.A.R.L. [3] et relèvent de la gérance, l’attestation de Mme [U], salariée de la société ATSO puis de la S.A.R.L. [3] pendant 7 années mentionnant que «M. [Y] prenait les décisions finales» étant trop imprécise. La tenue d’une assemblée générale dans des conditions dénoncées par M. [C] à laquelle il n’aurait pas participé le 31 juillet 2019 n’a pas d’incidence sur la réalité des actes précités signés de sa main et la caractérisation d’actes de gestion et de direction établis par ses soins. Il est donc démontré que M. [C] a assumé les attributions d’un gérant au cours de la période où il était désigné comme tel suivant l’acte authentique du 18 juillet 2017. L’existence d’une gestion de paille ou de fait n’est pas établie.

M. [C] se prévaut de la persistance de son contrat de travail au cours de cette période. Le cumul entre un mandat social et un contrat de travail est possible, le contrat de travail correspondant à des fonctions techniques qui s’exercent dans un état de subordination. Le cumul est envisageable dès lors que les deux fonctions sont bien distinctes et que l’état de subordination dans le cadre du contrat de travail est établi.

Au cas particulier, il est établi par les multiples attestations versées aux débats émanant de clients réguliers de l’établissement et d’une salariée ayant elle-même travaillé plusieurs années pour la S.A.R.L. [3] et avant pour la société ATSO, que M. [C] a continué d’assumer après le 18 juillet 2017 les fonctions techniques qui lui étaient dévolues dans le cadre de son contrat de travail, en l’occurence la tenue du bar-restaurant et le service au sein de l’établissement, parfois seul, parfois avec un salarié. Ces attributions sont distinctes de celles d’un gérant qui assure la direction et la gestion administrative de l’établissement.

Cette situation est corroborée par la délivrance de bulletins de paie sur toute la période litigieuse, avec maintien du salaire d’un même montant bien que mentionnant un statut cadre, la seule mention de la fonction de gérant n’étant de nature à démontrer l’absence de relation salariée. Il est observé que les bulletins d’août et septembre 2017 mentionnent d’ailleurs toujours M. [C] comme employé polyvalent et renforce l’idée d’une continuité des fonctions techniques subordonnées, malgré l’entrée en fonction de M. [C] comme gérant minoritaire.

En présence d’un contrat de travail antérieur, il appartient à la S.A.R.L. [3] de démontrer que M. [C] n’aurait pas été sous la subordination de la société employeur au cours de la période litigieuse.

Il convient de rappeler que M. [C] était associé minoritaire au sein de la S.A.R.L. [3].

Par ailleurs, celle-ci n’établit par aucune pièce que M. [C] ne serait pas resté sous la subordination de la société dans le cadre de ses fonctions techniques au cours de cette période. La S.A.R.L. [3] n’est pas en mesure de citer des actes ou de produire des pièces établissant l’absence de subordination dans ses fonctions techniques, notamment sur la gestion de commandes aux fournisseurs, la détermination des prix, et tout autre élément dont on pourrait déduire une autonomie dans les fonctions et que M. [C] serait devenu le véritable chef d’entreprise excluant un lien de subordination en sorte que le contrat de travail n’était pas suspendu. Il en résulte qu’entre le 18 juillet 2017 et le 30 septembre 2019, M. [C] a cumulé un mandat social et un contrat de travail, ce dernier n’étant pas suspendu.

Au surplus, l’intention novatoire qui consiste à vouloir substituer à un contrat de travail en cours un mandat social impliquant sa disparition ne se présume pas et doit résulter d’un acte ou de faits caractérisant la volonté claire et sans équivoque des parties de mettre fin au contrat de travail en raison de l’exercice du mandat social.

Or, au cas particulier, aucun acte positif, tels qu’une convention ou un accord écrit, n’est produit en ce sens par l’employeur.

L’article 14 des statuts de la S.A.R.L. [3] définit les pouvoirs et les obligations des gérants. Ils confèrent en particulier au gérant, dans les relations avec les tiers, les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société sans avoir à justifier de pouvoirs spéciaux. Aucune autre clause ne conditionne l’activité de mandataire à une impossibilité de détenir un contrat de travail.

Au contraire, outre le fait que le contrat de travail s’est poursuivi pendant la période de gérance, il est établi qu’à partir d’octobre 2019, soit immédiatement après le changement de gérance décidé par procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 2019 au profit de M. [Y], des bulletins de salaire ont continué d’être émis jusqu’en février 2020, les fiches de paie mentionnant de nouveau de M. [C] en qualité d'« employé polyvalent », confirmant le maintien du contrat de travail, la S.A.R.L. [3] ne pouvant se retrancher utilement derrière le fait que les bulletins de salaire auraient été émis par erreur pendant plusieurs mois par la secrétaire comptable, étant relevé qu’il n’est démontré aucune instruction de la société auprès de cette salariée faisant état du fait que M. [C] n’était plus salarié de l’entreprise.

M. [C] justifie par ailleurs de démarches pour reprendre son poste de travail à son retour de Turquie fin août puis à compter du 23 septembre au retour des obsèques de son père, notamment d’une lettre du 20 janvier 2020 restée sans réponse et de l’envoi de plusieurs lettres recommandées avec accusé de réception que l’employeur n’a pas retirées notamment en janvier 2020, novembre 2020 et janvier 2021. L’attestation de M. [V], salarié, qui indique que M. [C] n’est pas venu travailler depuis le mois de septembre 2019 ne démontre pas qu’il a été mis un terme à la relation de travail salariée dès lors qu’il est constant que M. [C] a été absent à cette période pour motif familial grave, qu’ensuite les relations se sont dégradées, l’employeur ne demandant d’ailleurs pas de justifier d’éventuelles absences injustifiées et qu’à compter du 31 octobre 2019, M. [C] était en arrêt de travail pour maladie.

Il en résulte l’absence de toute novation du contrat de travail, celui-ci ayant continué de produire ses effets pendant et à l’issue du mandat social dont était titulaire M. [C].

En l’absence de toute novation du contrat de travail et de toute suspension pendant la période de gérance, les demandes présentées par M. [C] au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail doivent en conséquence être examinées.

— Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

— Sur les demandes de rappel de salaire:

Pour l’année 2018 :

M. [C] sollicite le paiement d’une somme de 4821,20 euros au titre d’un rappel de salaire pour la période du mois de juin au mois d’août 2018 outre une somme de 482,12 euros au titre de congés payés afférents.

Les bulletins de salaire correspondant mentionnent des montants en négatif.

La S.A.R.L. [3] invoque sans toutefois en justifier la fermeture de l’établissement et l’absence d’activité décidée par M. [C] .

Le fait que M. [C] n’ait formulé aucune réclamation concernant ce défaut de paiement est inopérant.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, la S.A.R.L. [3] sera condamnée à payer à M. [C] la somme de 4821,20 euros au titre d’un rappel de salaire pour la période de juin à août 2018, outre une somme de 482,12 euros au titre de congés payés afférents.

Pour l’année 2019 :

M. [C] sollicite le paiement d’un rappel de salaire d’un montant de 9 127,30 euros outre la somme de 912,73 euros au titre des congés payés afférents pour la période de juillet à décembre 2019, toutes les fiches de paie étant négatives.

La société conteste devoir cette sommes indiquant que M. [C] était gérant sans être salarié et qu’il était démissionnaire après la fin du mandat social et percevait des indemnités journalières de sécurité sociale en raison de son arrêt de travail pour maladie.

Il est retenu par la cour que M. [C] était salarié de la société et qu’il s’est tenu à la disposition de la S.A.R.L. [3] jusqu’au 31 octobre 2019, date à laquelle il a été en arrêt de travail pour maladie non professionnelle. M. [C] peut donc prétendre à une créance de salaire de quatre mois en le 1er juillet et le 31 octobre 2019. La S.A.R.L. [3] sera condamnée à lui payer la somme de 6084,87 euros, outre 608,49 euros de congés payés afférents.

Le contrat de travail s’est trouvé suspendu à compter de cette date et M. [C] ne peut prétendre au paiement d’un salaire, sauf maintien de salaire selon le dispositif conventionnel.

L’article 29 de la convention collective des hôtels, bars, restaurant du 1997 prévoit un disposition de maintien de salaire qui varie suivant l’ancienneté du salarié et la durée de l’absence. Le maintien de salaire est limité dans la durée en fonction de l’ancienneté du salarié.

Aux termes de cet article, pendant une première période de 30 jours, les salariés perçoivent 90 % de leur rémunération brute, puis les 30 jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66 %) de cette rémunération. Ces deux temps d’indemnisation sont augmentés chacun de 10 jours, par période entière de 5 ans d’ancienneté en sus, sans que chacun d’eux puisse dépasser 90 jours.

Il est prévu que le complément de rémunération dû par l’employeur s’entend déduction faite des indemnités que l’intéressé perçoit de la sécurité sociale et, le cas échéant, des régimes complémentaires de prévoyance. Lorsque les indemnités de sécurité sociale sont réduites du fait, par exemple, de l’hospitalisation ou d’une sanction de la caisse, elles sont réputées être servies intégralement. En tout état de cause, ces garanties ne doivent pas conduire à verser à l’intéressé un montant supérieur à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler.

Au jour de son arrêt pour maladie non professionnelle le 31 octobre 2019 , M. [C] présentait une ancienneté située entre 3 et 8 ans en sorte que le maintien de salaire est limité à de deux fois 30 jours.

M. [C] justifie d’une lettre en date du 4 février 2020 de refus d’indemnisation des indemnités journalières du 31 octobre 2019.

ll n’est pas contesté par la S.A.R.L. [3] de l’absence de démarche auprès des organismes sociaux, l’employeur n’estimant pas M. [C] comme son salarié.

M. [C] peut prétendre au maintien de son salaire à hauteur de 90 % pour les trente premiers jours et au maintien de 66,66% pour les trente jours suivant.

A défaut pour la S.A.R.L. [3] de démontrer qu’elle s’est conformée à ses obligations déclaratives sur cette période, elle sera condamnée à payer un rappel de salaire d’un montant de 1369,09 euros, outre 136,90 euros de congés payés afférents pour le mois de novembre 2019 et la somme de 1014,04 euros, outre 101,40 euros de congés payés afférents pour le mois de décembre 2019.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, la S.A.R.L. La [3] sera condamnée à M. [C] ces rappels de salaire au titre de l’année 2019.

— Pour l’année 2020 et les années suivantes :

M. [C] sollicite la somme de 57 807,50 euros pour le réglement du salaire à compter de janvier 2020 jusqu’au 1er mars 2023, date de résiliation à intervenir selon lui, outre les congés payés, à parfaire au jour de l’arrêt à intervenir.

Il est établi par les divers pièces médicales qu’à compter du 31 octobre 2019, M. [C] a été en arrêt de travail pour maladie non professionnelle et que les arrêts de travail se sont succédés.

Il est produit un document de la CPAM d’Indre et Loire, service Risques professionnels, daté du 22 décembre 2021 qui mentionne que le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles a émis un avis favorable concernant une maladie professionnelle (rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite inscrite au tableau 57 portant sur les affections périarticulaires provoquées par certains gestes et postures de travail) , ce document datant la maladie professionnelle du 25 novembre 2020.

