N° 132

CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Bouyssie,

le 20.09.2016.

Copie authentique délivrée à :

— M^e Millet,

le 20.09.2016.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE B

Chambre Sociale

Audience du 15 septembre 2016

RG 14/00392 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 14/00121, rg ° F 12/00045 du Tribunal du Travail de B du 7 juillet 2014 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de B sous le n° 14/00075 le 17 juillet 2014, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 18 juillet 2014 ;

Appelante :

La Snc Aremiti, inscrite au registre du commerce et des sociétés de B sous le n° 4253 B, dont le siège social est sis à B, BP 9254 – 98713 B, prise en la personne de son gérant, M. G Y ;

Représentée par M^e Thibaut MILLET, avocat au barreau de B;

Intimé :

Monsieur C X, né le XXX, demeurant à XXX

Représenté par M^e Benoît BOUYSSIE, avocat au barreau de B;

Ordonnance de clôture du 11 mars 2016 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 26 mai 2016, devant M^me TEHEIURA, conseillère faisant fonction de présidente, M. RIPOLL, conseiller, M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me L-M ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement ce jour par M^me TEHEIURA, présidente, en présence de M^me L-M, greffier, lesquels ont signé la minute.

A R R E T,

Par acte du 24 décembre 2002, C X a été engagé par la SNC Aremiti en qualité d’officier de pont 15^e catégorie de l’ENIM pour exercer les fonctions de commandant de bord des navires Aremiti assurant la desserte B/Moorea.

Par lettre du 1^er février 2011, il a été convoqué devant la commission d’enquête prévue par l’article 28 de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation ; il a été informé qu’une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu’à la révocation était envisagée à son encontre et il lui a été demandé, à titre conservatoire, de ne pas se rendre sur son lieu de travail.

La commission d’enquête qui s’est réunie le 16 février 2011 a estimé, à l’unanimité, que C X devait être révoqué.

Par lettre du 16 février 2011 signifiée le même jour, C X a été licencié pour insubordination, manquement à la discipline, refus d’embarquement et défaut de respect des règles de conduite et de sécurité de son navire.

Par jugement rendu le 7 juillet 2014, le tribunal du travail de B a:

— dit le licenciement régulier, mais sans cause réelle et sérieuse et abusif ;

— alloué à C X :

* la somme de 3 032 976 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* la somme de 500 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif

* la somme de 1 516 488 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* la somme de 220 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— rejeté les autres demandes formées par les parties ;

— mis les dépens à la charge de la SNC Aremiti.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de B le 17 juillet 2014, la SNC Aremiti a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Elle demande à la cour de :

— déclarer irrecevable l’action engagée par C X ;

— subsidiairement, dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et non abusif ;

— lui allouer la somme de 250 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Elle soutient que C X n’a pas respecté la procédure de conciliation obligatoire prévue par l’article 37 de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 et par l’article 120 de la loi du 13 décembre 1926 portant code du travail maritime ; que le fait d’engager une procédure de conciliation obligatoire, préalablement à la saisine des tribunaux, n’est pas défavorable au salarié ; que « le recours préalable à un conciliateur n’a d’autre fin, du point de vue du salarié, que de lui permettre d’éviter un contentieux susceptible d’être long’et coûteux »; que la procédure de conciliation, applicable à l’employeur et au salarié, bénéficie à chacun d’eux et qu’elle encourage la négociation ; que l’article 130 de la loi du 13 décembre 1926 portant code du travail maritime prévoit que « toutes actions ayant trait au contrat d’engagement sont prescrites un an après le voyage terminé » ; que, pour déclarer la loi du 23 décembre 1926 non applicable en Polynésie française, « les premiers juges ont soulevé d’office deux moyens, sans ré-ouvrir les débats pour inviter les parties à s’en expliquer » ; que « la loi du 13 décembre 1926 est bien applicable en Polynésie française, dès lors qu’elle a été publiée au Journal officiel des établissements français de l’Océanie du 1^er septembre 1927, équivalent à l’époque du journal officiel de la Polynésie française »; que, « par arrêté n° 2327 AAE du 15 novembre 1960, la loi n° 60-1156 du 2 novembre 1960 qui modifie la loi portant code du travail maritime en date du 13 décembre 1926, a été promulguée sur le Territoire de la Polynésie française pour y être exécutée » ; que « cette loi modificative de 1960 apporte à la loi du 13 décembre 1926 portant Code du travail maritime, les adaptations rendues nécessaires par les spécificités de la Polynésie française » ; qu’un décret d’application n’était donc pas nécessaire et que, par arrêt du 6 février 2014, la cour d’appel de B s’est prononcée « en faveur de l’applicabilité à la Polynésie française du code du travail maritime issu de la loi du 13 décembre 1926 » ; que C X, dont le dernier voyage date du 24 janvier 2011, n’a fait enregistrer sa requête introductive d’instance que le 7 mars 2012 et que son action est donc prescrite.

Elle ajoute que le tribunal du travail a soulevé d’office le moyen tiré de la composition de la commission d’enquête sans permettre aux parties d’en discuter ; que « le fait qu’une commission soit « constituée paritairement » signifie clairement qu’elle doit être composée d’autant de représentants des employeurs que de représentants des officiers de marine, ce qui a été incontestablement le cas en l’espèce » ; que « les premiers juges ont effectué une exégèse téméraire et erronée en jugeant que le fait que la constitution de la commission soit paritaire signifiait que certains membres devaient être désignés par l’employeur et les autres par le salarié » ; qu’ « en aucun cas, l’officier en attente d’une suspension ou d’une révocation n’intervient dans la désignation et la convocation des membres de la commission d’enquête » ; que les premiers juges ont ajouté une condition non prévue par l’article 28 de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 et que, ni l’administrateur des affaires maritimes, ni l’inspecteur du travail ne l’ont informé d’ « une quelconque obligation pour l’employeur de «s’accorder avec l’officier sur un choix commun», ou, a fortiori de «permettre à l’officier de désigner certains des membres de la commission d’enquête » ; que « M. X a pris la décision de ne pas prendre son poste et il ne s’est pas agi d’un malentendu, ou d’un bateau manqué, mais d’un acte délibéré, et d’une « mise devant le fait accompli» ; qu’ « aucun texte ne prévoit que les 24 heures de repos soient pris au cours d’une même journée » ; que « les temps de trajet pour se rendre au travail n’entrent jamais en compte dans le calcul de la durée des 24 heures de repos hebdomadaires » et qu’ « il s’est bien écoulé 24 heures entre le moment où M. X a quitté son poste de capitaine le lundi 24 janvier à A à B et le moment où il aurait dû reprendre son poste de travail le mardi 25 janvier à A à B » ; qu’ « en affirmant’qu’il avait effectué en tant que capitaine -et non en tant que passager – la dernière traversée de A de B à MOOREA le lundi 24 janvier, M. X a effrontément menti » ; qu’ « il va même plus loin encore dans l’imposture, en affirmant, avec force détails, qu’à l’arrivée à MOOREA, à 18H, il serait resté en fonction jusqu’à 19H30 afin d’effectuer un certain nombre de contrôles » et que « c’est M. X qui a unilatéralement décidé, sans la moindre concertation avec l’armateur ou le chef d’armement, d’imposer un nouvel avantage en sa faveur, consistant en 36 heures de repos hebdomadaires… au lieu des 24 heures légalement prévus » ; que le comportement de C X « est significatif de son indiscipline, de son refus d’une quelconque autorité hiérarchique et de son indifférence à la bonne marche de l’entreprise » ; qu’elle a été patiente puisqu’en 2009, le salarié a fait l’objet de 6 rappels à l’ordre écrits et que le licenciement n’est pas intervenu dans des conditions vexatoires.

