N° 34 CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Huguet,

le 16.03.2017.

Copies authentiques

délivrées à :

— M^e A. Sacault,

— Cps,

le 16.03.2017.

REPUBLIQUE FRANCAISE COUR D’APPEL DE PAPEETE Chambre Sociale Audience du 16 mars 2017

RG 15/00283 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n°15/00076, rg n° F 14/00285 du Tribunal du Travail de Papeete du 29 mai 2015 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 15/00085 le 12 juin 2015, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 15 juin 2015 ;

Appelant :

Monsieur B A, enseigne commerciale 'Taharuu Surf Lodge', demeurant à Z PK 39 côté mer, BP 12818 – 98712 Z ;

Représenté par M^e Annick ALLAIN-SACAULT, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

Monsieur H C Y, demeurant à XXX, XXX

Représenté par M^e Adrien HUGUET, avocat au barreau de Papeete ; La Caisse de Prévoyance Sociale de la Polynésie française, XXX, XXX

Non-comparante, convoquée par lettre recommandée avec accusée de réception en date du 25 juin 2015 ;

Ordonnance de clôture du 2 septembre 2016 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 27 octobre 2016, devant M. BLASER, président de chambre, M^me TEHEIURA, conseillère et M^me TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me X ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. BLASER, président et par M^me F-G, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T, Par jugement rendu le 29 mai 2015, le tribunal du travail de Papeete a:

— dit que H C-Y a été lié à B A, à l’enseigne Taharuu Surf Lodge, du 18 novembre 2013 au 22 janvier 2014 par un contrat de travail dissimulé ;

— dit que H C-Y a fait l’objet d’un licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse et abusif ;

— alloué à H C-Y:

* la somme de 331 390 FCP bruts dont il doit être déduit la somme de 110 000 nets, à titre de rappel de salaire

* la somme de 19 401 FCP bruts, au titre de la majoration des dimanches et jours fériés

* la somme de 399 860 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* la somme de 39 986 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

* la somme de 41 926 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

* la somme de 1 199 580 FCP, à titre d’indemnité de rupture d’un contrat de travail clandestin

* la somme de 100 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse

* la somme de 100 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif * la somme de 120 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— dit que B A, à l’enseigne Taharuu Surf Lodge, doit régulariser la situation de H C-GUIDAà l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ;

— mis les dépens à la charge de B A, à l’enseigne Taharuu Surf Lodge.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 12 juin 2015, B A, à l’enseigne Taharuu Surf Lodge, a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Il soutient qu’il « n’a jamais employé Monsieur C Y lequel lui a présenté une patente datant de 2011 » et qu’il a conclu un contrat de prestations de services qui « prévoyait que C-Y serait nourri, logé et percevrait une rémunération de 80 000fcp»; que celui-ci exerçait « une activité indépendante, non subordonnée et sans horaires» ; qu’il a été « embauché comme guide touristique, agent de réservation et chauffeur patenté pour les navettes avec l’aéroport » et qu’il n’a jamais été question de tâches de gestion, ni de tâches ménagères ; que les attestations produites par H C-Y sont dépourvues de valeur probante ; que « les salaires ont été réglés par compensation avec la dette que détenait C-Y dans la pension Fifi dans laquelle il séjournait et qu’il n’avait pas réglée ainsi que par diverses avances’outre 80 000fcp remis aux gendarmes de Z’ » ; que, « dépourvu de toute autorisation de travail en Polynésie française », H C-Y « ne bénéficie’pas de la protection et des dispositions en matière indemnitaires de la convention collective’ » ; qu’en tout état de cause, celle-ci « s’applique aux activités de mise à disposition de lieux d’habitation au sens de la norme NAF 55 de l’INSEE » et que « l’activité poursuivie par Eugénio C-Y n’entre assurément pas dans ce cadre » ; qu’il n’a pas eu l’intention de dissimuler l’activité de H C-GUIDAet que, jardinier de profession et n’ayant jamais eu d’employé, il a pu croire suffisante la détention d’une patente.

Il sollicite paiement de la somme de 250 000 FCP, au titre des frais irrépétibles.

H C-Y demande à la cour de confirmer le jugement attaqué et de lui allouer la somme de 180 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Il fait valoir que B A lui a proposé de l’engager aux conditions suivantes : logement sur place à la pension ; prise en charge des frais alimentaires et paiement d’un salaire de 80 000 FCP par mois; qu’il était chargé des tâches ménagères et d’entretien de toute la pension et des véhicules, de la préparation des repas, de l’achat de la nourriture et de « proposer des activités touristiques aux clients en leur faisant visiter l’île, le marché de PAPEETE, en leur dispensant des cours de paddle,… » ; qu’il « ne jouissait guère d’horaires fixes et demeurait à la disposition de son employeur 24 heures sur 24 et ce y compris les weekends » ; qu’il « était en outre tenu d’assurer les transferts des clients entre l’aéroport et la pension, de leur ouvrir celle-ci et de les y accueillir y compris lorsque ces derniers arrivaient au volant de voitures de location en pleine nuit (selon l’heure d’arrivée des vols)»; qu’il n’a pas été déclaré à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ; qu’à la fin du mois de novembre, il n’a pas perçu de salaire et qu’il a « été licencié verbalement le 22 janvier 2014, de la façon la plus brutale et vexatoire qui soit, sans aucun motif et sans le moindre respect des normes encadrant la procédure de licenciement »; que la participation à l’entretien de la pension et des véhicules de M^me A, qui travaillait au sein d’un établissement scolaire, est purement imaginaire ; que son activité « se déroulait en majeure partie dans le cadre de la pension alors que ses déplacements étaient réalisés au moyen du véhicule de l’entreprise (lequel arborait le logo et les coordonnées de la pension) et que « la preuve de la réalité du lien de subordination est rapportée par le biais de trois attestations ». L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 septembre 2016.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur l’existence d’un contrat de travail :

Aucun contrat de travail écrit n’est versé aux débats.

En l’absence de contrat de travail apparent, il appartient à H C-GUIDAde rapporter la preuve de l’existence de la relation salariale dont il se prévaut.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur conven-tion, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.

Dans ces conditions, le fait que H C-Y soit patenté et que, le 23 janvier 2014, il ait rédigé une facture ne suffit pas à établir la réalité d’un contrat de prestations de service.

Un contrat de travail se définit comme l’engagement d’une personne d’exercer pour le compte d’une autre et sous sa subordination une activité moyennant rémunération.

Et le lien de subordination, élément essentiel du contrat, se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnés.

Les pièces versées aux débats font ressortir que H C-E exercé une activité pour le compte de B A.

En effet, selon son annonce sur facebook, celui-ci recherchait « une personne pour travailler dans une pension de famille », notamment comme polyvalent.

XXX, clients du Taharuu Surf Lodge dont aucun élément ne permet de mettre en doute l’objectivité, font ressortir que H C-Y s’occupait de l’entretien de la pension de famille et effectuait certaines tâches ménagères.

H C-Y était rémunéré puisqu’il était logé ; qu’un versement fixe et mensuel de 80 000 FCP était prévu et qu’il a perçu de l’argent.

Son activité s’exerçait la plupart du temps à la pension de famille avec les moyens matériels appartenant à B A, et notamment un véhicule destiné au transport des clients.

Il n’est aucunement démontré que H C-Y était personnellement payé en qualité de guide touristique et il est démontré le contraire dans la mesure où, le 30 décembre 2013, c’est le Taharuu Surf Lodge qui a facturé à Carmen Einfinger un « tour de l’île ».

H C-Y était contrôlé puisqu’il habitait au même endroit que B A et que celui-ci l’a sanctionné en lui faisant quitter la pension de famille.

C’est donc à juste titre que le tribunal du travail a constaté l’existence d’un lien de subordination caractérisant le contrat de travail ainsi que l’existence d’un contrat de travail du 18 novembre 2013 au 22 janvier 2014.

Sur les rappels de salaire :

Il n’est pas contesté que H C-Y, de nationalité brésilienne, a été embauché alors qu’il ne possédait pas l’autorisation de travail exigée par l’article Lp. 5321-7 du code du travail de la Polynésie française.

Et l’article Lp. 5322-2 du même code prévoit que :

« L’étranger employé en violation des dispositions de l’article Lp. 5321-7 est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un travailleur régulièrement engagé en ce qui concerne les obligations légales de l’employeur ».

Par ailleurs, la convention collective de l’industrie hôtelière de Polynésie française du 12 décembre 2006 « règle les conditions générales d’emploi des travailleurs des entreprises et établissements sis en Polynésie française, appartenant au secteur d’activité de l’industrie hôtelière et adhérant aux organisations syndicales patronales signataires, et leurs rapports avec lesdits employeurs.

Pour l’application de la présente convention, l’industrie hôtelière est définie comme étant l’ensemble des entreprises et établissements dont l’activité correspond à la division 55 de la NAF «Hôtels et restaurants».

Cette division comprend notamment « la mise à disposition de lieux d’hébergement pour des séjours de courte durée pour des visiteurs ou d’autres voyageurs’Certaines unités peuvent proposer seulement un hébergement et d’autres une offre combinée comprenant hébergement, repas et/ou installations récréatives ».

La convention collective de l’industrie hôtelière de Polynésie française s’applique donc aux pensions de famille.

Et, par arrêté n° 753 CM du 4 juin 2007, elle a été rendue obligatoire pour tous les employeurs et les travailleurs du secteur d’activité de l’industrie hôtelière de Polynésie française.

B A a donc l’obligation légale d’appliquer cette convention collective.

Enfin, la lecture des pièces versées aux débats fait ressortir que les premiers juges ont analysé de façon précise et exacte les éléments de la cause et qu’ils leur ont appliqué les textes et principes juridiques adéquats.

C’est ainsi qu’ils ont pertinemment relevé que :

— les fonctions d’H C-Y lui permettait d’être classé au niveau 3 échelon 2 de la classification professionnelle de la convention collective de l’industrie hôtelière de Polynésie française;

— la grille salariale justifie une rémunération mensuelle brute de base de 155 695 FCP ;

— compte-tenu des avantages en nature constitués par le logement et la nourriture, le salaire total s’élève à la somme de 199 930 FCP bruts ;

— il n’est pas contesté que des dimanches et jours fériés ont été travaillés. C’est donc par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement que le tribunal du travail a alloué à H C-Y:

— la somme de 331 390 FCP bruts dont il doit être déduit la somme de 110 000 nets, à titre de rappel de salaire ;

— la somme de 19 401 FCP bruts, au titre de la majoration des dimanches et jours fériés ;

— la somme de 41 926 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Sur le licenciement :

Le contrat de travail ayant été rompu à l’initiative de B A, H C-E fait l’objet d’un licenciement.

L’article Lp. 1222-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. »

Et l’article Lp. 1222-9 du même code dispose que :

« L’employeur qui décide de licencier un salarié lui notifie son licenciement par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ou devant témoin'

L’employeur indique dans la lettre les motifs du licenciement. »

Ces articles n’ayant pas été respectés en l’espèce, le licenciement est irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse.

Il est également abusif en ce qu’il est intervenu brutalement.

Sur l’indemnisation du licenciement :

L’article Lp. 1225-2 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le tribunal accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne saurait être supérieure à un mois de salaire. »

L’indemnisation d’un licenciement irrégulier n’est donc pas possible si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

L’article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture’ ». H C-Y possédant une ancienneté inférieure à 12 mois au moment de la rupture du contrat de travail, il lui sera alloué une indemnité correspondant au préjudice subi.

L’article 22 de la convention collective de l’industrie hôtelière de Polynésie française dispose que :

« Si l’ancienneté de services pris en compte chez le même employeur est inférieure à cinq ans :

'le préavis est fixé à deux mois pour les travailleurs du niveau 3 ».

L’article Lp. 1225-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« La rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée par le salarié ou par l’employeur ouvre droit à des dommages et intérêts si elle est abusive’ ».

Compte-tenu de son salaire, de son peu d’ancienneté et des circonstances du licenciement, le tribunal du travail a, à juste titre, alloué à l’intimé :

— la somme de 399 860 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

— la somme de 39 986 FCP bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— la somme de 100 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

— la somme de 100 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

Sur le travail clandestin :

L’article Lp. 5611-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Est réputé clandestin l’exercice d’une activité lucrative de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou de commerce par toute personne, physique ou morale, qui, intentionnellement :

1. soit ne procède pas aux formalités obligatoires d’enregistrement de cette activité ou aux déclarations fiscales, parafiscales ou sociales inhérentes à sa création ou à sa poursuite ;

2. soit ne procède pas à la déclaration nominative préalable à l’embauche de chaque travailleur qu’elle emploie ;

3. soit ne remet pas un bulletin de salaire à chacun des travailleurs qu’elle emploie, lors du paiement de sa rémunération ;

4. soit, satisfaisant à ces obligations, délivre, même avec l’accord du travailleur, un bulletin de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées, ou déclare à la Caisse de prévoyance sociale un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées. »

L’article Lp. 5611-12 du même code dispose que :

« Le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article Lp. 5611-1 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l’application d’autres dispositions légales ou réglementaires ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable. » Toutefois, dans la mesure où H C-Y était titulaire d’une patente, où B A n’a pas de connaissances juridiques et où il n’est pas contesté qu’il exploitait pour la première fois une pension de famille, la preuve n’est pas rapportée que l’appelant ait délibérément eu l’intention de se soustraire aux règles sociales.

Dans ces conditions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit clandestin le contrat de travail et indemnisé à ce titre sa rupture.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de H C-Y ses frais irrépétibles d’appel et il doit ainsi lui être alloué la somme de 80 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 29 mai 2015 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ce qui concerne le travail clandestin ;

L’infirmant sur ce point,

Rejette la demande formée par H C-Y au titre du travail clandestin ;

Dit que B A, à l’enseigne Taharuu Surf Lodge, doit verser à H C-Y la somme de 80 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que B A, à l’enseigne Taharuu Surf Lodge, supportera les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 16 mars 2017.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. F-G signé : R. BLASER