Le contrat de travail de M. [C] étant suspendu depuis le 31 octobre 2019, celui-ci ne peut plus prétendre au paiement d’un salaire mais au seul bénéfice des indemnités journalières avec maintien du salaire selon dispositif conventionnel et indemnités complémentaires au titre de la maladie professionnelle en application des articles L.1226-1 et D.1226-1 du code du travail.

Le dispositif du maintien du salaire étant limité dans la durée, la demande en paiement de salaire présentée par M. [C] à compter de janvier 2020 ne peut qu’être rejetée par voie de confirmation du jugement.

Au surplus, s’il pouvait prétendre le cas échéant à une créance indemnitaire et le paiement de dommages-intérêts pour privation de revenus du fait de la carence de l’employeur dans ses obligations notamment déclaratives, il apparaît que M. [C] ne fournit aucun élément pour définir cette éventuelle perte de revenus ni le montant des indemnités journalières ou complémentaires qu’il a pu perçevoir au titre de ses arrêts de travail pour maladie et ensuite maladie professionnelle, le seul document produit étant le courrier de refus de prise en charge du 4 février 2020.

Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas particulier, M. [C] demande le paiement d’heures supplémentaires réalisées sur deux périodes distinctes :

26.234,64 euros pour 1.860 heures supplémentaires en 2018 ;

15.192,44 euros pour 1149 heures supplémentaires de janvier à juillet 2019.

M. [C] indique avoir assumé le service des clients sur la totalité de la plage d’ouverture horaire de la brasserie. Il produit deux décomptes détaillés par mois et par semaine (Pièce n°22 pour 2018 : 1.860 heures sur 52 semaineset pièce n°23 pour 2019 : 1.340 heures sur 35 semaines jusqu’en juillet date à laquelle il est parti en Turquie sans reprendre le travail et être ensuite en arrêt de travail pour maladie).

Il verse également des bulletins de paie (pièce n°13) et plusieurs attestations (pièces n°16 à 21 et 24 à 39) ainsi qu’une attestation de M. [T] [W] (pièce n°40), faisant état d’une présence très régulière à la Brasserie.

M. [C] produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées auxquels la S.A.R.L. [3] peut répondre.

La SARL [3] conteste le statut de salarié de M. [C] qu’elle considère comme gérant non salarié estimant que les heures accomplies relèvent de sa liberté de gérant non salarié.

La cour a retenu le cumul du mandat social et du contrat de travail.

Il est indifférent que M. [C] n’ait pas sollicité pendant cette période le règlement d’heures supplémentaires .

La SARL [3] ne verse aux débats aucune pièce de nature à déterminer de manière objective le nombre d’heures de travail effectivement réalisées par M. [C] entre 2018 et 2019.

Les pièces produites permettent d’établir que M. [C] a accompli de nombreuses heures de travail relevant des fonctions techniques sur la tenue et le service du bar restaurant, même s’il peut être retenu un temps consacré à la gérance de la S.A.R.L. [3] sur cette période. La présence d’un ou d’une autre salarié(e) est également avérée.

A l’examen des éléments produits par l’une et l’autre des parties, la cour a ainsi la conviction que M. [C] a accompli des heures supplémentaires qui n’ont pas donné lieu à rémunération. Il y a lieu d’évaluer la créance du salarié à ce titre à la somme de 13000 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2018, outre 1300 euros de congés payés afférents et à la somme de 8000 euros pour l’année 2019, outre 800 euros de congés payés afférents.

Par voie d’infirmation du jugement, la SARL [3] sera condamnée à payer ces sommes à M. [C].

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Selon l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou de se soustraire intentionnellement à des déclarations relatives aux salaires aux cotisations sociales.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Compte tenu du contexte dans lequel l’activité de la S.A.R.L. [3] a été exploitée et de l’existence d’un mandat social, l’élément intentionnel n’est pas caractérisé.

Par voie de confirmation du jugement entrepris, il y a lieu de débouter M. [C] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur le manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation de santé et sécurité au travail et doit prendre les mesures nécessaires pour y satisfaire, en ce inclus des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

M. [C] expose avoir subi une dégradation de ses conditions de travail ayant altéré sa santé et porté atteinte à sa vie familiale, invoquant une charge de travail excessive liée à ses heures supplémentaires dépassant la durée conventionnelle de travail fixée à 48h/semaine Il justifie de différents arrêts de travail à partir du 31 octobre 2019, pour maladie puis en maladie professionnelle.

M. [C] produit des décomptes établissant que la durée maximale du travail prévue à la convention collective a été dépassée et l’employeur ne rapporte pas la preuve contraire en sorte que le manquement est caractérisé et a généré un préjudice qui sera indemnisé justement par l’octroi de la somme de 2000 euros.

Par infirmation du jugement entrepris, la S.A.R.L. [3] sera condamnée à payer à M. [C] la somme de 2000 euros de dommages-intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité.

Sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de la société

Le contrat de travail de M. [C] est toujours en cours, faute de licenciement.

Le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur si elle apparaît justifiée par des manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet de la résiliation ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l’employeur (Soc., 22 juin 2022, pourvoi n° 20-21.411, FS, P).

L’employeur est tenu de fournir un travail et de payer sa rémunération au salarié qui se tient à sa disposition (Soc., 23 octobre 2013, pourvoi n° 12-14.237, Bull. 2013, V, n° 248 ; Soc., 21 septembre 2022, pourvoi n° 20-17.627, publié).

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de son employeur, M. [C] invoque les manquements suivants :

— non-paiement de ses salaires ;

— absence de fourniture de travail malgré ses demandes ;

— non-respect des obligations de l’employeur auprès des organismes sociaux ;

Le défaut de paiement de salaire et de nombreuses heures supplémentaires est avéré ainsi que le dépassement de la durée conventionnelle de travail.

Il est établi que M. [C] n’a pas été autorisé à reprendre son travail après ses congés et séjour en Turquie en 2019 malgré des demandes et venues dans l’entreprise les 23 et 28 septembre et courant octobre 2019. Il se tenait à la disposition de son employeur.

La S.A.R.L. [3] ne conteste pas la réception du courrier de M. [C] du 29 janvier 2020 et ne produit aucun élément démontrant qu’elle y a répondu, se limitant à indiquer qu’aucune obligation ne lui incombait, les relations avec M. [C] ayant cessé après le 30 septembre 2019 avec la fin du mandat social.

Or, la cour a retenu l’absence de novation du contrat de travail et au contraire un cumul entre le contrat de travail et le mandat social.

L’employeur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d’avoir satisfait à son obligation de fournir du travail à M. [C] et il est démontré qu’à la date du 4 février 2020, il n’avait pas respecté ses obligations déclaratives auprès de la caisse primaire d’assurance maladie (C.P.A.M.).

Ainsi, la S.A.R.L. [3] a manqué à plusieurs de ses obligations et commis des manquements de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la S.A.R.L. [3].

Celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet du 24 avril 2025, date de prononcé du présent arrêt.

Sur les demandes pécuniaires au titre de la rupture du contrat de travail

Sur le préavis :

L’article L.1234-5 du code du travail prévoit que l’indemnité de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Elle doit tenir compte notamment des heures supplémentaires habituellement accomplies.

L’article 30-2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 prévoit qu’en dehors de la période d’essai, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée, la durée du préavis est fixée en fonction de l’ancienneté du salarié et fixe à 2 mois pour les salariés non cadre la durée du préavis.

La somme allouée doit tenir compte de la rémunération, heures supplémentaires comprises.

M. [C] sollicite le paiement de la somme de 7065,92 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 706,59 euros au titre des congés payés y afférents.

Il convient, par voie d’infirmation de lui allouer au titre du préavis la somme de 5214,50 euros outre, 521,45 euros de congés payés afférents.

Sur l’indemnité de licenciement

M. [C] sollicite la somme de 5090, 02 euros à parfaire au jour de la décision

Compte tenu de son ancienneté et du montant de rémunération majorée des heures supplémentaires, M. [C] est fondé à solliciter une indemnité de licenciement qu’il y a lieu de fixer à la somme réclamée en application de l’article L.1234-9 du code du travail.

La S.A.R.L. [3] sera condamnée à payer cette somme à M. [C], par voie d’infirmation du jugement.

Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M. [C] a acquis une ancienneté de 9 années complètes au moment de la rupture dans une entreprise employant moins de 11 salariés.

L’indemnité à laquelle il peut prétendre est comprise entre 2,5 mois et 9 mois de salaire brut en application de l’article L.1235-3 du code du travail .

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à son expérience professionnelle, tels qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de fixer à 7000 euros l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à la S.A.R.L. la [3] de délivrer à M. [C] un bulletin de paie rectifié, une attestation Pôle emploi devenu France travail et certificat de travail conformes au présent arrêt et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie que cette obligation soit assortie d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Les dépens de première instance et d’appel sont à la charge de la S.A.R.L. La [3], partie perdante.

Il y a lieu de confirmer le jugement concernant les frais irrépétibles.

Il y a lieu d’allouer à M. [C] la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d’appel. La S.A.R.L. La [3] est déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement rendu le 17 janvier 2023, entre les parties, par le conseil de prud’hommes de Tours, sauf ce qu’il a ce qu’il a rejeté la demande en paiement d’indemnité pour travail dissimulé et en ce qu’il a rejeté la demande en paiement d’un rappel de salaire au titre de l’année 2020 et jusqu’à la résiliation du contrat de travail;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant :

Dit qu’il n’y a pas eu novation du contrat de travail de M. [D] [C] et qu’il a cumulé un contrat de travail et un mandat social de la S.A.R.L. [3] entre le 18 juillet 2017 et le 30 septembre 2019 ;

Condamne la S.A.R.L. [3] à payer à M. [D] [C] les sommes suivantes :

—  4821,20 euros au titre d’un rappel de salaire pour la période de juin à août 2018, outre une somme de 482,12 euros au titre de congés payés afférents ;

—  6084,87 euros au titre d’une créance de salaire de quatre mois entre le 1er juillet et le 31 octobre 2019, outre 608,49 euros de congés payés afférents ;

—  1369,09 euros, outre 136,90 euros de congés payés afférents au titre d’une créance de salaire pour le mois de novembre 2019 ;

—  1014,04 euros, outre 101,40 euros de congés payés afférents au titre d’une créance de salaire pour le mois de décembre 2019 ;

Condamne la S.A.R.L. [3] à payer à M. [D] [C] les sommes de 13000 euros brut au titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2018, outre 1300 euros de congés payés afférents et la somme de 8000 euros brut au titre du rappel de salaire d’heures supplémentaires pour la période de janvier à juillet 2019, outre 800 euros de congés payés afférents ;

Condamne la S.A.R.L. [3] à payer à M. [D] [C] la somme de 2000 euros au titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et dépassement de la durée maximale de travail ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. [D] [C] et la S.A.R.L. [3] aux torts de cette dernière à compter de la présente décision et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Condamne la S.A.R.L. La [3] à payer à M. [D] [C] les sommes suivantes :

—  5214,50 euros brut au titre de l’indemnité de préavis, 521,45 euros de congés payés afférents ;

-5090, 02 euros brut au titre de l’indemnité légale de licenciement à parfaire ;

—  7000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Ordonne à la S.A.R.L. La [3] de remettre à M. [D] [C] un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes au présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte';

Condamne la S.A.R.L. La [3] à payer à M. [D] [C] la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute la S.A.R.L. [3] de sa demande à ce titre';

Condamne la S.A.R.L. La [3] aux dépens première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier

Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Laurence DUVALLET