C X demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif ;

— dire ce licenciement irrégulier ;

— lui allouer :

* la somme de 567 000 FCP, à titre d’indemnité pour défaut de respect de la procédure de licenciement

* la somme de 1 701 OOO FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* la somme de 13 608 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

* la somme de 10 000 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif

* la somme de 1 000 000 FCP, à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité

* la somme de 339 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Il fait valoir que l’article Lp. 1411-3 du code du travail de la Polynésie française, qui est d’application immédiate, dispose que : « en l’absence de tentative de règlement amiable ou en cas d’échec de celui-ci, le différend peut être porté devant le tribunal du travail » et que « la saisine du service compétent de la Polynésie française n’est pas un préalable obligatoire à la saisine du tribunal du travail » ; que « la solution est la même que la procédure de conciliation soit instituée par le contrat ou un accord collectif a fortiori si la clause de l’accord collectif ne confère aucun caractère obligatoire à la procédure de conciliation », ce qui est le cas de l’article 37 de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française du 14 mai 1959 ; qu’en outre, cet article, qui est fondé sur un texte abrogé, « ne s’interprète qu’en faveur du salarié s’il en réclame le bénéfice’et le prive d’un procès équitable devant un tribunal impartial dont la saisine n’est soumise à aucun préalable à la date d’introduction de son recours » ; que la chambre sociale de la cour de cassation «juge que l’existence d’une procédure extrajudiciaire de conciliation ne prive pas les parties de la possibilité de soumettre directement leur litige à la juridiction prud’homale » ; qu’en tout état de cause, « il appartenait’à l’employeur, puisque la rupture est intervenue à son initiative, de mettre en oeuvre lui-même cette procédure de conciliation « et que l’appelante « ne saurait donc s’abriter derrière son propre manquement » ; que l’exception tirée de l’article 130 de la loi du 13 décembre 1926, soulevée après une fin de non-recevoir, est irrecevable ; que « cet article obsolète’ne concerne que les actions dérivant du « contrat d’engagement au voyage » relevant de l’article 10 al 5 de la loi (qui est une variété de contrat à terme précis) et non les actions susceptibles de dériver des contrats de travail à durée indéterminée tels que » le sien; que son contrat de travail à durée indéterminée « en tant qu’officier de pont, n’était pas passé sous l’empire de la loi du 13/12/1926, ni régi par référence à ce dispositif mais expressément par le code du travail tel qu’il découlait de la loi du 17 juillet 1986, et ses délibérations d’application, aujourd’hui recodifiées dans la loi de pays » et que « la commune intention des parties était de se placer en dehors du régime du contrat d’engagement au voyage et se soumettre exclusivement au cadre législatif d’ordre public, commandant la compétence exclusive du tribunal du travail en cas de rupture du contrat, au sens de l’article 100 de la loi du 17 juillet 1986 alors applicable’ ».

Il affirme également qu’il n’y a « pas eu d’entretien effectif entre lui et son employeur au cours duquel il puisse s’expliquer, mais la simple remise d’un courrier emportant saisine de la Commission d’enquête en date du 31 janvier 2011 » et que la lettre du 16 février 2011, reçue par lui le 19 février 2011, ne respecte ni les formes, ni les délais légaux ; que « la commission d’enquête a été réunie dans l’urgence, sans que la régularité de sa composition’ne puisse être vérifiée » ; que son caractère paritaire « imposait que les parties s’accordent a minima sur un choix commun et non que M. Y désigne les plus affidés » et que la violation de la procédure conventionnelle suffit à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu’il n’a commis aucune faute n’ayant « pas à assurer la dernière rotation du mardi 25 janvier 2011, au départ de B à 17 H 30 pour rejoindre MOOREA pour la bonne et simple raison qu’il était de repos le 25 janvier 2011, contrairement à M. E F, officiellement désigné capitaine pour cette journée du 25 janvier 2011 » ; que son « planning démontre clairement qu’il était en récupération et en repos la journée du mardi 25 janvier 2011 » ; qu’ainsi « il devait bénéficier de la journée complète du 25 janvier et non d’une période de 24 heures » et que, « dès lors qu’aucun planning modificatif n’avait été affiché ni porté à sa connaissance, ni aucune note de service, (son) accord’pour effectuer, même à titre exceptionnel, la dernière rotation du mardi 25 en lieu et place de M. I E F, devait être obtenu » ; qu’ « imposer une activité durant la journée de repos constitue une violation des dispositions réglementaires afférentes, à la durée de travail et aux horaires par roulement ou individualisés » et que les cadences imposées par l’employeur le privaient d’un repos quotidien qui doit avoir une durée minimum de 11 heures ; qu’il a été révoqué dans des conditions brutales et que « sa carrière a été définitivement brisée en Polynésie, au regard des faibles possibilités de repositionnement et de l’exiguïté du pays » .

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 mars 2016.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur le non-respect du principe de la contradiction :

La SNC Aremiti reproche au tribunal du travail d’avoir, à plusieurs reprises, fondé sa décision sur des moyens soulevés d’office sans permettre aux parties de présenter leurs observations.

Toutefois, elle ne sollicite pas la nullité du jugement attaqué, qui serait la sanction de l’irrégularité dont elle se prévaut.

En outre, il a été contradictoirement débattu en appel des moyens litigieux.

Sur le droit d’agir de C X :

*sur la procédure de conciliation obligatoire et préalable

Il n’est pas contesté que le contrat de travail liant les parties était régi par la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial.

L’article 37 de cette convention collective dispose que : « Tout litige particulier survenant à un Officier sera présenté au Chef du Service de l’Inspection du Travail qui s’efforcera, dans toute la mesure du possible, d’obtenir un accord de conciliation entre les parties en litige. Dans le cas où un accord ne pourrait s’établir, le litige sera présenté au Tribunal du Travail, dans les formes prévues par lois en vigueur ou éventuellement devant le Tribunal du Commerce, en ce qui concerne les capitaines ayant le commandement du navire ».

Il institue ainsi une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge et constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si une partie l’invoque.

Toutefois, s’agissant du « litige particulier survenant à un Officier », il est rédigé en termes généraux et il n’en propose aucune définition particulière.

Or, si la SNC Aremiti a pris l’initiative d’engager une procédure de licenciement disciplinaire à l’encontre de C X, c’est qu’elle se trouvait en profond désaccord sur la façon de travailler du salarié et qu’il existait donc un litige sérieux entre eux.

Elle avait donc l’obligation, sur le fondement de l’article 37 de la convention collective susvisée, de saisir l’inspecteur du travail, la tentative de conciliation possédant un caractère d’autant plus protecteur qu’elle était susceptible d’éviter au salarié de perdre son emploi.

La SNC Aremiti se prévaut ainsi d’une règle qu’elle n’a pas respectée et qui a privé l’intimé de la possibilité d’un accord sur son maintien dans l’entreprise.

Dans ces conditions, sa mauvaise foi lui interdit d’imposer à C X une saisine de l’inspection du travail à laquelle elle s’est dispensée de procéder.

En tout état de cause, C X, qui n’avait pas l’obligation de soulever la fin de non-recevoir tirée de l’absence de procédure de conciliation obligatoire et préalable, a légitimement considéré que, le litige s’étant manifesté par la mise en 'uvre de la procédure de licenciement et l’employeur ayant ainsi clairement fait connaître son refus de négocier, ses demandes pouvaient être présentées devant le tribunal du travail.

Enfin, en ce qui concerne le préliminaire de conciliation, il importe peu de déterminer si la loi du 13 décembre 1926 est applicable en Polynésie française dans la mesure où, même dans l’hypothèse où elle le serait, les motifs qui justifient le rejet de la fin de non-recevoir fondée sur l’article 37 de la convention collective du 14 mai 1959 conduiraient également la cour à rejeter la fin de non-recevoir fondée sur l’article 120 de ladite loi qui prévoit une procédure de conciliation obligatoire et préalable en cas de « litiges qui s’élèvent en ce qui concerne les contrats d’engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l’exception des capitaines’ ».

Et la question se pose d’autant moins que C X, engagé pour exercer les fonctions de commandant de bord, possédait la qualité de capitaine en vertu des dispositions de l’article 2 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française et que l’article 120 de la loi du 13 décembre 1926 ne s’applique pas aux capitaines.

*sur la prescription

La SNC Aremiti fonde également ses prétentions sur l’article 130 de la loi du 13 décembre 1926 portant code du travail maritime selon lequel:

« Toutes actions ayant trait au contrat d’engagement sont prescrites un an après le voyage terminé. »

Contrairement à ce que prétend C X, ce moyen relatif à la prescription et donc au droit d’agir d’une partie ne constitue pas une exception de procédure mais une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause.

La loi du 13 décembre 1926 portant code du travail maritime a été publiée au journal officiel des établissements français de l’Océanie le 1^er septembre 1927.

Toutefois, le droit alors applicable en Polynésie française était déterminé par le principe ancien de la spécialité législative dont il résultait que les lois édictées par la métropole n’étaient pas applicables de plein droit et qu’elles devaient contenir une mention expresse d’applicabilité.

En outre, pour être exécutoires, elles devaient être promulguées par le gouverneur.

En l’espèce, la loi du 13 décembre 1926 n’a pas expressément été déclarée applicable à la Polynésie française et, si elle a fait l’objet d’une publication, elle n’a pas été promulguée.

La loi n° 60-1156 modifiant la loi du 13 décembre 1926 a été promulguée suivant arrêté pris le 15 novembre 1960 par le gouverneur de la Polynésie française, mais elle ne contient pas de mention expresse d’applicabilité à la Polynésie française et l’arrêté ne promulgue pas la loi du 13 décembre 1926 elle-même.

La loi n° 66-508 du 12 juillet 1966 étendant à certains territoires d’outre-mer les dispositions du code du travail maritime est ainsi rédigée :

« Art. 1^er. ' Les dispositions, appartenant au domaine législatif, de la loi du 13 décembre 1926, modifiée, portant code du travail maritime sont applicables, dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie française et de Wallis et Futuna, aux contrats d’engagement maritime conclus pour tout service à accomplir à bord d’un navire français d’une jauge brute égale ou supérieure à dix tonneaux, ayant son port d’immatriculation dans l’un desdits territoires.

Art. 2. ' Un décret en Conseil d’Etat apportera aux dispositions législatives visées à l’article 1^er ci-dessus les adaptations rendues nécessaires par l’organisation administrative particulière et, le cas échéant, par les conditions de navigation découlant de la situation géographique des territoires susmentionnés. »

Toutefois, le décret en conseil d’Etat ainsi prévu n’ayant pas été pris, la loi n° 66-508 du 12 juillet 1966 ne saurait être déclarée applicable en Polynésie française.

Et elle ne saurait l’être d’autant moins qu’il n’est produit aucun document établissant qu’elle a été promulguée en Polynésie française et qu’elle a donc été rendue exécutoire.

Par ailleurs, la convention collective du 14 mai 1959, dont l’application n’est pas contestée, ne se réfère pas à la loi du 13 décembre 1926 et mentionne, au contraire, le « Code du Travail des Territoires d’Outre-Mer » ( article 38 ) .

Et le contrat de travail du 24 décembre 2002 fait ressortir que les parties sont convenues de soumettre la relation salariale à la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 relative aux principes généraux du droit du travail ainsi qu’aux délibérations prises pour son application, textes qui sont d’ordre public.

Dans ces conditions, la SNC Aremeti ne peut se prévaloir de la loi du 13 décembre 1926 portant code du travail maritime.

L’action engagée par C X devant le tribunal du travail doit donc être déclarée recevable.

Sur le licenciement :

L’article 28 de la convention collective applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 25 tonneaux de jauge brute au cabotage colonial du 14 mai 1959 dispose que :

« La suspension de fonction et de solde et la révocation de l’Officier titularisé ne peuvent être prononcées par la Direction qu’après avis d’une Commission d’enquête constituée paritairement et comprenant le chef d’entreprise ou son délégué, le chef d’armement ou du service technique ou son délégué, le capitaine le plus ancien à B, deux officiers ayant un grade au moins égal à celui de l’intéressé, présents à B et dont l’un appartient à l’entreprise. L’Officier appelé devant une Commission d’enquête sera informé 15 jours à l’avance des faits qui lui sont reprochés. Il pourra obtenir communication des pièces figurant à son dossier et se faire assister d’un défenseur de son choix.»

La consultation d’un organisme chargé, en vertu d’une convention collective, de donner son avis sur une mesure disciplinaire envisagée par l’employeur constitue une garantie de fond et le licenciement prononcé sans que cet organisme ait été consulté et ait rendu son avis selon une procédure régulière ne peut avoir de cause réelle et sérieuse (cour de cassation chambre sociale 17 décembre 2014).

L’article 28 de la convention collective du 14 mai 1959, en ce qu’il est protecteur des intérêts d’un salarié susceptible de perdre son emploi, doit être rigoureusement respecté par l’employeur.

Selon le dictionnaire Larousse, l’adjectif « paritaire » signifie : « où toutes les parties sont également représentées ».

Et, selon le dictionnaire Z, il signifie : « « où employeurs et salariés ont un nombre égal de représentants élus ».

Or, alors qu’est exigée une composition paritaire de la commission d’enquête, la SNC Aremeti ne conteste pas que les 2 seules personnes qui pouvaient être librement choisies par les parties, soit les officiers ayant un grade au moins égal à celui de l’intimé présents à B et dont l’un appartient à l’entreprise, ont été désignées unilatéralement par elle.

Les parties n’étant donc pas également représentées à la commission d’enquête, le licenciement est intervenu en l’absence de la garantie d’impartialité de cette commission et en violation de la garantie de fond prévue par la convention collective du 14 mai 1959.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Il sera également confirmé en ce qu’il a dit abusif ledit licenciement dans la mesure où il est intervenu brutalement et où C X a fait l’objet d’une mesure pouvant être assimilée à une mise à pied conservatoire.

Sur la régularité de la procédure de licenciement :

L’article 13 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 applicable au moment du licenciement dispose que « L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit respecter la procédure suivante :

1^re phase : Entretien préalable avec le salarié

Avant toute décision, l’employeur doit convoquer l’intéressé à un entretien par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Cette lettre de convocation doit indiquer à l’intéressé que son licenciement est envisagé et la nature personnelle ou économique de celui-ci, ainsi que la date, l’heure et le lieu de l’entretien.

Elle précise qu’il peut se faire assister lors de l’entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou, avec l’accord du chef d’entreprise, par une personne extérieure à l’entreprise.

L’entretien ne peut avoir lieu moins de deux jours francs et plus de quinze jours francs, dimanche et jour férié exclus, après la présentation de la lettre recommandée ou sa remise en main propre.

Au cours de l’entretien, l’employeur est tenu d’exposer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié.

Le salarié qui, régulièrement informé de la convocation, ne se sera pas présenté à l’entretien ne pourra, sauf cas de force majeure, invoquer l’absence d’entretien préalable. »

En ce qu’il est protecteur des intérêts d’un salarié susceptible de perdre son emploi, ce texte doit être scrupuleusement respecté par l’employeur.

