7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 654

N° RG 18/03951 – N° Portalis DBVL-V-B7C-O5VB

M. C Y

C/

SAS CHAMBORELLE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame D E, lors des débats et Madame F G lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 04 Octobre 2021

En présence de Madame X, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Novembre 2021 par mise à disposition au greffe

****

APPELANT :

Monsieur C Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Claire LE QUERE de la SELARL MARLOT, DAUGAN, LE QUERE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

SAS CHAMBORELLE

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e C a t h e r i n e J E A N N E S S O N d e l a S C P S C P N O U V E L – CHESNAIS-JEANNESSON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-MALO

Représentée par M^e Patrick BURNICHON, avocat au barreau de St Malo, substituant M^e Florence FREDJ-CATEL de la SELAS B.C.D.AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de MEAUX

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS CHAMBORELLE dont le siège social est fixé à CREGY les MEAUX ( 77), exerce une activité de commercialisation dans le secteur des montures de lunettes, lunettes de soleil et accessoires. Elle emploie un effectif de plus de 11 salariés.

M. C Y a été embauché par la société CHAMBORELLE le 11 juin 2012 en qualité de Représentant exclusif aux conditions générales du statut professionnel des VRP. Il était en charge de la prospection de sept départements de l’ouest de la France à savoir : 22,29,35,44,50,53 et 56.

Le salarié était rémunéré sur la base d’un forfait fixe de 1 400 euros brut et une commission mensuelle de 8 % du chiffre d’affaires HT des factures, déduction faite de tous les rabais, remises et ristournées consenties.

Le 1^er juillet 2014, M. Y s’est vu remettre en main propre un courrier daté du 27 juin 2014 ainsi libellé :

' Aux termes de l’article 5 de votre contrat de travail, vous êtes tenu de remettre un rapport d’activité de façon habdomadaire et devez tenir un fichier à jour reprenant les caractéristiques essentielles des sociétés démarchées et de relation avec la société CHAMBORELLE. ..; par aiileuir il était contractuellement convenu qu’un chiffre d’affaires mensuel minimum après reprise et remise de 34 500 euros HT devait être réalisé avec une progression minimale de 6 % par an.

Force est de constater à ce jour que vous ne nous fournissez aucun renseignement sur l’activité de votre secteur.

Cette absence d’information est particulièrement préjudiciable à l’entreprise d’autant plus que nous constatons une baisse de chiffre d’affaire sur votre secteur sur les cinq premiers mois de l’année 2014 de près de 8 %. La quasi-totalité des autres secteurs sur la France sont en progression ou stable.

(…) Nous vous demandons donc par retour de courrier de nous adresser l’ensemble de vos rapports d’activités depuis janvier 2013, ce conformément aux dispositions de votre contrat de travail susvisé.

Par ailleurs, nous vous demandons de bien vouloir nous faire parvenir de manière hebdomadaire et ce , le vendredi de chaque semaine au plus tard à 17 heures, votre rapport d’activités détaillé ainsi que votre planning prévisionnel pour la semaine suivante.

Nous vous demanderons en outre de nous fournir toutes explications concernant la chute dramatique d’activité sur le secteur pour l’année 2013 et la baisse persistante de votre chiffre d’affaire alors que le reste de la société sur les différents secteurs est en quasi-intégralité en progression.

Nous vous demandons ces éléments sous 48 heures à compter de la réception de la présente.

Par ailleurs, il apparaît que durant votre temps d’activité professionnelle et notamment le 23 mai dernier dans la matinée, vous vous êtes autorisé à être accompagné d’un passager, personne étrangère à la société.

Nous vous demandons de bien vouloir nous fournir plus d’explications sur ce point et vous rappelons qu’il est formellement interdit de transporter des personnes étrangères à l’entreprise comme cela a d’ailleurs été contractuellement convenu aux termes de votre contrat de travail.

Nous attendons toutes explications sur ce point , vous précisant que nous attirons tout comme le point précédent une particulière importance aux explications que vous nous fournirez.

Enfin, il apparaît que le nom de notre société CHAMBORELLE est associé sur internet à votre nom, et ce à des fins totalement étrangères à votre activité professionnelle.

Vous connaissez parfaitement les tenants et aboutissants de cette situation.

Non seulement cette situation est légalement inacceptable mais au surplus porte préjudice à l’image de l’entreprise.

C’est pourquoi nous vous mettons immédiatement en demeure de faire cesser par tous moyens l’utilisation du nom de l’entreprise

CHAMBORELLE’ accolé à votre nom sur internet et ce , à des fins totalement étrangères à l’activité sociale.

Nous vous demandons de bien vouloir nous rendre compte immédiatement des diligences que vous allez entreprendre afin de faire cesser cette situation illicite et préjudiciable à la société et à la marque CHAMBORELLE déposé en international.

Nous comptons sur votre retour écrit et circonstancié dans les 48 heures de la réception de la présente.'

En l’absence de réponse écrite, la SAS CHAMBORELLE a réitéré sa demande par courrier recommandé du 10 octobre 2014 ' par courrier en date du 27 juillet 2014 remis en main propre le 1^er juillet, nous vous avions demandé de nous apporter des justificatifs relatifs à votre activité et un certain nombre d’explications concernant votre comportement dans le cadre de l’exécution de votre contrat de travail. Nous attendons donc pour le 21 octobre prochain une réponse écrite et circonstanciée avec les justificatifs afférents.'

Le 24 octobre 2014, M. Y a exprimé auprès de son employeur sa volonté de trouver un accord de rupture conventionnelle.

La procédure de rupture conventionnelle n’ayant pas abouti, la SAS CHAMBORELLE a relancé M. Y le 16 mars 2015 pour obtenir du salarié pour le 23 mars 2015 une réponse écrite et circonstanciée et des justificatifs de son activité commerciale et des explications sur son comportement dans l’exécution du contrat de travail.

Le 20 mars 2015, M. Y a répondu ainsi : ' Suite à la réception de votre 1^er courrier en recommandé du 27 juin 2014, j’ai pris la décision de prendre rendez-vous avec vous et je suis allé vous rencontrer à CREGY les MEAUX. Ce jour-là, à la question concernant les rapports vous m’avez répondu : ce n’est pas important ce que e veux ce sont des résultats.' le soir même en rentrant, m’étant arrêté à Janzé chez H I, je vous ai rappelé et vous ai demandé à nouveau si je devais répondre au courrier par écrit , peur de me mettre en faute, vous m’avez dit que ce n’était pas la peine.

Cependant , suite à votre courrier du 16 mars 2015, j’ai bien pris note que les rapports hebdomadaires sont obligatoires.

Vous me permettrez cependant d’être surpris, premièrement parce cela devient obligatoire au bout de plus de deux ans dans votre société et surtout parce que je suis le seul représentant de la société CHAMBORELLE pour qui cela soit obligatoire.

Veuillez donc trouver en pièce jointe les rapports d’activité sur les 3 dernières semaines passées soit depuis le 20 février 2015 date à laquelle je suis allé vous voir.

Je préfère ne pas faire de rapports détaillés avant cette date car je n’ai plus les éléments précis, cependant vous avez mes bons de commande pour ces périodes, et reste à votre disposition si vous souhaitez plus de détails.

Ce 20 février dernier, j’ai souhaité vous rencontrer pour vous parler des difficultés rencontrées actuellement dans mon activité ( tarifs, remises etc ..) Lors de cette rencontre vous n’avez à aucun moment abordé le sujet des rapports.

- Sur la lettre du 27 juin 2014, concernant la baisse du chiffre d’affaires que vous qualifiez de dramatique, je vous ai à de multiples reprises alerté sur les difficultés rencontrées. Il ne me semble pas mais mes sources de renseignement peuvent être erronées, que la quasi-totalité des autres secteurs géographiques de la société soient en progression ou stables…

- en ce qui concerne le 23 mai dernier, vous me reprochez d’avoir emmené une personne étrangère à la société dans ma voiture. Effectivement comme vous le savez ( après 8 jours d’arrêt maladie vous m’avez fait convoquer à la médecine du travail) le 8 mai , j’ai été victime d’un accident de moto avec ma femme et ce 23 mai exceptionnellement, j’ai déposé ma femme qui ne pouvait pas conduire, à l’hôpital de Redon, elle avait des examens médicaux complémentaires , en me rendant à la médecine du travail.

- En ce qui concerne le point Internet, je ne peux absolument pas vous donner d’explications, ne sachant pas de quoi il s’agit et m’étonne de votre accusation. Il me semble que lors de notre dernière rencontre, vous m’avez dit que l’affaire était close.

Soyez sûr de mon investissement en ce qui concerne la bonne marche de la société CHAMBORELLE et vous recevrez donc mes rapports hebdomadaires.'

Le 26 mars 2015, M. Y a reçu une première convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 avril.

Le 2 avril 2015, une seconde convocation, annulant la première, a été adressée pour un entretien

préalable fixé au 14 avril. Le salarié s’est vu notifier une mise à pied à titre conservatoire.

Le 24 avril 2015, la SAS CHAMBORELLE lui a notifié son licenciement pour faute grave en reprochant à M. Y :

— l’absence de transmission des rapports d’activité hebdomadaires,

— l’utilisation personnelle du téléphone portable de l’entreprise,

— l’utilisation de la carte bancaire professionnelle à des fins personnelles,

— l’utilisation du véhicule professionnel à des fins personnelles.

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes le 28 août 2015 afin de voir:

— Dire son licenciement pour faute grave dénué de cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la SAS CHAMBORELLE au paiement des sommes suivantes :

— Rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire’ 3.235,30 ',

— Indemnité de préavis'''''''''''. 9.705,90 ',

— Congés payés sur préavis'''''''''. 970,60 ',

— Dommages et intérêts pour licenciement injustifié'.. 19.411,80 ',

— Rappel de salaire sur minimum contractuel prévu''. 816,21 ',

— Congés payés afférents''''''''''''.. 81,62 ',

— Indemnité pour travail dissimulé''''''''.. 19.411,80 ',

— Article 700 du code de procédure civile''''''' 2.000 '.

— Ordonner l’exécution provisoire.

La SAS CHAMBORELLE a demandé au conseil de prud’hommes de condamner M. Y au paiement de la somme de 2 500 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 4 juin 2018, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit que le licenciement de M. Y repose sur des fautes graves conformément aux articles L.1332-4 et L.1236-6 du code du travail,

— Débouté M. Y de l’intégralité de ses demandes comme de ses rappels de salaire,

— Débouté la SAS CHAMBORELLE de l’intégralité de ses demandes,

— Condamné M. Y aux entiers dépens.

***

M. Y a régulièrement interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 19 juin 2018.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 20 février 2019, M. Y demande à la cour de :

— Infirmer le jugement déféré

— Condamner la Société CHAMBORELLE au paiement de la somme de 816,21 euros à titre de rappel de salaire sur la base du minimum contractuel, outre 81,62 euros de congés payés afférents

— Dire le licenciement pour faute grave dénué de cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la Société CHAMBORELLE au paiement des sommes suivantes:

— Rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire : 3.235,30 ',

— Indemnité de préavis : 9.705,90 ',

— Congés payés sur préavis : 970,60 ',

— Indemnité légale de licenciement : 1.455,88 ',

— Dommages et intérêts pour licenciement injustifié : 19.411,80 '.

— Dire que ces sommes produiront intérêts.

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la Société CHAMBORELLE de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

— Condamner la Société CHAMBORELLE au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Débouter la Société CHAMBORELLE de toutes ses demandes, de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en cause d’appel.

— Condamner la Société CHAMBORELLE aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 21 novembre 2018, la SAS CHAMBORELLE demande à la cour de :

— Dire que le licenciement de M. Y repose sur des fautes graves.

— Dire que la demande de rappel de salaire est injustifiée.

— Débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes.

— Confirmer le jugement.

— L’infirmer en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le

fondement de l’article 1182 du code civil.

— en conséquence, condamner M. Y au paiement de :

—  2.500 'uros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article 1182 du code civil,

—  2.500 'uros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, en première instance,

—  2.500 'uros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, dans le cadre de la procédure d’appel,

— Condamner M. Y aux dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 28 septembre 2021 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 4 octobre 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Dans la lettre de licenciement du 24 avril 2015 qui fixe les limites du litige, l’employeur fait les reproches suivants à M. Y:

' Représentant exclusif de la société CHAMBORELLE … vous deviez:

- visiter très régulièrement la clientèle de votre secteur,

- appliquer strictement les directives qui vous étaient données à tout moment par le sevrice des ventes de la société,

- adresser un rapport d’activité hebdomadaire en tenant un fichier à jour reprenande les caractéristiques essentielles des sociétés démarchées et leurs relations avec la société CHMBORELLE,

- visiter la clientèle au moins trois fois l’an et visiter le smagasins d’H du secteur trois fois l’an au minimum,

- appeler le siège de la société CHAMBORELLE deux fois par semaine minimum et impérativement les mercredis soirs et vendredis soirs pour le récapitualtif de la propsection commerciale de la semaine ,

- visiter et proposer les produits dans tous les magasins d’H de votre secteur.

En outre, l’article 3 de votre contrat de travail mentionnait que les remises importantes, cadeaux , propositions commerciales qui ne correspondaient pas au tarif ne devaient être effectuées qu’avec l’accord écrit du siège social. Il en était de même des invendus.(…)

Force est de constater que depuis de nombreux mois, nous n’avons eu qu’à déplorer une situation qui s’est avérée devenir catastrophique.(..) Ainsi entre 2011 et 2014, votre secteur a perdu 51.54 % de son chiffre d’affaires. Vous portez une responsabilité écarsante et fautive dans la détérioration de la sitaution de votre secteur laissé purement et simplement en quasi-abandon.

A titre d’illustration, vous n’avez demandé depuis plus de 2 ans la délivrance que d’une centaine de cartes de visites ce qui est très étonnant de la part d’un commercial prétendument actif, nous avons constaté une absence patente de prospection sur les clients potentiels et d’entretien de la clientèle existante.

Or, ces missions font partie intégrante de votre contrat de travail.

Le 27 juin 2014, nous avions fait état du caractère alarmant de la situation en vous enjoignant de nous remettre régulièrement vos rapports d’activité . Ce courrier est resté sans suite, vous avez délibérement refusé de nous communiquer les informations relatives à votre activité .

Nous avons été contraints de vous relancer par courrier en recommandé du 10 octobre 2014. Vous nous avez alors répondu souhaiter une rupture conventionnelle par courrier du 24 octobre 2014.

Nous avons mis à votre demande en place ce processus. Vous vous êtes alors sans motif rétracté…

Malgré vos promesses verbales de nous fournir les éléments sollicités dans notre correspondance du 27 juin 2014, force est de constater que nous n’avons reçu aucun document digne de ce nom.

Il apparaît en conséquence que vous n’avez strictement effectué aucun rapport de visite alors que votre chiffre d’affaires était en chute libre; ce qui nous laisse largement supposer que vous n’avez effectué aucune prospection utile et entretenu votre clientèle sur votre secteur.

Votre seule réponse a consisté dans un courrier du 20 mars 2015 dont les termes sont affligeants, dans lequel vous preniez ' bonne note’ que les rapports hebdoamdaires étaient obligatoires.

Or ces rapports sont contractuellement prévus et nous vous avons fait une demande expresse au mois de juillet 2014 avec traçabilité rétroactive de vos rapports d’activité sur 2013. (…) Les quelques documents fournis ne sont pas circonstanciés, sont quasiment vides, ne comportent ni le nom des personnes rencontrées ni la nature des opérations entreprises, ni de bilan sur l’activité antérieure.. Les rapports ne sont corroborés par aucune indication ou information objective ce qui laisse supposer leur caractère relativement fantaisiste (… )nous comprendrons donc pourquoi vous préférez ne pas faire de rapport 'détaillé'(… )Au-delà de votre correspondance du 20 mars 2015, nous n’avons reçu aucun élément relatif à votre prétendue prospection et entretien de la clientèle sur votre secteur(…).

Votre attitude récurrente s’inscrivant dans le temps de la désinvolture et d’insubordination n’est plus acceptable .

Par contre , vous n’avez pas contacté régulièrement le secrétariat commercial comme cela est prévu par votre contrat afin de tenir infortmée de votre activité et de vos besoins de votre secteur. Au contraire , vous vous êtes répandu auprès de nos interlocuteurs en dénigrant l’entreprise , utilisant des propos orduriers, critiquant la politique commerciale de l’entreprise.

Au surplus, vous vous êtes permis d’effectuer des ventes avec des remises et reprises sans autorisation de la Direction en violation flagrante des dispositions commerciales et des directives reçues.

Par ailleurs, alors que vous étiez en mise à pied conservatoire , vous vous êtes autorisé à contacter des clients afin de leur signaler votre situation au plan juridique ce qui est en soi inacceptable , votre contrat de travil étant suspendu et avez au surplus, refusé de communiquer la liste de vos rendez-vous prévus durant cette période afin que nous puissions faire le relais.

Votre attitude est donc délibérée et ne vise qu’à nous amener à la rupture de votre contrat de travail.

Cette situation est d’autant plus déplorable que l’ensemble des autres commerciaux de l’entreprise exécutent de totale bonne foi leur contrat de travail et mettent tout en oeuvre pour réaliser leur chiffre d’affaires.

De votre côté, vous vous maintenez dans une position de dénigrement des produits de l’entreprise , de non-respect des consignes commerciales, d’insubordination qui s’illustrent notamment par l’utilisation répétée à des fins personnelles de la carte bancaire de l’entreprise pour des achats personnels de type parking ou produits alimentaires voire courriers personnels internationaux ou paiement d’amendes personnelles.

Vous utilisez par ailleurs y compris durant la mise à pied à titre conservatoire le téléphone de l’entreprise pour des communications privées avec des numéros spéciaux les week-ends ou dimanches avec surfacturation de numéros spéciaux et MMS…

Nous vous avions déjà indiqué dans notre correspondance remis en main propre le 1^er juillet 2014 que vous n’aviez pas à accepter à bord de votre véhicule des personnels étrangers à la société et qu’il n’était pas possible d’avoir une attitude grossière et violente lorsque vous utilisiez le véhicule de l’entreprise comme en atteste le message laissé sur la boîte vocale du téléphone de l’entreprise le 23 mai 2014 à 10h02..

En outre, il apparaît que la société a été impiquée de votre fait dans une situation où son image de marque est gravement comprise. C’est ainsi que notre société est apparue sur un site de rencontres du type jecontacte.com , situation déjà mise en avant dans notre correspondance reçue le 1^er juillet dernier et à laquelle vous n’avez toujours pas remédié spontanément.(…)

Force est de constater que la reprise en main de votre secteur est devenue un impératif pour notre entreprise. Depuis de nombreux mois, nous vous avons laissé plusieurs chances afin de rectifier votre attitude et d’adopter un comportement digne d’une exécution loyale de votre contrat de travail.(..) La situation n’a fait qu’empirer laissant la clientèle existante à l’abandon et la clientèle potentielle sans aucune prospection. Il est donc du devoir de l’entreprise de se séparer d’un collaborateur qui a fait le choix de ne plus exécuter son contrat de travail et qui met un secteur important de l’activité de l’entreprise en péril tant au plna du chiffre d’affaires qu’au plan de l’image et qui adopte avec le personnel et la clientèle un comportement inacceptable.

Votre licenciement pour faute grave prendra effet dès l’envoi du présent courrier.'

Les principaux griefs sont les suivants :

— l’absence de transmission des rapports d’activité hebdomadaires,

— le non-respect des consignes de la Direction et le dénigrement de l’entreprise,

— l’usage du téléphone portable de l’entreprise à des fins privées,

— l’utilisation répétée de la carte bancaire professionnelle à des fins personnelles.

Le salarié invoque en défense la prescription des faits qualifiés de fautifs, moyen sur lequel les premiers juges ont omis de statuer de manière expresse, en soutenant que les faits étaient connus de longue date et sont prescrits, et en application de la règle non bis in idem, ils ont déjà été purgés par le courrier de mise en demeure du 27 juin 2014. Subsidiairement, sur le fond, le grief de la non-communication des rapports d’activité s’anlyse en réalité à une insuffisance professionnelle, exclusive d’une faute disciplinaire en l’absence de la preuve d’un comportement délibéré du salarié. Si le contrat de travail prévoyait une obligation de transmission d’un rapport d’activité hebdomadaire, l’employeur ne lui avait fait aucune remontrance à ce propos alors qu’il était en poste de puis le mois de juin 2012 ; que les autres VRP ne respectaient pas cette obligation, que le gérant lui avait dit que les rapports d’activité n’avaient pas d’importance, qu’il n’a fait que se conformer aux usages de l’entreprise, et conteste tout comportement d’insubodination.

1 - l’absence de transmission des rapports d’activité hebdomadaires

L’employeur verse aux débats:

— le contrat de travail de VRP du 11 juin 2012 aux termes duquel 'M. Y s’engage à visiter très régulièrement la clientèle de son secteur et à appliquer strictement les directives qui lui seront données à tout moment par le service des ventes de la société. Un rapport d’activité devra être remis d’une façon hebdomadaire. M. Y devra tenir un fichier à jour reprenant les caractéristiques essentielles des sociétés démarchées et de leurs relations avec la société CHAMBORELLE , contenir tous les renseignements pouvant être utilisés par le service commercial à propos des réactions de la clientèle, des efforts de la concurrence, des jours où ces clients ont été visités , etc..' ( article 5),

— sa lettre de mise en demeure du 27 juin 2014 remise en main propre au salarié le 1^er juillet 2014, lui enjoignant de transmettre ses rapports d’activité depuis janvier 2013 conformément aux termes du contrat et de lui faire parvenir chaque vendredi à 17 heures le rapport d’activités détaillé et le planning prévisionnel pour la semaine suivante ,

— sa seconde lettre recommandée du 10 octobre 2014 faisant sommation au salarié de fournir une réponse écrite et circonstanciée et les justificatifs relatifs à son activité, déjà réclamés dans le courrier du 27 juin 2014,

— un troisième courrier recommandé du 16 mars 2015 rappelant n’avoir obtenu aucune réponse malgré des relances verbales multiples du gérant ,

— la réponse de M. Y en date du 20 mars 2015 expliquant qu’il ' a pris bonne note que les rapports hebdomadaires sont obligatoires , qu’il a établi des rapports d’activité sur les 3 semaines passées soit depuis le 20 février 2015 date à laquelle il a vu le gérant de la société … qu’il préfère ne pas faire de rapports détaillés avant cette date car il n’a plus les éléments précis..',

— quatre rapports d’activité établis par M. Y ( pièce 10) pour la période allant du 23 février 2015 au vendredi 20 mars 2015,

— le témoignage de M^me J A secrétaire exerçant son activité au siège de la société ' Je tiens à vous informer des incidents avec le représentant M. Y. Ce Monsieur ne respecte aucune des consignes que je lui donne et ne respecte pas les directives de l’entreprise. Il ne donne toujours pas ses rapports hebdomadaires d’activité , n’appelle que pour critiquer l’entreprise et être agressif au téléphone , … ne nous dit rien de ce qu’il fait de ses journées … M. O ( gérant) lui a pourtant déjà demandé de nombreuses fois de fournir des rapports d’activité détaillés…',

— un rapport d’audit réalisé le 10 avril 2015 par un cabinet ASC (pièce 14) auprès des opticiens

clients et des prospects dans le département des Côtes d’Armor (22) faisant apparaitre que parmi les 15 magasins visités, 14 opticiens n’ont jamais reçu la visite d’un commercial de la société CHAMBORELLE depuis plus de 2 ans alors que la société est connue et bénéficie d’une bonne image de marque,

— des rapports de tournées réalisées en mars et en avril 2015 par deux VRP de la société ( M. Caillaud et M. K L) dans les départements 44, 50 et 53 , confirmant que des anciens clients n’ayant jamais vu le commercial avaient stoppé leurs commandes, que des propects du secteur jamais démarchés avaient passé commande ( pièces 14-1 à 14-6). Ils en déduisaient que M. Y se contentait de visiter des clients habituels sans propection de clients potentiels, que des anciens clients délaissés se tournaient vers des sociétés concurrentes.

M. Y ne conteste pas le fait de n’avoir transmis aucun rapport d’activité hebdomadaire avant le 20 février 2015, date à laquelle il a été reçu en entretien par le gérant au siège de la société. En dépit de deux mises en demeure de son employeur des 27 juin 2014, la première remise en main propre, et 10 octobre 2014, le salarié a attendu le troisième courrier recommandé du 16 mars 2015, avant de communiquer le 20 mars 2015 des tableaux de son activité, jour par jour, pour les quatre semaines précédentes.

S’il est constant qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement d’une procédure disciplinaire au-delà du délai de deux mois prévu à l’article L 1332-4 du code du travail, ces dispositions ne font cependant pas obstacle à la prise en compte de faits antérieurs dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi par la suite.

Le point de départ de la prescription correspondant à la date de convocation à l’entretien préalable à sanction- le 26 mars 2015-, force est de constater que M. Y a transmis tardivement le 20 mars 2015 les compte-rendus d’activité des quatre semaines précédentes ( 23 février-20 mars 2015) correspondant à des tableaux sommaires et inexploitables en l’absence de renseignement sur l’identité et l’adresse des clients prospectés, l’heure des rendez-vous et d’un compte-rendu des visites ; que pour la période antérieure ( 26 janvier – 20 février 2015), le salarié n’a fourni aucun document se rapportant à son activité de prospection, se bornant à renvoyer l’employeur à l’analyse des bons de commandes. M. Y ne peut pas invoquer la prescription des faits invoqués à son encontre, dont certains remontent à moins de deux mois précédant l’engagement de la procédure de licenciement. L’employeur est par ailleurs fondé à se référer au comportement antérieur du salarié qui a persisté à ne pas transmettre son compte-rendu d’activité malgré les demandes écrites de son employeur des 27 juin 2014 et 10 octobre 2014. Le moyen tiré de la prescription sera donc écarté.

Selon l’article L 1331-1 du code du travail constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Si l’écrit est nécessaire à la qualification disciplinaire, il n’est pas suffisant. Il importe que l’employeur ait la volonté réelle de sanctionner un agissement fautif ce qui n’est pas le cas d’un simple rappel à l’ordre ou d’une lettre de recadrage dont l’objet est d’attirer l’attention du salarié sur des insuffisances et sur la nécessité de se resaissir.

Au cas d’espèce, le courrier recommandé de l’employeur daté du 27 juin 2014, intitulé ' Demande d’explication' remis en main propre le 1^er juillet 2014 et dénonçant des manquements de M. Y à ses obligations contractuelles, ne comporte aucune volonté de sanctionner de la part du gérant qui se borne à réclamer les rapports d’activité , conformément aux dispositions du contrat et au statut de VRP.

Ce courrier ne s’analyse pas comme une sanction disciplinaire au sens de l’article L 1331-1 du code

du travail mais comme un rappel des consignes et une demande de transmission des justificatifs d’activité. Contrairement à l’analyse de M. Y, l’employeur n’a pas épuisé son pouvoir disciplinaire s’agissant des faits évoqués dans ce courrier.

Si le VRP dispose d’une certaine liberté pour mener à bien son activité de prospection de la clientèle, il est tenu en sa qualité de salarié de respecter les dispositions contractuelles et les consignes spécifiques fixées par son employeur correspondant à l’obligation de transmission chaque semaine d’un rapport d’activité détaillé. Même s’il établit que la plupart de ses collègues VRP ne s’acquittaient pas ou de manière régulière à la transmission de leurs rapports d’activité et que le salarié n’a subi , pour sa part, aucune remontrance ou sanction depuis son recrutement en juin 2012, M. Y n’est pas dispensé de son obligation contractuelle de transmettre à son employeur, qui les lui a réclamés de manière expresse, ses rapports d’activité hebdomadaires. La tolérance dont a pu faire preuve la société CHAMBORELLE pour les faits antérieurs au courrier de recadrage du 27 juin 2014 n’empêchait pas l’employeur d’obtenir de son salarié l’exécution de son devoir de rendre compte de son activité de prospection prévu dans son contrat de travail et dans le statut professionnel des VRP. Les explications fournies par M. Y concernant les rapports d’activité sont contradictoires en ce qu’il s’est déclaré le 20 mars 2015 ( courrier pièce 9)' surpris que les rapports hebdomadaires devenaient obligatoires pour lui au bout de deux ans dans la Société ' alors qu’il déclarait au mois de juillet 2014 avoir 'eu peur de se mettre en faute' après le premier courrier recommandé du 27 juin 2014 mais que le gérant l’avait rassuré en lui disant 'que ce n’était pas la peine' de répondre par écrit et que ce n’était pas important d’envoyer les rapports d’activité car 'ce que je veux, ce sont des résultats.' La version du salarié n’est pas sérieuse, voire incohérente, lorsque l’employeur a renouvelé sa demande de justificatifs de son activité dans un second courrier du 10 octobre 2014. M. Y avait parfaite connaissance des obligations mises à sa charge, comme le lui avait clairement signifié son employeur dans ses courriers successifs depuis le 27 juin 2014 dans l’exercice normal de son pouvoir de direction, et s’est volontairement abstenu de rendre compte de son activité auprès de son employeur. Le manquement délibéré du salarié à son obligation contractuelle correspond, non pas à une insuffisance professionnelle, mais bien à une insubordination persistante.

Ce premier grief est établi comme l’ont justement retenu les premiers juges.

2- le non-respect des consignes de la Direction et le dénigrement de l’entreprise

La société CHAMBORELLE reproche au salarié d’avoir consenti à des clients des remises et des reprises de marchandises, sans autorisation de la Direction et en violation flagrante des consignes commerciales. Elle ajoute que le salarié se livrait à une critique et un dénigrement de la politique commerciale de la société et qu’il utilisait un ton agressif envers le personnel.

M. Y nie toute violation des consignes commerciales et considère que la preuve objective n’en est pas rapportée par l’employeur. Il conteste le dénigrement de la politique de l’entreprise, se bornant à faire remonter à la Direction les mécontentements des clients. Le 12 février 2015, il admet seulement avoir exprimé auprès de M^me A son exapération légitime au regard des tarifs pratiqués par son employeur dans un marché en difficulté. Il conteste les déclarations à connotation raciste que lui a prêté M^me Q O P , belle-fille du gérant, et remet en cause la sincérité des autres témoins, qui sont liés au gérant ( M^me B compagne du gérant) et à l’entreprise.

A l’appui des griefs , la société CHAMBORELLE verse aux débats :

— les attestations de M^me J A, secrétaire principale se plaignant du comportement agressif de M. Y lors de ses appels téléphoniques et en dernier lieu ' Le 12 février 2015, il m’appelle pour critiquer la politique commerciale de l’entreprise et dit que les prix sont trop chers, sans donner d’information sur l’évolution et les visites dans son secteur, il est grossier et incorrect , me dit qu’il en a plein le cul et qu’il ne va pas monter à PARIS pour changer les prix sur les étiquettes de ses lunettes alors que je lui demande gentiment plusieurs fois de vérifier ses collections. Finalement, mon responsable M. O, zprès plusieurs entretiens téléphoniques a fini par persuader M. Y de venir le 20 février 2015 pour vérifier les prix sur les étiquettes. (..) Le 10 mars 2015, M. Y appelle pour prévenir qu’il avait perdu un lcinet à qui il avait promis une remise de 30 % sans aucune autorisation . Je lui ai rappelé que depuis janvier 2015, les remises en peuvent dépasser 15 % et seulement 20% à titre très exceptionnel, que toute remise supérieure à 20 % doit obligatoirement avoir l’aval de la Direction ce qu’il sait très bien car je l’en ai informé début janvier , lui ai rappelé encore début février . Le même jour, vers 12 heures, je reçois une nouvelle commande de M. Y avec une fois encore une remise de 30% et en plus 4 paires de lunettes en reprise, alors que ce même jour à 9h30 , je venais clairement lui dire de ne pas faire ce genre de commande. Je lui ai encore rappelé (…). La situation avec cette personne est devenue difficile , j’ai l’impression qu’il faut toujours le supllier ou lui répéter plusieurs fois les dierctives qu’il continue délibéement à ignorer .(..)'.

— deux commandes établies les 18 et 19 mars 2015 par l’intermédiaire de M. Y avec des remises consenties de 35 et de 30 % et avec des reprises de plusieurs paires de lunettes ( pièces 16 et 17).

— l’attestation de M^me B, secrétaire, confirmant en ces termes 'qu’il y a un gros souci avec M. Y, en effte, il n’en fait qu’à sa tête, il a eu J ( A) au téléphone le 10 mars 2015 et je l’ai entendue dire à ce réprésentant qu’il ne fallait pas faire de remise aussi importante et une reprise sans l’accord de la société. Moins de deux heures après, il lui envoie une autre commande dans les mêmes conditions. Cette personne ne suit pas les consignes de la société et fait ce qu’il veut. Si on a le malheur de lui rappeler, il hurle au téléphone en disant qu’il n’a jamais été informé, que les clients sont mécontents, qu’ils ne retravailleront pas avec nous, que les prix sont trop chers. J’ai pris l’initiative d’appeler deux clients soit disant mécontents et je n’ai rencontré aucun problème avec eux . Il nous ment et provoque des histoires afin de nuire à la société.(..)' .

— les attestations de M. K N, VRP depuis 2007 ( pièces 44 , 46), confirmant que depuis le 9 janvier 2015, la secrétaire principale M^me A a averti l’ensemble des représentants de la société CHAMBORELLE qu’ils ne pouvaient plus consentir de remises importantes de 30 % ni de reprises de lunettes, et ce afin de préserver la compétitivité de l’entreprise.

— les attestations de M^me Q O P, salariée de l’entreprise et belle-fille du gérant, se plaignant du comportement irrespectueux de M. Y ' Lors de son dernier passage à l’entreprise le 20 février 2015, il n’arrêtait pas de critiquer l’entreprise et les produits qu’elle distribue et que lui-même vend aux clients ( il dit que c’est trop cher, que cela devrait être moins cher car la qualité n’est pas justifiée, que les autres sociétés vendent les mêmes produits moins cher). (..) De plus, il ne suit pas les directives dans le sens où il ne retire pas de sa valise les lunettes sorties de collection , qu’il n’effectue pas les changements de tarification des lunettes conformément aux documents et étiquettes que je lui transmets régulièrement. (..)'

Elle évoque également les propos déplacés du salarié à son égard ' J’aurai tout entendu à CHAMBORELLE! Et c’est vous qui devez m’apprendre ce que les Français critiquent ou pas' en ajoutant ' D’ailleurs, vous êtes d’où vous''et en insistant pour connaître mes origines – marocaines- alors que je lui disais pour le calmer que j’étais Française.

— les témoignages de M. CAILLAUD et de M. K N, VRP chargés de procéder aux visites prévues en avril 2015 durant la mise à pied conservatoire de M. Y selon lequel ce dernier avait pris contact avec la majorité de ses clients habituels pour leur annoncer son départ et pour annuler un rendez-vous du 10 avril ( pièce 60) . Les salariés ont constaté que des rendez-vous mentionnés par M. Y sur le tableau transmis le 20 mars 2015 à l’employeur étaient faux et n’avaient jamais été pris par les clients Armen Vision et ATos.

L’employeur rapporte la preuve suffisante au vu des témoignages de M^me A et de M. K N que les représentants étaient informés de la nouvelle politique commerciale dès le 9 janvier 2015 se traduisant par l’interdiction de consentir des remises de plus de 20 % sans l’accord préalable de la Direction et de reprendre des lunettes; que les nouvelles consignes ont été rappelées à M. Y à plusieurs reprises par M^me A sans qu’il en tienne compte dans des commandes ultérieures ( 18 et 19 mars 2015). Les explications apportées par M. Y relatives au taux moyen des remises accordées par ses VRP sont totalement inopérantes en ce ce que les remises concernent la période antérieure à janvier 2015

( pièce 13). Le fait que M^me A soit secrétaire et non pas sa supérieure hiérarchique ne permettait pas à M. Y d’ignorer ouvertement les consignes de la Direction qu’elle était chargée de transmettre à l’ensemble des représentants. Les attestations, précises et circonstanciées, de M^me O P, belle-fille du gérant, et de M^me B compagne du gérant, ne permettent en soi de remettre en cause la sincérité de leurs témoignages lesquels ne sont pas contredits. Il s’ensuit que M. Y a volontairement passé outre les consignes de son employeur en matière de remise commerciale et de reprise, ce qui constitue un manquement grave à ses obligations contractuelles.

Par ailleurs, il est établi que M. Y a critiqué ouvertement et à plusieurs reprises en présence d’autres salariés ( M^me A, M^me O P, M^me B ) la politique commerciale de l’entreprise. Même si d’anciens clients et collègues ont décrit M. Y comme un bon professionnel et ont eux-mêmes critiqué la politique tarifaire de la société CHAMBORELLE, leurs opinions ne remettent pas en cause la réalité des incidents décrits par le personnel administratif de l’entreprise. Le non-respect délibéré par le salarié des consignes de la Direction et les propos dénigrants tenus ouvertement envers la politique commerciale de son entreprise doivent s’analyser comme des manquements graves et répétés à son obligation d’exécuter de bonne foi son contrat de travail.

3- l’usage du téléphone portable de l’entreprise à des fins privées

La société CHAMBORELLE invoquant l’abus du téléphone professionnel à des fins privées avec des numéros spéciaux, les week-ends, y compris durant la période de mise à pied conservatoire , produit :

— le contrat de travail en son article 8 qu’il sera fourni au salarié 'un téléphone portable avec un forfait de 4 heures maximum (..) Ce téléphone portable à usage exclusivement professionnel concernant la société ne pourra servir en aucun cas aux communications privées du représentant et ne devra jamais être utilisé par d’autres personnes extérieures à l’entreprise.'

— des relevés détaillés des factures Bouygues pour la période du 20 décembre 2014 au 19 avril 2015 ( pièce 25) faisant apparaître de nombreux appels et sms du salarié durant les week-ends, les congés, et durant la période de la mise à pied conservatoire. Il est fait mention de dépassements de forfait sur la facture du 20 janvier 2015.

Le salarié, sans contester la réalité du grief, banalise son comportement au motif qu’il s’agissait d’un forfait de communications téléphoniques illimitées lui permettant d’utiliser le téléphone en périodes de congés, que les numéros spéciaux correspondaient à des centres d’appels de réservation d’hôtels lors de ses déplacements professionnels et que l’employeur ne lui avait adressé aucun reproche auparavant.

Si l’employeur ne justifie d’aucun courrier de rappel à l’ordre du salarié avant l’engagement du licenciement, il a subi un préjudice financier du fait du dépassement du forfait téléphonique dont le salarié est normalement tenu au remboursement en vertu de son contrat de travail, ce qu’il ne démontre pas. M. Y ne fournit par ailleurs aucune explication cohérente sur l’usage du

téléphone à des fins privées durant sa période de mise à pied conservatoire ni sur le paiement d’un courrier international destiné à obtenir la suppression du nom CHAMBORELLE, associé à une annonce correspondant au profil privé du salarié sur un site de rencontre.

La réalité de ce grief est ainsi établie à l’encontre de M. Y.

4- l’utilisation répétée de la carte bancaire professionnelle à des fins personnelles

L’employeur reproche au salarié d’avoir utilisé la carte bancaire de l’entreprise pour des achats personnels de type parking ou produits alimentaires voire des courriers personnels internationaux ou le paiement d’amendes personnelles.

Il produit :

— le relevé de la carte bancaire de l’entreprise correspondant à une amende majorée de stationnement du véhicule professionnel en août 2014 ( 19 euros pièce 22),

— le relevé de la carte bancaire de l’entreprise correspondant à un repas du soir ( ticket caisse 11,45 euros ) le 20 février 2015 à 20h46,

— le relevé de la carte bancaire de l’entreprise pour l’envoi d’un courrier recommandé ( 18,83 euros) le 26 février 2014 concernant la demande de suppression de son nom et de celui de la société sur le site de rencontres,

— des tableaux des dépenses de carburant entre janvier 2014 et le 27 mars 2014, faisant apparaître des 'sur-pleins’ de carburant du véhicule d’entreprise le samedi matin et en début de semaine suivante ( 1^er mars et 5 mars 2014; 28 juin et1er juillet 2014 pièce 24)

Le salarié soutient qu’il a réglé une seule fois avec la carte de l’entreprise les frais d’une amende de stationnement, des frais de sandwich le soir en rentrant d’un déplacement professionnel, que le courrier international a été expédié sur la demande expresse du gérant de la société, qu’il effectuait le plein d’essence le samedi matin dans la perspective de ses déplacements professionnels de la semaine suivante.

Toutefois, l’employeur en charge du contrôle de l’usage de la carte bancaire de l’entreprise ne justifie d’aucune consigne d’utilisation ni d’un rappel à l’ordre du salarié à ce sujet, notamment dans ses derniers courrier du 27 juin 2014 et du 10 octobre 2014. Il n’est donc pas fondé à faire grief au salarié d’un usage non conforme de la carte de l’entreprise pour acquitter des dépenses ponctuelles d’un montant limité en lien avec des frais de déplacement et avec ses fonctions.

Le grief n’est donc pas établi.

Sans qu’il soit utile d’apprécier les autres griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, pour la plupart anciens et prescrits, force est de constater que les principaux griefs liés au non-respect persistant par M. Y des directives de son employeur, à son attitude désinvolte et à son insubordination, constituent des manquements suffisamment graves et répétés à ses obligations contractuelles pour rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pour justifier son licenciement pour faute grave, comme l’a retenu à juste titre le conseil.

M. Y sera en conséquence débouté de ses demandes en paiement de dommages -intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de l’indemnité légale de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis, et du rappel de salaire durant la période de mise à pied conservatoire.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ces chefs.

Sur la demande de rappel de salaire

M. Y maintient sa demande de rappel de salaire de 816,21 euros au titre salaire minimum impayé durant les mois de mai 2014, décembre 2014, janvier 2015 et mars 2015, sur laquelle le conseil a omis de statuer.

L’employeur s’y oppose en expliquant que les retenues sur salaire étaient justifiées par des congés payés ou bien des absences figurant sur les bulletins de salaires.

Il résulte des quatre bulletins de salaire litigieux que les retenues effectuées sur le forfait fixe de 1 400 euros par mois correspondent exactement aux périodes d’absence du salarié pour congés payés, durant un arrêt de travail pour maladie ( du 8 mai au 17 mai 2014 à la suite d’un accident de moto au vu du courrier de M. Y du 20 mars 2015 pièce 8), et durant la mise à pied conservtaoire.

Complétant le jugement sur ce point, la demande injustifiée de rappel de salaire sera ainsi rejetée.

Sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages-intérêts qu’en cas de malice, mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Aucun élément ne permettant de caractériser le caractère abusif de l’action initiée par M. Y, la demande reconventionnelle de la société CHAMBORELLE en paiement de dommages-intérêts sera rejetée par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur les autres demandes

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société CHAMBORELLE les frais non compris dans les dépens et qu’elle a été contrainte d’exposer, de sorte que M. Y sera condamné à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel ; le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Y, qui sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure, sera condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT :

— DEBOUTE M. Y de sa demande de rappel de salaire,

— CONDAMNE M. Y à payer à la SAS CHAMBORELLE la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE M. Y aux dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT