N°

7

CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— Csip,

le 22.02.2019.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Chicheportiche,

le 22.02.2019.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 14 février 2019

RG 17/00046 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 17/00141 – rg n° F 16/00117 – du Tribunal du Travail de Papeete en date du 31 août 2017 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 17/00048 en date du 8 septembre 2017, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le même jour ;

Appelants :

Monsieur P M N O, à l’enseigne Dassec’ inscrit au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 121 095 A, n° Tahiti 615 112, demeurant à […], […]

L'Eurl Dassec Sécurité, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 14326 B, n° Tahiti B 33949 dont le […], […], prise en la personne de son gérant : M. P M N O ;

Représentés par M^e Laurent CHICHEPORTICHE, avocat au barreau de Papeete ;

Intimé :

Monsieur B Z, né le […] à Rouen, de nationalité française, demeurant à

[…], […]a ;

Représenté et comparant en la personne de Monsieur C D, permanent syndical de la Confédération des Syndicats Indépendants de Polynésie (CSIP), dont le siège social est sis […], prise en la personne de son secrétaire général, Monsieur E F ;

Ordonnance de clôture du 24 août 2018 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 18 octobre 2018, devant M. BLASER, président de chambre, M^me X et M. Y, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me K-L ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me X, conseiller et par M^me K-L, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par jugement rendu le 31 août 2017 auquel la cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit que B Z a été lié par un contrat de travail clandestin à P M N O, à l’enseigne DASSEC, puis à l’EURL DASSEC du 1^er septembre 2014 au 30 avril 2015 ;

— dit que l’EURL DASSEC doit déclarer à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française l’équivalent d’un salaire brut correspondant à 150 000 FCP nets, à charge de précompter les cotisations salariales et d’acquitter les cotisations patronales ;

— dit qu’P M N O à l’enseigne DASSEC et l’EURL DASSEC doivent payer in solidum la somme de 1 200 000 FCP, au titre de l’indemnité forfaitaire de rupture d’un contrat de travail clandestin ;

— dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— dit que l’EURL DASSEC doit verser à B Z :

* la somme de 600 000 FCP nets, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* la somme de 60 000 FCP nets, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

* la somme de 1 369 350 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

— « dit que les condamnations à paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité compensatrice de congés payé sur préavis porteront intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2016

et devront être déclarées par l’employeur à la CPS, à charge de précompter les cotisations salariales et d’acquitter les cotisations patronales » ;

— « dit que les condamnations à paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité compensatrice de congés payé sur préavis sont exécutoires par provision dans la limite de 684 675 FCP bruts » ;

— rejeté les autres demandes formées par les parties ;

— dit qu’P M N O, à l’enseigne DASSEC et l’EURL DASSEC doivent supporter in solidum les dépens.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 8 septembre 2017, P M N O, à l’enseigne DASSEC et l’EURL DASSEC ont relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Ils demandent à la cour de :

— enjoindre à B Z de communiquer la copie de sa lettre de démission du 12 août 2014 et de son reçu pour solde de tout compte, sous astreinte de 10 000 FCP par jour de retard ;

— leur allouer la somme de 226 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Ils soutiennent que B Z a démissionné le 11 août 2014 pour éviter une saisie-arrêt sur son salaire ; que « le contrat de travail du 1^er mai 2014 n’était pas en cours au moment où est survenue la modification dans la situation juridique de l’employeur (passage d’une entreprise individuelle à la création de l’EURL DASSEC) » et qu'« il ne peut dès lors y avoir de transfert de contrat de travail » ; qu’en outre, «les conditions d’application de l’article LP 1212-5 du code du travail posées par la jurisprudence n’étaient pas réunies en l’espèce puisqu’il n’y a eu aucun transfert d’une entité économique autonome (ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique) » et que « le transfert d’une entité économique s’opère uniquement si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation sont repris par le nouvel exploitant, ce qui n’était pas le cas puisque tous les moyens et le personnel employés par M. M N O, soit une quarantaine de salariés, sont restés à Bora Bora » ; que, de septembre 2014 à avril 2015, B Z « travaillait de manière autonome, indépendante et sans aucun contrôle de M. M N O » ; qu’il « choisissait librement les clients qu’il souhaitait démarcher » ; que ne lui étaient imposés ni lieu de travail, ni horaire et que sa rémunération étaient différente ; que « c’est M. Z lui-même qui a demandé à M. M N O de travailler pour lui en tant que consultant » et qu'« il ne s’agissait donc pas d’un montage juridique destiné à éluder la réglementation sociale’ » ; que B Z « n’a pas prospecté de nouveaux clients, ni répondu à l’ensemble des appels d’offre de l’Armée Française’ » ; qu’il « faisait travailler des membres de sa famille à plusieurs reprises dans les locaux de l’entreprise et notamment son épouse qui élaborait les plannings des vigiles avec l’ordinateur de la société’ » et qu’ « il a commis de nombreuses erreurs en matière de gestion des ressources humaines en violation du code du travail » ; que le contrat de travail conclu le 1^er mai 2015 ne contient pas de clause de reprise d’ancienneté et que B Z n’a travaillé que 7 mois pour l’EURL DASSEC.

B Z demande à la cour de :

« *- Dire que la rupture du contrat est irrégulière, sans cause réelle et sérieuse :

*- Confirmer le jugement rendu le 31/08/2017 et condamner l’employeur à payer’les sommes au titre :

*- au titre de l’indemnité compensatrice de Préavis.

*- au titre de l’indemnité de congés payés afférente au préavis .

*- au titre des dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif.

*- au titre de régularisation des salaires des heures non payées.

*- au titre de l’indemnité de congés payés afférent à la régularisation des heures non payées.

*- au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

*- Débouter l’employeur des sociétés « DASSEC » et L’EURL DASSEC SECURITE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

*- Condamner l’employeur à payer’les sommes suivantes :

*- 644 050Fcp au titre de régularisation des salaires des heures non payées de la période du mois d’août 2014 à avril 2015.

*- 64 405Fcp au titre de l’indemnité de congés payés afférent à la régularisation des heures non payées.

*- Dire que toutes les sommes auxquelles l’employeur sera condamné, seront assorties du bénéfice de l’exécution provisoire et que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de dépôt de la requête'

*- Condamner l’employeur à déclarer les sommes à la CPS à sa charge entière.

*- Condamner l’employeur à payer’la somme de 120 000 Fcp par application de l’article 407 du code de procédure civile et aux entiers dépens. »

Il fait valoir que, le 14 août 2014, P M N O l’a convoqué « pour l’informer d’une procédure de retenu sur salaire relatif à un trop perçu des allocations familiales » et lui a proposé, pour éviter une saisie « de démissionner de la société, sans bulletins de salaire et sans déclaration à la CPS » ; qu’il a ajouté : « Tu n’aurais pas à payer ce trop perçu-Mais aussi comme cela, cela me permettrait de ne plus te déclarer à la CPS, je ferais des économies’en tous les cas tu n’as pas le choix, sinon tu ne travailleras plus » et qu’il a été mis fin au contrat de travail le 12 août 2014, « soit un jour avant la date de la lettre de la direction générale des Finances (Notification d’Avis à Tiers Détenteur -Employeur) » ; qu’il ne possède ni la lettre de démission du 12 août 2014, ni le reçu pour solde de tout compte qu’il appartient à l’employeur de produire ; qu’il n’a pas cessé son activité qui s’est poursuivie durant 8 mois avec une baisse de salaire et sans bulletin de paye, ni déclaration à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ; que l’employeur, qui a gravement manqué à ses obligations, ne justifie pas le licenciement et qu’en sa qualité de cadre niveau 2, l’article 30 de la convention collective du secteur du gardiennage le fait bénéficier d’un préavis de 3 mois.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 août 2018.

MOTIFS DE LA DECISION,

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur le contrat de travail :

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail et elle ne se présume pas.

Il appartient donc à l’employeur d’en rapporter la preuve.

En affirmant qu’P M N O, à l’enseigne DASSEC, l’a menacé de ne plus lui fournir de travail, B Z affirme avoir été contraint à la démission et l’employeur, à qui incombe la charge d’établir cette démission, ne verse aux débats aucune pièce susceptible de le faire et notamment pas une lettre émanant du salarié.

Par ailleurs, les éléments produits ne démontrent pas que B Z soit devenu prestataire de service, à compter du 12 août 2014, ni qu’il y ait eu une modification de ses fonctions d’attaché de direction et de la façon de les exercer faisant disparaître le lien de subordination.

Aucun contrat de prestation de services n’a été signé et l’intimé a continué à percevoir une rémunération fixe et régulière, intitulée «salaire» à la lecture des relevés bancaires.

Dans ces conditions, le contrat de travail conclu le 1^er mai 2014 s’est poursuivi sans interruption postérieurement au 11 août 2014.

Conformément à l’article Lp. 1212-5 du code du travail de la Polynésie française selon lequel :

«S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et les salariés de l’entreprise», l’EURL DASSEC est devenue l’employeur de B Z le 1^er janvier 2015, date à laquelle elle a commencé à verser les « salaires », P M N O, à l’enseigne DASSEC, ayant cessé son activité au mois de décembre 2014.

Le contrat de travail initial n’ayant pas subi de modification et B Z n’ayant pas formellement accepté la diminution de son salaire, il lui est dû :

— par P M N O, à l’enseigne DASSEC, la somme de 364 050 FCP, à titre de rappel de salaire pour la période du mois d’août au mois de décembre 2014 ( 84 050 FCP + 70 000 FCP (200 000 FCP – 130 000 FCP) x 4 ) ainsi que celle de 36 405 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

— par l’EURL DASSEC la somme de 280 000 FCP, à titre de rappel de salaire pour la période du mois de janvier au mois d’avril 2015 ainsi que celle de 28 000 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Il doit être enjoint aux appelants de régulariser la situation de B Z à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française.

Sur le bien fondé du licenciement :

B Z a été licencié par lettre du 21 décembre 2015 ainsi rédigée :

« Depuis votre embauche en contrat à durée indéterminée le mai 2015 en qualité d’ «attaché de direction » vous aviez notamment pour mission de prospecter de nouveaux clients, or vous n’avez apporté à ce jour aucun client significatif. Alors que vous deviez répondre aux sept appels d’offre de l’Armée Française. Vous n’avez répondu qu’à quatre seulement prétextant que les trois autres contrats

n’étaient pas intéressants.

Début novembre 2015, M. G H, PDG du Centre VAIMA, qui se trouve être notre principal client sur Tahiti, a demandé à me rencontrer pour me faire part de son mécontentement vous concernant. Alors que vous aviez reçu pour consigne de rendre visite à tous les commerçants du Centre VAIMA en compagnie de l’Adjoint Sécurité Incendie du centre VAIMA, M. A, vous avez décidé de rendre visite aux commerçants seul, sans être accompagné de M. A.

Vous vous êtes permis de faire venir des membres de votre famille à plusieurs reprises dans les locaux de l’entreprise, sans avoir au préalable obtenu mon autorisation. J’ai même surpris votre conjointe en train d’utiliser l’ordinateur de la société ! J’ai d’ailleurs appris que c’est elle qui élabore les plannings horaires des vigiles de l’entreprise.

Les vigiles contestent leurs plannings. Ils considèrent qu’ils sont élaborés de manière discriminatoire, certains n’ayant pas travaillé 169 heures dans le mois alors que d’autres ont bénéficié d’heures supplémentaires. Vous avez obligé certains vigiles à travailler 13 jours consécutifs ce qui est formellement interdit pas le code du travail, alors que dans le même temps vous interdisez les vigiles de vous déranger le week-end !

Les congés payés sont attribués aux vigiles, sans aucune demande écrite préalable et à votre bon vouloir. Cela engendre de nombreuses insatisfactions et réclamations de la part de ceux qui ont demandé à partir en congé avant certains et qui n’obtiennent pas d’autorisation de votre part.

Vous n’avez pas correctement suivi quatre contrats à durée déterminée qui sont arrivés à terme le 09/11/2015 et le 30/11/2015. Vous avez dit aux salariés que leur contrat serait renouvelé sur parole sans qu’aucun avenant écrit ne leur soit remis'

Les griefs qui vous sont reprochés mettent en lumière le non-respect des consignes à plusieurs reprises, ainsi que de nombreuses négligences professionnelles marquées par une mauvaise volonté délibérée de votre part dans l’exécution de vos obligations contractuelles, ce qui a pour conséquence, que nous avons plus aucune confiance en vous.

L’ensemble des faits et griefs précités, justifie donc que l’on vous notifie par la présente votre licenciement pour fautes lourdes’ ».

Il appartient à l’employeur qui se prévaut d’une faute grave ou lourde d’en rapporter la preuve.

Or, B Z conteste les faits qui lui sont reprochés et l’EURL DASSEC ne produit aucune pièce susceptible d’établir l’exactitude de ces faits, les actes passés avec l’administration étant postérieurs au licenciement, les plannings ne possédant pas de valeur probante et l’attestation d’I J n’étant confirmée par aucun autre élément.

Dans ces conditions, le tribunal du travail a, à juste titre, dit le licenciement de B Z par l’EURL DASSEC dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation du licenciement :

L’article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois

d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7 ».

Le préavis contractuellement et conventionnellement prévu est d’une durée de 3 mois.

Compte-tenu de son salaire, de son ancienneté et des circonstances du licenciement, il doit être alloué à B Z :

— la somme de 600 000 FCP nets, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

— la somme de 60 000 FCP nets, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

— la somme de 1 369 350 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur le travail clandestin :

L’article Lp. 5611-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Est réputé clandestin l’exercice d’une activité lucrative de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou de commerce par toute personne, physique ou morale, qui, intentionnellement :

1. soit ne procède pas aux formalités obligatoires d’enregistrement de cette activité ou aux déclarations fiscales, parafiscales ou sociales inhérentes à sa création ou à sa poursuite ;

2. soit ne procède pas à la déclaration nominative préalable à l’embauche de chaque travailleur qu’elle emploie ;

3. soit ne remet pas un bulletin de salaire à chacun des travailleurs qu’elle emploie, lors du paiement de sa rémunération ;

4. soit, satisfaisant à ces obligations, délivre, même avec l’accord du travailleur, un bulletin de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées, ou déclare à la Caisse de prévoyance sociale un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées. »

L’article Lp. 5611-12 du même code dispose que :

« Le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article Lp. 5611-1 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l’application d’autres dispositions légales ou réglementaires ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable. »

En l’espèce, B Z a travaillé pour le compte d’P M N O, à l’enseigne DASSEC, puis de l’EURL DASSEC sans être déclaré à la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, ni avoir reçu de bulletins de salaire.

Le caractère volontaire de ces manquements résulte de ce que les appelants, qui employaient de nombreux salariés, connaissaient la réglementation du travail et de ce que la situation les dispensait de supporter des charges sociales.

P M N O, à l’enseigne DASSEC et l’EURL DASSEC doivent donc verser in solidum à B Z la somme de 1 200 000 FCP, à titre d’indemnité forfaitaire pour travail clandestin.

Les sommes allouées en nature de salaire porteront intérêt au taux légal à compter du 6 juillet 2016, date d’enregistrement de la requête introductive d’instance et les autres sommes à compter de la présente décision.

Il n’est pas équitable de laisser à la charge de B Z la totalité de ses frais irrépétibles d’appel et il n’y a donc pas lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 31 août 2017 par le tribunal du travail de Papeete en ce qu’il a :

— dit qu’P M N O à l’enseigne DASSEC et l’EURL DASSEC doivent payer in solidum la somme de 1 200 000 FCP, au titre de l’indemnité forfaitaire de rupture d’un contrat de travail clandestin ;

— dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— dit que l’EURL DASSEC doit verser à B Z :

* la somme de 600 000 FCP nets, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* la somme de 60 000 FCP nets, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

* la somme de 1 369 350 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

— « dit que les condamnations à paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité compensatrice de congés payé sur préavis porteront intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2016 et devront être déclarées par l’employeur à la CPS, à charge de précompter les cotisations salariales et d’acquitter les cotisations patronales » ;

— « dit que les condamnations à paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité compensatrice de congés payé sur préavis sont exécutoires par provision dans la limite de 684 675 FCP bruts » ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— dit qu’P M N O, à l’enseigne DASSEC et l’EURL DASSEC doivent supporter in solidum les dépens ;

L’infirmant pour le surplus et y ajoutant ;

Dit que le contrat de travail conclu le 1^er mai 2014 s’est poursuivi sans interruption postérieurement au 11 août 2014 et que l’EURL DASSEC est devenue l’employeur de B Z le 1^er janvier 2015 ;

Dit qu’P M N O, à l’enseigne DASSEC, doit verser à B Z la somme de 364 050 FCP, à titre de rappel de salaire pour la période du mois d’août au mois de décembre 2014 ainsi que celle de 36 405 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Dit que l’EURL DASSEC doit verser à B Z la somme de 280 000 FCP, à titre de rappel de salaire pour la période du mois de janvier au mois d’avril 2015 ainsi que celle de 28 000 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Dit que les sommes allouées en nature de salaire porteront intérêt au taux légal à compter du 6 juillet 2016 et les autres sommes à compter de la présente décision ;

Enjoint à P M N O, à l’enseigne DASSEC et à l’EURL DASSEC de régulariser la situation de B Z à l’égard de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit qu’P M N O, à l’enseigne DASSEC et l’EURL DASSEC supporteront in solidum les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 14 février 2019.

Le Greffier, P/Le Président,

signé : M. K-L signé : C. X