Or, bien que la lettre du 31 janvier 2011 fasse référence à une lettre du 26 janvier 2011 convoquant C X à un entretien préalable devant se tenir le 31 janvier 2011, la lettre du 26 janvier 2011 n’est pas versée aux débats et il n’est pas démontré qu’un entretien préalable ait eu lieu.

Or, la réunion de la commission d’enquête conventionnellement prévue ne saurait dispenser l’employeur de la tenue d’un entretien préalable au licenciement.

Celui-ci doit donc être déclaré irrégulier.

Sur l’indemnisation du licenciement :

L’article 13-3 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable dispose qu’en cas de non-respect de la procédure de licenciement, « le tribunal saisi accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne saurait être supérieure à un mois de salaire. »

C X ne peut prétendre au paiement d’une indemnité pour défaut de respect de la procédure et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, l’article 8 alinéa 2 de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 alors applicable dispose que si le licenciement survient sans observation de la procédure et pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, « le tribunal octroie au salarié une indemnité’qui ne peut être inférieure à un montant fixé par délibération de l’assemblée de la Polynésie française’sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement'».

Cette indemnité ( qui répare donc le préjudice résultant des caractères irrégulier et injustifié du licenciement ) est prévue par l’article 14-1 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 modifiée par la délibération n° 2002-148 APF du 7 novembre 2002 alors applicable et ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture si le salarié a 12 mois d’ancienneté dans l’entreprise.

En l’espèce, C X avait plus d’un an d’ancienneté lorsqu’il a été licencié et il ne lui sera donc pas alloué d’indemnité spécifique pour défaut de respect de la procédure de licenciement.

L’article 9-1 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable dispose que, sauf en cas de faute grave : « si l’ancienneté de services continus chez le même employeur est supérieure à cinq ans :'pour les agents de maîtrise, techniciens et assimilés, le préavis est fixé à trois mois ».

L’article 10 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable dispose que : « L’inobservation du préavis par l’employeur ouvre droit au profit du salarié, et sauf faute grave de celui-ci, à une indemnité compensatrice dont le montant est égal au salaire dû au titre de la durée du préavis non effectué’ ».

L’article 11 de la délibération n° 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable dispose que : « la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée’ouvre droit à des dommages-intérêts, si elle est abusive».

Compte-tenu de son salaire, de son ancienneté et des circonstances du licenciement, il doit être alloué à l’intimé :

— la somme de 3 032 976 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— la somme de 500 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;

— la somme de 1 516 488 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

Sur l’indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité :

C X n’établit pas que la durée de son repos hebdomadaire a été inférieure à la durée minimale de 24 heures consécutives prévues par l’article 2 de la délibération n° 91-9 AT du 17 janvier 1991 alors applicable.

Il se prévaut, en ce qui concerne le repos quotidien, de l’article Lp. 3221-1 du code du travail qui n’a jamais été applicable à sa situation professionnelle.

Et il ne verse aux débats aucun planning justifiant sa demande formée au titre de l’obligation de sécurité de l’employeur.

Cette demande sera donc rejetée.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de C X la totalité de ses frais irrépétibles et l’appelante sera ainsi tenue de lui verser la somme de 220 000 FCP, au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 150 000 FCP, au titre des frais irrépétibles d’appel.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Déclare recevable l’action engagée par C X ;

Confirme le jugement rendu le 7 juillet 2014 par le tribunal du travail de B, sauf en ce qu’il a dit le licenciement régulier ;

En conséquence, dit que C X a fait l’objet d’un licenciement irrégulier ;

Rejette la demande formée par C X au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ;

Dit que la SNC Aremiti doit verser à C X la somme de 150 000 FCP, en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que la SNC Aremiti supportera les dépens d’appel.

Prononcé à B, le 15 septembre 2016.

Le Greffier, La Présidente,

signé : M. L-M signé : C. TEHEIURA