COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 18^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 17 MARS 2017

N°2017/157

TC

Rôle N° 15/02717

Z A

C/

Y X

Grosse délivrée le :

à:

M^e Serge DREVET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Eric MANCA, avocat au barreau de PARIS Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de DRAGUIGNAN – section AD – en date du 13 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 12/437.

APPELANT

Monsieur Z A, XXX

représenté par M^e Serge DREVET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par M^e Marjorie PASCAL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE

Madame Y X, XXX – XXX

représentée par M^e Eric MANCA, avocat au barreau de PARIS (SCP AUGUST & DEBOUZY 6-8 Avenue de Messine 75008 PARIS), substitué par M^e Kathy AZEVEDO, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 16 Février 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Chantal BARON, Présidente de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller qui en a rapporté

Madame Sandrine LEFEBVRE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me C D.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2017

Signé par Madame Chantal BARON, Présidente de chambre et M^me C D, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Z A a été engagé en 1982 sans contrat écrit en tant que jardinier de la propriété varoise des époux X.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 1^er septembre 2010, distribuée le 4 septembre 2010, le salarié a réclamé à Madame X, seul employeur depuis le décès de son époux, le paiement de ses salaires de janvier et février 2010, d’un reliquat pour le mois de mars 2010, a indiqué avoir été licencié verbalement au mois d’avril 2010, et a sollicité le paiement des 'mois’ d’avril à août 2010 motif pris de ce qu’il était resté à sa disposition 'jusqu’à ce jour'.

Entre temps, par courrier du 2 septembre 2010, l’employeur avait convoqué le salarié à un entretien préalable qui s’est tenu le 13 septembre 2010 et qui a été suivi de son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 21 septembre 2010.

Aux termes d’une requête datée du 20 septembre 2010, le salarié, indiquant être 'toujours à sa disposition', a saisi le conseil de prud’hommes de Draguignan afin d’obtenir de son employeur des rappels de salaires et de primes outre diverses sommes au titre d’un licenciement irrégulier et abusif.

Le 4 novembre 2011, le conseil a prononcé un sursis à statuer en raison du dépôt de deux plaintes notamment pour faux s’agissant d’une lettre du 3 juin 2010 que le salarié aurait adressée à l’employeur en courrier simple.

Par jugement du 13 janvier 2015, le juge départiteur a dit que les rapports entre les parties étaient régis par la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986, étendue par arrêté du 27 mai 1986, a débouté le salarié de ses demandes de rappels de salaires, a dit le licenciement, intervenu verbalement le 1^er avril 2010, dénué de cause réelle et sérieuse, a condamné l’employeur au paiement des sommes de 688 euros à titre d’indemnité de préavis, 69 euros au titre des congés payés afférents, 963 euros à titre d’indemnité de licenciement, 9632 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, a ordonné la délivrance sous astreinte des bulletins de salaire, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte et attestation Pôle Emploi, a condamné l’employeur au paiement d’une somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, a ordonné l’exécution provisoire et a condamné l’employeur aux dépens.

Le 10 février 2015, dans le délai légal, le salarié a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Aux termes de conclusions écrites déposées le jour de l’audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, le salarié sollicite de la cour qu’elle réforme le jugement entrepris en ses dispositions sur la convention collective applicable, qu’elle dise que la convention applicable aux relations de travail est celle du particulier employeur, que le contrat de travail sans écrit est à temps complet au regard d’un travail effectif supérieur à huit heures hebdomadaires, qu’elle réforme le jugement entrepris en ses dispositions sur le rejet des demandes de rappel de salaires, de congés payés et de primes d’ancienneté de septembre 2005 à avril 2010, qu’elle confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement, intervenu verbalement le 1^er avril 2010, sans cause réelle et sérieuse, qu’elle l’infirme quant aux montants alloués au

titre des indemnités consécutives, et qu’elle condamne l’employeur à lui payer les sommes

de :

—  111.436,79 euros nets à titre de rappel de salaires et de congés payés de septembre 2005 à avril 2010, à titre subsidiaire, 111.065,84 euros nets si la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens s’applique,

—  13.454,94 euros nets à titre de rappel de primes d’ancienneté de septembre 2005 à avril 2010, à titre subsidiaire, 10.523,42 euros nets si la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens s’applique,

—  31.200 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre subsidiaire, 30.420 euros nets si la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens s’applique,

—  21.377,78 euros à titre de 'prime légale de licenciement', à titre subsidiaire, 20.843,33 euros si la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens s’applique,

—  5200 euros nets à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 520 euros nets au titre des congés payés afférents, à titre subsidiaire, 5070 euros et 507 euros nets si la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens d’applique,

—  5000 euros en sus des 1000 euros alloués en première instance en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié sollicite en outre le rejet des demandes de l’employeur outre la condamnation de l’employeur à lui remettre, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt, rectifiés conformément à celui-ci, des bulletins de salaire de mars à septembre 2010, du certificat de travail, du solde de tout compte et de l’attestation Pôle Emploi, ainsi qu’aux dépens.

Il fait valoir que payé par chèque emploi service universel depuis 2003, les attestations d’emploi remises à ce titre, au vu des informations données par l’employeur, mentionnent toutes la convention nationale du particulier employeur, que la lettre de l’employeur du 2 septembre 2010 la vise en ce qu’elle prévoit que les dispositions du code du travail relatives à l’assistance du salarié ne sont pas applicables au particulier employeur, que les fonctions exercées entrent dans son champ d’application intégrant les employés d’entretien et petits travaux toutes mains, dont l’entretien des espaces de vie extérieurs et les petits travaux de jardinage, que c’est la seule convention qui permet des paiements par chèque emploi service universel, que la convention des jardiniers et jardiniers-gardiens a été dénoncée le 20 novembre 2007, que la seule convention susceptible de lui être substituée est celle du particulier employeur remontant au 24 novembre 1999, qu’en l’absence de contrat écrit et d’un travail effectif supérieur à huit heures hebdomadaires, le travail est présumé à temps complet, ce que confirmeraient ses notes manuscrites, que cette présomption vaut en outre en cas d’application de la convention revendiquée par l’employeur dont l’article 7 prévoit un contrat nécessairement écrit mentionnant la durée hebdomadaire du travail, de 39 heures suivant les dispositions de son article 21, que pour combattre cette présomption, l’employeur doit prouver le travail à temps complet en précisant la durée exacte du travail convenu outre sa répartition sur la semaine ou le mois, que la durée était très variable selon les mois, qu’il s’en déduit qu’il ne pouvait pas prévoir à quel rythme il devait travailler, que la prime d’ancienneté reste due nonobstant une augmentation de salaire entre 2002 et 2007 qui est sans incidence dès lors que le plafond de cette prime, jamais versée, avait déjà été atteint depuis 1992, subsidiairement depuis 1990 en cas d’application de la convention collective invoquée par l’employeur, qu’il n’a pas démissionné, que le licenciement verbal lors d’un trajet en voiture en avril 2010 résulte du seul fait que l’employeur soupçonnait que le fils de son jardinier était l’auteur d’un cambriolage de sa propriété le mois précédent, qu’il a bien réclamé ses salaires par lettre simple du 3 juin 2010 qui n’est pas un faux, qu’il a bien indiqué dans sa lettre du 4 août 2010 vouloir être licencié 'officiellement’ où il évoque en outre le cambriolage pour indiquer ne pas en être responsable, qu’il n’était plus en possession des clés depuis avril 2010 et ne pouvait exécuter le moindre travail dont il avait été déchargé par licenciement verbal, qu’il n’a pas trouvé de nouvel emploi au regard de son âge.

Aux termes de conclusions écrites déposées le jour de l’audience, visées par le greffe, développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, l’employeur sollicite de la cour qu’elle confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives à la convention collective applicable et au rejet des demandes de rappels de salaires, qu’elle le réforme en ce qu’il n’a pas retenu la démission du salarié en mars 2010 et ne lui a donc pas imputé la rupture du contrat de travail, subsidiairement, qu’elle dise justifié le licenciement pour faute grave et reforme le jugement sur ce point, en toute hypothèse, qu’elle déboute le salarié de l’ensemble de ses demandes et le condamne au paiement d’une somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et d’une somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.

Il soutient que la convention collective nationale de travail des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 s’applique en raison des missions confiées au salarié, soit passer la débroussailleuse, tailler le jardin d’hiver, arroser, tailler les cinq mûriers et les platanes, nettoyer le jardin d’hiver et le traiter, qu’est sans importance à cet égard la mention d’une autre convention sur des attestations pré-formatées établies par un tiers, que les bulletins de salaire antérieurs mentionnaient bien la convention collective 3910 correspondant à la convention qu’il invoque, qu’il cotisait bien au régime de sécurité sociale agricole avant l’utilisation, plus simple, du chèque emploi service universel qui n’entraîne pas nécessairement l’application de la convention collective du particulier employeur, que l’application des règles générales du code du travail à compter du 19 février 2009 par substitution à la convention collective dénoncée des jardiniers et jardiniers-gardiens, ne concerne pas le salarié embauché avant cette date, qu’il prouve le temps partiel dès lors que le salarié n’était pas à sa disposition permanente compte tenu de son autonomie dans l’organisation de son travail et la détermination de ses heures qui lui étaient transmises pour règlement sans vérifications depuis son domicile éloigné, que le salarié a avoué l’existence d’un temps partiel en ayant indiqué dans ses conclusions de première instance que de ne plus travailler à son service lui avait fait perdre une grande partie de son travail, que son courrier du 1^er septembre 2010 l’évoque également, que des factures ont été émises pour le compte d’une entreprise A, que la preuve des heures réellement effectuées est rapportée par les bulletins de paie fournis par le salarié qui démontrent le caractère épisodique du travail et sa durée variable, d’environ 40 heures mensuelles, établis à partir de ses propres déclarations, que si la convention collective qu’il revendique prévoit l’octroi d’une prime d’ancienneté, la rémunération du salarié était supérieure aux minima sociaux et le salaire horaire de base a bien augmenté de 2005 à 2007, que le seul courrier reçu du salarié est celui du 4 août 2010, que le salarié lui a indiqué en mars 2010 qu’il cessait ses fonctions en raison de difficultés avec son fils sur lequel se portaient les soupçons de son employeur après le cambriolage du 8 mars 2010, que le salarié est resté silencieux jusqu’au 4 août 2010, qu’il revendiquait, le 1^er septembre suivant, un licenciement officiel à l’amiable qu’il indiquait avoir proposé pour obtenir des points supplémentaires de retraite, qu’il est contradictoire d’invoquer un licenciement verbal puis une mise à disposition de l’employeur, à titre subsidiaire, que le licenciement pour absence injustifiée est avéré, que les montants réclamés sont excessifs et non-justifiés, que le préavis n’est pas dû pour un salarié occasionnel en application de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens.

MOTIFS :

Sur la convention collective applicable:

L’utilisation du chèque emploi service universel convenue par les deux parties étant compatible avec l’application des deux conventions collectives invoquées pouvant régir les rapports entre un particulier employeur et son salarié, ce sont les tâches effectivement réalisées par le salarié du particulier employeur qui déterminent la convention collective applicable, et non le mode de paiement du salaire utilisé par les parties.

Il résulte de l’article premier de la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986, étendue par arrêté du 27 mai 1986 et dénoncée le 20 février 2009 sans nouvel accord, tout droit ouvert avant cette date demeurant régi par ses dispositions, qu’elle règle les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés engagés en tant que jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées dont l’activité consiste dans l’entretien d’un jardin d’agrément, d’un jardin potager, d’un verger et, éventuellement, d’une basse-cour, le jardinier pouvant faire le gardiennage de la propriété privée.

L’article premier de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 prévoit son application aux salariés effectuant des tâches de la maison à caractère familial ou ménager, dont des travaux de gardiennage et des menus travaux d’entretien en extérieur, puis ce n’est que l’accord du 8 avril 2010 sur les classifications qui a inclus dans la définition de l’emploi, notamment, les petits travaux de jardinage, la tonte de la pelouse, le ramassage des déchets verts, le ramassage des feuilles, des branches et l’évacuation des déchets selon les consignes, l’application de désherbants, l’arrosage d’arbustes et autres plantes d’extérieur.

Il résulte des éléments fournis de part et d’autre, essentiellement de notes principalement manuscrites rédigées par le salarié pour rendre compte de l’exécution de ses tâches, qu’il exécutait, avant avril 2010, de nombreux travaux réguliers à l’extérieur de la propriété privée, soit le passage du motoculteur, la plantation et l’arrachage de plantes, l’ensemencement et le désherbage du jardin potager, la taille et la coupe de végétaux et d’arbres du verger, la tonte de la pelouse, les arrosages, le dépôt d’engrais, le désherbage de fleurs, de massifs et d’arbres, le nettoyage de lampes de jardin, alors que le salarié, qui possédait les clés de la propriété, ne logeait pas sur place et n’en assurait pas le gardiennage, ce dont il résulte que la convention collective nationale applicable est celle des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées, à laquelle faisaient référence les seuls bulletins de paye versés aux débats, de février 2002 à novembre 2002, peu important, d’une part, la mention de la convention collective du particulier employeur sur les attestations d’emploi établies par le centre national du chèque emploi service universel à compter de mai 2007 qui ne résultait, au vu des éléments versés aux débats, d’aucune déclaration traduisant la volonté des parties, d’autre part, le rappel, dans la lettre de l’employeur du 2 septembre 2010, de l’absence d’application des règles, réservées aux entreprises, relatives à l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable, dès lors qu’il s’agit bien d’une procédure de licenciement mise en oeuvre par un particulier employeur qui ne constitue pas une entreprise économique.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la durée du travail:

Si l’utilisation du chèque emploi service universel dispense l’employeur du respect du formalisme légal, cette situation ne fait pas obstacle à l’application des dispositions de l’article L. 3171-4 relatives à la preuve de l’existence ou du nombre d’heures de travail accomplies.

En l’espèce, la durée du travail n’étant pas prévue dans un contrat écrit dont l’absence ne fait pas débat, l’employeur justifie d’un temps partiel au moyen de bulletins de paie, mentionnant 41,58 heures mensuelles, établis sur la base d’horaires déclarés, notamment par des notes versées aux débats, par le salarié lui-même, de chèques emploi service universels aux fins de règlement de salaires pour des mois compris entre mai 2005 et mai 2009, correspondant à des horaires, selon les mois, de 105 à 37 heures, outre d’une facture émise en décembre 2008 à l’attention de Monsieur X par une entreprise 'A’ spécialisée dans le débroussaillage et l’élagage, l’entretien à l’année, le jardinage et des petits travaux de maçonnerie, pour des travaux de coupe de quatre-vingts arbres tombés, de rangement du bois et de brûlage des déchets, alors qu’il n’est pas contesté que le salarié ne logeait pas dans la propriété, que rien n’indique qu’il assurait son gardiennage, qu’il s’en déduit également qu’il pouvait librement disposer de son temps, les notes établies par le salarié détaillant précisément les tâches exécutées pour en informer son employeur sans instructions de sa part, répartissant lui-même son temps partiel au cours de la semaine et du mois suivant une organisation qu’il prévoyait notamment en fonction des rythmes naturels .

Le jugement sera confirmé sur ce point et la demande du salarié au titre d’un rappel de salaires sera rejetée en ce qu’elle ne concerne qu’un reliquat correspondant à la différence entre ce qui lui aurait été dû sur la base d’un contrat à temps plein et ce qu’il a perçu au titre du temps partiel.

Sur la rupture du contrat de travail:

Il ne ressort pas des éléments fournis que le salarié aurait exprimé sa volonté claire et non-équivoque de démissionner au mois de mars 2010 ni qu’il aurait été verbalement licencié au mois d’avril 2010, ce qui est contradictoire avec l’invocation, dès la saisine de la juridiction prud’homale, d’une mise à disposition de son employeur au cours des mois suivants, et c’est à tort que le premier juge n’a fait découler l’existence d’un tel licenciement au 1^er avril 2010 que de l’absence de preuve apportée par l’employeur de l’emploi d’une autre personne pour pallier à la carence du salarié et de la demande de celui-ci d’être licencié 'officiellement’ pour ne pas perdre ses droits à la retraite.

La lettre de licenciement du 21 septembre 2010 mentionne que le licenciement pour faute grave est motivé par l’absence injustifiée du salarié qui n’aurait pas contacté son employeur depuis mars 2010, date à laquelle il lui aurait indiqué, ce qui est contesté et ne ressort d’aucun élément versé aux débats, qu’il devait interrompre son travail en raison de problèmes avec son fils.

Il ressort des éléments fournis que le salarié ne s’est plus présenté à son poste de travail après le mois d’avril 2010, dernier mois payé suivant le tableau établi par celui-ci des heures effectuées et salaires perçus de janvier à avril 2010, jusqu’à son licenciement, et qu’il n’apporte aucune justification à une telle absence durant cinq mois alors que sa seule revendication, impropre à légitimer son absence, était d’obtenir de son employeur une rupture lui permettant d’augmenter ses points de retraite, attitude qui a contraint l’employeur, exposé à un risque non négligeable de sinistre de nature à engager sa responsabilité faute d’entretien de la propriété, à faire appel à une entreprise spécialisée à compter du 1^er juillet 2010, notamment aux fins de débroussaillage du terrain de deux hectares. Il s’ensuit la violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié au service du particulier employeur, y compris pendant la durée du préavis, de sorte que son licenciement pour faute grave est bien fondé et qu’il doit être débouté de sa demande d’indemnité pour rupture abusive.

Sur le rappel de primes d’ancienneté:

L’article 8 de la convention collective applicable prévoit que les salaires bruts conventionnels sont majorés de 3 % après trois ans, plus 1 % par an pour parvenir à 8 % après huit ans de travail chez le même employeur, le salaire brut devant au moins être égal au total des deux éléments de rémunération.

L’employeur ne justifie pas du paiement de la majoration de 8 % à compter du 1^er septembre 2005.

Il résulte des éléments fournis, dont le tableau établi par le salarié mentionnant les heures effectuées et les salaires perçus au titre d’un temps partiel de septembre 2005 à avril 2010, que c’est la somme de 1474,34 euros qui lui reste due de ce chef sur la période du mois de septembre 2005 au mois d’avril 2010, congés payés déduits.

Sur l’indemnité de préavis:

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque, comme en l’espèce, le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a pas droit au préavis. Ses demandes d’indemnités de préavis et de congés payés correspondants seront rejetées.

Sur l’indemnité légale de licenciement:

L’indemnité de licenciement réclamée en application de l’article L 1234-9 du code du travail n’est pas due en cas de faute grave. Le salarié sera donc débouté de cette demande.

Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts :

Il n’est pas justifié d’un préjudice découlant d’une faute du salarié faisant dégénérer en abus l’exercice du droit d’ester en justice ou d’interjeter appel, faute de preuve notamment d’une absence manifeste de tout fondement à l’action, du caractère malveillant de celle-ci, de la multiplication de procédures, de l’intention de nuire ou d’une mauvaise foi évidente.

La demande de ce chef sera donc rejetée.

Sur les frais irrépétibles:

En considération de l’équité , la somme de 1000 euros sera allouée au salarié sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens:

L’employeur, partie succombante, sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Infirme partiellement le jugement entrepris et, statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant:

Dit que la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 s’applique.

Déboute Monsieur Z A de ses demandes au titre de rappels de salaires.

Dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur Z A est bien fondé.

Condamne Madame Y X à payer à Monsieur Z A les sommes de:

—  1474,34 euros à titre de rappel de primes d’ancienneté,

—  1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties de leurs autres demandes.

Condamne Madame Y X aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT