N°

46

CL

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e Jourdainne,

le 03.02.2020.

Copie authentique

délivrée à :

— M^e Pindozzi,

le 03.02.2020.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 30 janvier 2020

RG 18/00178 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n°10, rg 15/00777 du Tribunal Civil de Première Instance de Papeete du 15 janvier 2018 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 28 mai 2018 ;

Appelants :

La Société Financière d’Investissements Immobiliers (SFII), inscrite au Rcs de Papeete sous le […], dont le siège social est à Papeete […], […], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux ;

M. A Z, né le […] à Nice, de nationalité française, demeurant […], […] ;

Représentés par M^e Anthony PINDOZZI, avocat au barreau de Papeete ;

Intimée :

La Sarl Lonfat & Fils, inscrite au Rcs de Papeete sous le n° 13250-B, agissant poursuites et diligence de ses représentants légaux, dont le siège social est situé à Carrefour de la Pointe Vénus, […];

Ayant pour avocat la Selarl Groupavocats, représentée par M^e Gilles JOURDAINNE, avocat au barreau de Papeete;

Ordonnance de clôture du 13 septembre 2019 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 24 octobre 2019, devant M^me LEVY, conseiller faisant fonction de président, M^me X et M. GELPI, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M^me LEVY, président et par M^me SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Rappel des faits et de la procédure :

La Sci Société Financière d’Investissement Immobilier (ci-après SFII) est propriétaire d’un terrain sis à […]), au lieu dit Te Maruata.

Courant 2003, la Société Lonfat &Fils a été destinataire d’une proposition d’investissement en défiscalisation, relative à la réalisation par la SFII, d’un ensemble immobilier à usage d’habitation principale, la résidence Manu Ura. La note de présentation de l’opération datée du 29 septembre 2003 mentionnait que la demande de permis de construire avait été déposée le 10 décembre 2001.

Une cession des parts sociales de la SFII étant en cours, par acte sous seing privé du 3 novembre 2003, M. Y, alors gérant de la SFII, a constitué A Z en qualité de mandataire spécial pour finaliser les opérations de défiscalisation.

Le 5 décembre 2003, la Sarl Lonfat &Fils a souscrit à la proposition d’investissement en défiscalisation, en signant un engagement de souscription de parts sociales de la SFII et une convention de portage, au terme de laquelle il est indiqué qu’en cas de non-délivrance du certificat de conformité de l’immeuble, le crédit d’impôt pourrait être «remis en cause». Il y était indiqué que «dans ce cas, le remboursement des parts se fera à hauteur de la souscription initiale».

A Z a signé en janvier 2004, en qualité de nouvel associé et gérant, l’attestation de souscription des parts sociales de la SFII par la Société Lonfat &Fils.

La Société Lonfat &Fils a investi une somme de 27.000.000 FCP, soit 4.603.500 FCP sous forme d’apport en fonds propres, constituant «la part abandonnée» du projet, et 22.396.500 FCP sous forme d’emprunt devant être remboursé par la SFII, ou part «non abandonnée».

Ce montage devait permettre à la Société Lonfat &Fils de bénéficier d’un crédit d’impôt d’un montant de 9.207.000 FCP.

Par un jugement du 24 mai 2005, confirmé par un arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Paris du 6 mars 2008, le Tribunal Administratif de la Polynésie française a annulé le permis de construire accordé à la SFII en août 2003.

Le 5 juillet 2005, l’assemblée générale de la SFII était réunie en raison de la clôture de l’opération de défiscalisation et de la nécessité, conformément aux engagements contractuels, de procéder à une réduction du capital social de la société ; La SFII conservait la somme de 4.603.500 FCP dite «part abandonnée» et la Société Lonfat &Fils n’était plus associée dans la SFII.

Le certificat de conformité de l’ensemble immobilier projeté n’ayant pas été déposé, l’administration fiscale a notifié le 22 janvier 2007 à la Société Lonfat &Fils un redressement fiscal portant sur une somme de 12.406.433 FCP correspondant au crédit d’impôt dont elle avait bénéficié au titre de l’exercice 2003 outre majorations de retard.

Par requête enregistrée au greffe civil le 4 décembre 2015 et assignation du 8 octobre 2015, la Société Lonfat &Fils a saisi le Tribunal Civil de Première Instance de Papeete d’une demande à l’encontre de la société SFII et de son gérant, A Z.

Par jugement en date du 15 janvier 2018, le Tribunal Civil de Première Instance a :

Condamné solidairement la SFII et A Z à payer à la Sarl Lonfat &Fils la somme de 12.406.433 FCP à titre de dommages et intérêts;

Débouté la Sarl Lonfat &Fils de ses autres demandes ;

Condamné in solidum la SFII et A Z à payer à la Sarl Lonfat &Fils la somme de 500.000 FCP sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française, ainsi qu’aux dépens.

Cette décision a été signifiée, à la requête de la Société Lonfat &Fils, par un acte en date du 4 avril 2018 à la SFII et du 14 juin 2018 à A Z.

Suivant requête d’appel enregistrée au greffe le 28 mai 2018, SFII et A Z ont relevé appel de ce jugement signifié les 4 avril et 14 juin 2018.

Par conclusions récapitulatives en date du 31 juillet 2019, la SFII et A Z demandent à la Cour d’infirmer le jugement dont appel et, statuant à nouveau de :

A titre principal,

Constater l’absence de faute délictuelle ou contractuelle imputable à la SFII et à A Z ;

En conséquence,

Débouter la Société Lonfat &Fils de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre subsidiaire,

Constater que le coût du redressement fiscal de la Société Lonfat &Fils n’est pas un préjudice indemnisable ;

En conséquence,

Débouter la Société Lonfat &Fils de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre infiniment subsidiaire,

Constater que le préjudice de la Société Lonfat &Fils ne saurait être supérieur à la somme de 7.802.933 FCP, égale au coût du redressement imputé de 4.603.500 FCP (montant de la part abandonnée qui a déjà été remboursée par la SFII) ;

La condamner à leur payer une somme de 400.000 FCP par application de l’article 407 du Code de procédure civile local ainsi qu’aux dépens.

A l’appui de leurs demandes, la SFII et A Z font valoir :

— qu’une cession des parts sociales de la SFII étant en cours entre M. Y, ancien gérant de la SFII et la société Hotu Tia, représentée par A Z, ce dernier a été désigné le 3 novembre 2003 mandataire spécial de la société SFII pour finaliser les opérations de défiscalisation ; la cession de parts sociales, et la nomination du nouveau gérant, n’est intervenue que le 8 décembre 2003 ;

— que ni A Z, ni la SFII n’avaient connaissance, lors de la souscription à l’opération de défiscalisation par la Société Lonfat &Fils le 5 décembre 2003, de l’existence d’un recours contre le permis de construire, la requête formée par l’association syndicale du lotissement Te Maru Ata en septembre 2003 ayant été adressée par erreur, par le greffe du tribunal administratif, à M. B C, architecte ayant préparé en 2001 le dossier de permis de construire, qui n’était alors ni le mandataire de la SFII ni celui de M. Y, ce dernier se trouvant alors en métropole et n’ayant eu connaissance du recours qu’en avril 2004, lui-même informant A Z à compter de cette date ;

— qu’A Z, qui n’était, lors de la signature de la souscription de parts par la Société Lonfat &Fils, que le mandataire désigné de M. Y, doit être considéré comme un tiers au jour de la conclusion de l’engagement de souscription de sorte que sa responsabilité ne saurait être engagée sur le fondement de l’article 1116 du code civil ;

— que la Société Lonfat &Fils ne démontre pas qu’elle n’aurait pas souscrit au projet si elle avait eu connaissance d’un recours contre le permis de construire et qu’ elle a participé au projet de défiscalisation en connaissance de la seule date du dépôt de la demande de permis de construire, n’accordant aucune importance aux fins de savoir si celui-ci avait été accordé, de sorte que l’obtention de ce permis de construire n’était pas une condition déterminante de son consentement à l’opération ;

— qu’ils n’ont par conséquent commis aucune faute dolosive ou réticence dolosive pré-contractuelle ; qu’ à supposer la réticence dolosive établie, la faute n’a causé aucun préjudice, même de perte de chance de conclure à des conditions plus avantageuses, la Société Lonfat &Fils ayant réalisé une opération neutre dans un projet comportant des risques pour la seule SFII;

— que l’obligation de la SFII dans le cadre de la convention de portage était de tout mettre en 'uvre pour obtenir des autorités administratives la délivrance du certificat de conformité, constituant une obligation de moyens, ce qu’elle a parfaitement respecté ; qu’ il n’existait lors de la souscription aucune certitude que le certificat de conformité soit délivré, la cause du redressement fiscal de la Société Lonfat &Fils n’étant pas le défaut d’information pendant la période contractuelle mais le fait que cette dernière se soit empressée d’utiliser un crédit impôts dont la légitimité était encore incertaine ; que l’information relative à l’existence d’un recours contre le permis de construire n’avait pas à être délivrée spontanément aux associés et qu’il appartenait à la Société Lonfat &Fils si elle souhaitait obtenir une information quant au sort réservé au permis de construire, d’exercer ses

prérogatives d’associé ; qu’ à cet égard, aucune faute contractuelle ne peut leur être imputée ;

— que le crédit d’impôt et les intérêts de retard y afférents ne sont pas des préjudices indemnisables ; que subsidiairement, les parties ont conventionnellement limité les conséquences de la non délivrance du défaut de conformité au remboursement de la «part abandonnée», ce qui constitue une clause limitative de responsabilité ; que, très subsidiairement, une partie du «coût du redressement fiscal» a déjà été pris en charge par la SFII, puisqu’elle a remboursé à la Société Lonfat &Fils la somme de 4.603.500 FCP correspondant à la «part abandonnée» ; que par conséquent le préjudice ne peut excéder la somme de 7.802.933 FCP ;

— que la société EDT, qui faisait également partie de la liste des défiscalisés, a obtenu une remise gracieuse de 50% des pénalités de retard et qu’il peut être considéré que la Société Lonfat &Fils a été négligente dans l’exercice de ses droits contre l’administration fiscale puisqu’elle aurait également pu obtenir une telle remise;

— que la Société Lonfat &Fils ne rapporte pas la justification de la somme de 2.000.000 FCP demandée au titre des frais de procédure administrative pas plus qu’ elle ne justifie du caractère nécessaire de la souscription à une caution bancaire dans le cadre du contentieux fiscal ;

— qu’A Z ne peut être condamné solidairement aux côtés de la SFII dès lors qu’en application de l’article 1858 du code civil, la responsabilité d’un associé ne peut être recherchée que pour suppléer la défaillance de la société.

Par conclusions récapitulatives en date du 1^er juillet 2019, la Société Lonfat &Fils demande à la Cour de confirmer le jugement dont appel, sauf en ce qu’il a débouté la Sarl Lonfat &Fils de sa demande indemnitaire concernant la réparation du préjudice au titre des frais engagés concernant la procédure administrative et, statuant à nouveau sur ce point, de condamner solidairement la SFII et A Z à lui payer une somme de 2.000.000 FCP au titre des frais liés aux procédures administratives, outre celle de 500.000 FCP au titre des frais irrépétibles et les dépens.

A l’appui de ses écritures, la Société Lonfat &Fils expose :

— qu’elle a investi une somme de 27.000.000 FCP dans ce projet de défiscalisation, dont 4.603.500 FCP sous forme d’apports en fonds propres constituant «la part abandonnée» et 22.396.500 FCP sous forme d’emprunt devant être remboursé par la SFII, cette opération devant lui permettre de bénéficier d’un crédit d’impôt de 9.207.000 FCP ;

— que la note de présentation du projet de défiscalisation datée du 29 septembre 2003 et la convention de portage du 5 décembre 2003 indiquent que la demande de permis de construire de l’ensemble immobilier Manu Ura a été déposée le 10 décembre 2001, mais omettent de préciser que ce permis, accordé le 14 août 2003, a fait l’objet d’un recours en annulation dès le mois de septembre 2003, la SFII en ayant été informée le 19 septembre 2003 ;

— que lors d’une assemblée générale extraordinaire de la SFII qui s’est tenue le 5 juillet 2005, il a été exposé que l’opération de défiscalisation se clôturait et nécessitait, conformément aux engagements contractuels, une réduction de capital de la SCI ; qu’à l’issue de cette opération de réduction de capital, et conformément au montage prévu, la SFII a conservé la somme dite «part abandonnée», la Sarl Lonfat &Fils n’étant plus associée de la société ;

— qu’au cours de cette assemblée, il n’a pas été fait mention du recours à l’encontre du permis de construire, lequel avait fait l’objet dans l’intervalle d’une annulation, par jugement du Tribunal administratif du 24 mai 2005, confirmé ensuite par la Cour administrative d’appel le 6 mars 2008 ;

— que l’opération de défiscalisation n’ayant pas abouti par la construction de l’immeuble, le certificat

de conformité n’a pas été délivré et l’administration fiscale a engagé un redressement le 22 janvier 2007 lui réclamant une somme de 12.406.433 FCP correspondant au crédit d’impôt ;

— que ce n’est qu’à l’occasion de ce redressement qu’elle a appris l’existence d’un recours contre le permis de construire ;

— qu’ainsi, au moment de la souscription du projet de défiscalisation et au cours du portage du projet, elle n’a jamais été informée de l’existence d’un recours contre le permis de construire ;

— qu’il s’agit d’une man’uvre dolosive sans laquelle elle n’aurait pas investi, et d’une faute contractuelle, dès lors qu’elle n’aurait pas utilisé le crédit d’impôt s’exposant ainsi à un risque de redressement fiscal ;

— que si la SFII a accepté en octobre 2010 de lui rembourser la part dite «abandonnée» au terme d’un protocole d’accord, son préjudice financier demeure et correspond aux sommes versées au titre du redressement du crédit d’impôt et des frais de contentieux consécutifs à la contestation du redressement fiscal ;

— que ce préjudice est réel et en lien direct avec la faute commise par la SFII et A Z ;

— qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir sollicité un abattement sur les pénalités ;

— qu’elle a dû engager des procédures contentieuses à l’encontre de l’administration fiscale devant la juridiction administrative et jusqu’au Conseil d’État pour tenter de contester le bien fondé de ce redressement fiscal, sans succès et qu’en conséquence, les frais inhérents à ces procédures contentieuses doivent être pris en charge, de même que ceux inhérents à la caution bancaire qu’elle a dû constituer.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2019.

Motifs :

L’appel, fait dans la forme et délai légaux, est recevable.

Vu l’article 1382 ancien du code civil,

L’article 1116 du Code civil stipule «le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man’uvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que sans ces man’uvres l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé».

Il résulte aussi des dispositions de l’article 1147 du Code civil que le débiteur doit être condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages- intérêts, soit à raison de l’inexécution des obligations, soit à raison du retard dans l’exécution, toutefois s’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée.

En l’espèce, il n’est pas contesté que suivant convention en date du 5 décembre 2003, la Sarl Lonfat &Fils a participé à un investissement immobilier dans le cadre d’une opération de défiscalisation, en signant un engagement de souscription de parts sociales de la Sci SFII, une convention de portage d’actions de cette société, aux fins de réaliser une économie d’impôt sur les société sur l’exercice 2003 à condition que la demande de permis de construire soit déposée avant le 31 décembre 2001 et que l’investissement soit réalisé avant le 31 décembre 2003.

Le certificat de conformité de l’ensemble immobilier projeté n’ayant pas été déposé, l’administration fiscale a notifié à la Sarl Lonfat &Fils un avis de redressement le 22 janvier 2007 pour un montant de

12 406 433 FCP correspondant au crédit d’impôt, ce qui a permis à cette dernière d’apprendre l’existence d’un recours contre le permis de construire.

Il s’en déduit ,ce qui n’est pas contesté, que la Sarl Lonfat &Fils n’a pas été informée soit au stade des pourparlers contractuels par la société civile immobilière SFII, soit au stade de l’exécution ultérieure du contrat, en tout cas jusqu’au 22 janvier 2007, par la société ou par son gérant des recours déposés devant le tribunal administratif de Papeete, qui ont donné à l’annulation du permis de construire, par jugement du 24 mai 2005, confirmé par un arrêt définitif de la cour de Paris du 6 mars 2008.

Il est constant que la mention d’une telle procédure n’apparaît sur aucun des documents contractuels, ni sur le procès-verbal du 5 juillet 2005, date à laquelle l’assemblée générale extraordinaire de la société civile immobilière SFII a été réunie en raison de la clôture de l’opération de défiscalisation et de la nécessité conformément aux engagements contractuels, de procéder à une réduction du capital social de la société alors même, comme l’a retenu justement le premier juge ,qu’à cette date, le tribunal administratif avait tranché en premier ressort sur la validité du permis de construire.

Il ressort aussi de la motivation de l’arrêt du 13 septembre 2012 rendu par la cour d’appel de Papeete, parfaitement reprise dans le jugement déféré auquel il est renvoyé sur ce point que la Sci SFII, prise en la personne du gérant de l’époque M. D Y, avait connaissance du recours exercé à l’encontre de l’autorisation de travaux avant que la Sarl Lonfat &Fils ne souscrive la convention de portage.

Par ailleurs, la responsabilité du gérant actuel de la société M. A Z, mandataire spécial de la part de M. D Y à compter du 6 novembre 2003, et gérant de la Sci SFII, suite à l’acquisition des parts sociales de la société à compter du 8 décembre 2003, ne peut être engagée à titre personnel que sur la période postérieure au mois de janvier 2004, comme cela résulte d’un courrier du 16 février 2007,émanant de l’appelant qui indique avoir connaissance de ce recours depuis janvier 2004, adressé à d’autres signataires d’un engagement de souscription, dans la mesure où la preuve de sa connaissance de la situation précaire du permis de construire n’est pas rapportée avant cette date.

Dés lors, la société civile immobilière SFII, débitrice d’une obligation d’information envers la Sarl Lonfat &Fils, a manqué envers cette dernière à son obligation d’information de l’existence d’un recours contre le permis de construire puis de l’annulation de celui-ci, ce qui aurait permis à cette dernière soit de dénoncer la convention ou de ne pas y souscrire, soit de ne pas utiliser le crédit d’impôt, l’obtention du permis de construire étant l’élément central de la réalisation du projet de défiscalisation'; cette réticence dolosive, caractérisée aussi par une grande déloyauté vis à vis de l’intimée, résultant de la violation de l’obligation pré-contractuelle de renseignements, engage sa responsabilité délictuelle pour la période pré-contractuelle et sa responsabilité contractuelle ainsi que de celle de M. Z au cours de la période d’exécution du contrat.

En outre, en application des dispositions de l’article 1850 du code civil, durant la période d’exécution du contrat, le gérant d’une société civile responsable individuellement envers les tiers des fautes commises en sa gestion et donc à ce titre, les appelants étaient débiteurs d’une obligation d’information en faveur de l’intimée à laquelle ils ont manqué.

C’est donc à juste titre, par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte ,que le premier juge, après avoir obtenu la responsabilité délictuelle de la Sci SFII pour la période pré-contractuelle, ainsi que la responsabilité contractuelle de cette dernière et celle Monsieur A Z, a fait droit à la demande de dommages-intérêts de l’intimée, en relevant aussi que le fait que cette dernière n’ait pas sollicité d’abattement fiscal ne constitue pas une faute de sa part exonérant les appelants de leur responsabilité.

La Sarl Lonfat &Fils, qui a engagé une procédure contentieuse devant la juridiction administrative

afin de contester le redressement dont elle a fait l’objet, justifie des frais engagés de par la souscription d’une caution bancaire prise par la Banque de Tahiti, suite à la notification de redressement fiscal du 22 janvier 2007, pour un montant de 810 658 FCP ,les autres frais bancaires se rapportant à d’autres cautions et avals n’étant pas justifiés.

Le jugement du 15 janvier 2018 sera confirmé en toutes ses dispositions à l’exception de la demande de la Sarl Lonfat &Fils, relative aux frais engagés, à laquelle il sera fait partiellement droit.

Il sera fait application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile local au bénéfice de l’intimée.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort ;

Déclare recevable l’appel interjeté par la Sci SFII et par M. A Z le 28 mai 2018 à l’encontre du jugement rendu le 15 janvier 2018, signifié les 4 avril et 14 juin 2018 ;

Confirme le jugement du 15 janvier 2018 en toutes ses dispositions, à l’exception de la demande de la Sarl Lonfat &Fils, relative aux frais engagés, à laquelle il sera fait partiellement droit ;

Condamne solidairement la Sci SFII et M. A Z à payer à la Sarl Lonfat &Fils la somme de 810 658 FCP au titre des frais bancaires engagés par la souscription d’une caution bancaire prise par la banque de Tahiti sur les comptes de la Sarl Lonfat &Fils ;

Condamne in solidum la Sci SFII et M. A Z à payer à la Sarl Lonfat &Fils la somme de 500 000 FCP au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens.

Prononcé à Papeete, le 30 janvier 2020.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVERO signé : C. LEVY