La société HERTA qui a pour activité la fabrication et la commercialisation de produits alimentaires, notamment dans le domaine de la charcuterie, a adopté, au début de l’année 2002 un nouveau conditionnement en plastique transparent pour deux de ses produits de « jambon supérieur » (TENDRE NOIX et TORCHON) comportant une charte graphique identique à celle de ses produits antérieurs. Les sociétés FLEURY M, au vu d’un dépôt de modèle d’emballage effectué à l’INPI le 4 mars 2002 et publié le 10 mai 2002, soutenant qu’elles avaient adopté cet emballage spécifique depuis 1998, et que celui de la société HERTA était identique ou quasi- identique au leur, et après une mise en demeure restée sans succès, ont assigné devant le tribunal de commerce de Paris, par acte du 23 août 2002, la société HERTA sur le fondement de la contrefaçon par application des articles L. 513-4 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, et de la concurrence déloyale, pour obtenir, outre des mesures d’interdiction sous astreinte et de publication, paiement de dommages et intérêts ainsi que d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. La société HERTA avait conclu au mal fondé des demandes, en soulevant notamment la nullité du modèle déposé. Par le jugement entrepris, le tribunal a :

- dit que l’emballage de conditionnement de la société HERTA est contrefaisant de l’emballage appartenant à la société FLEURY MICHON par reproduction des caractéristiques essentielles de celui-ci et que la société HERTA a porté atteinte aux droits de la société FLEURY MICHON SA sur ledit emballage,
- dit qu’en commercialisant cet emballage reproduisant les caractéristiques essentielles de l’emballage commercialisé par la SAS FLEURY M C, la société HERTA s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale à l’encontre de cette société,
- interdit à la société HERTA de fabriquer, détenir et vendre tout emballage comportant les caractéristiques essentielles de l’emballage sur lequel la SA FLEURY M détient des droits de propriété intellectuelle et commercialisé par la SAS FLEURY M C, sous astreinte de 1524 euros par infraction constatée, à compter de la fin du sixième mois après la signification du présent jugement,
- condamné la société HERTA à payer un euro à la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,
- ordonné la publication du dispositif du jugement dans trois journaux ou périodiques au choix des sociétés FLEURY M, aux frais de la société HERTA, sans que le coût par insertion ne puisse dépasser la somme de 5000 euros HT,
- ordonné l’exécution provisoire du jugement sauf pour les mesures de publication,
- condamné la société HERTA à payer aux sociétés FLEURY M prises conjointement la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- débouté les parties de leurs autres demandes,
- condamné la société HERTA aux dépens. Après prononcé de ce jugement, la société HERTA a modifié l’emballage incriminé, en raison de l’exécution provisoire ordonnée. Estimant que cette modification ne supprimait pas la contrefaçon et que le nouvel emballage constituait une infraction à la mesure d’interdiction, la société FLEURY MICHON a assigné la société HERTA en liquidation d’astreinte devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de MEAUX qui l’a déboutée puis devant la cour d’appel de Paris. Par décision du 26 janvier 2006, la cour d’appel a liquidé l’astreinte

à la somme de 15 000 euros. Par écritures du 21 février 2006, la société HERTA invite la cour à :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- statuant à nouveau,
- dire que la société FLEURY MICHON SA est irrecevable à invoquer le bénéfice des dispositions des Livres I et III du Code de la propriété intellectuelle, antérieurement au 10 mai 2002, date de publication de son modèle,
- dire que le modèle déposé par la société FLEURY MICHON SA le 4 mars 2002 et publié le 10 mai 2002 sous le n° 02 1497 est dénué de nouveauté, de caractère propre et d’originalité,
- prononcer la nullité du modèle n° 02 1497 et ordonner sa radiation des registres de l’INPI conformément aux dispositions des articles L. 512-4 à L. 512-6 du Code de la propriété intellectuelle,
- dire que l’arrêt devenu définitif sera transcrit sur simple réquisition du greffe au registre national des dessins et modèles tenu à l’INPI,
- à toutes fins,
- dire que l’emballage HERTA, objet du procès-verbal de constat du 24 juillet 2004 ne constitue pas la contrefaçon du modèle 02 1497 revendiqué par les sociétés FLEURY M,
- débouter en conséquence les sociétés FLEURY M de toutes leurs demandes en contrefaçon et en concurrence déloyale, irrecevables ou à tout le moins mal fondées,
- condamner in solidum les sociétés FLEURY M à payer à la société HERTA la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre la somme de 374 367,24 euros à titre de remboursement des frais inutilement exposés pour la conception et la fabrication industrielle de son nouvel emballage et pour la liquidation de l’astreinte prononcée le 26 janvier 2006 par la cour d’appel de Paris,
- subsidiairement, en cas de confirmation du jugement déféré sur l’action principale en contrefaçon et en concurrence déloyale, le confirmer en ce qu’il a fixé la condamnation à 1 euro symbolique,
- dire en tout état de cause que le nouveau conditionnement commercialisé depuis le mois de janvier 2005 par la société HERTA ne comporte aucune des caractéristiques du modèle revendiqué par les sociétés FLEURY M et que sa commercialisation est licite,
- débouter en conséquence les sociétés FLEURY M de toutes leurs demandes indemnitaires et d’interdiction concernant ce nouveau conditionnement,
- très subsidiairement, dire les sociétés FLEURY M irrecevables à solliciter une mesure d’interdiction par voie de disposition générale et accorder à la société HERTA les plus larges délais pour déférer à la décision de la cour,
- condamner in solidum les sociétés FLEURY M à payer à la société HERTA la somme de 30 000 euros HT à titre d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- condamner in solidum les sociétés FLEURY M en tous les dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile directement par la SCP ARNAUDY BAECHLIN,
- débouter les sociétés FLEURY M de toutes demandes contraires aux présentes. Par ses dernières écritures du 23 février 2006, la société HERTA reprend les demandes ci-dessus exposées, et y ajoute, demandant à la cour de : " vu les dispositions de l’article 564 du nouveau Code de procédure civile,

— dire irrecevable comme nouvelle la demande d’interdiction de fabrication, de détention et de commercialisation relative à l’emballage actuellement commercialisé par la société HERTA ". Par leurs écritures du 23 février 2006 (dites du 22 février 2006 par la société HERTA), les sociétés FLEURY M demandent à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu’il a :

- jugé que le modèle d’emballage déposé par la société FLEURY MICHON était nouveau et présentait un caractère propre,
- dit que l’emballage de conditionnement de la société HERTA est contrefaisant de l’emballage appartenant à la société FLEURY MICHON par reproduction des caractéristiques essentielles de celui-ci et que la société HERTA a porté atteinte aux droits de la société FLEURY MICHON SA sur ledit emballage,
- dit qu’en commercialisant cet emballage reproduisant les caractéristiques essentielles de l’emballage commercialisé par la SAS FLEURY M C, la société HERTA s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale à l’encontre de cette société,
- interdit à la société HERTA de fabriquer, détenir et vendre tout emballage comportant les caractéristiques essentielles de l’emballage sur lequel la SA FLEURY M détient des droits de propriété intellectuelle et commercialisé par la SAS FLEURY M C, sous astreinte de 1 524 euros par infraction constatée, à compter de la fin du sixième mois après la signification du présent jugement,
- infirmer le jugement sur le montant des dommages et intérêts alloués, statuant à nouveau,
- dire que la société FLEURY MICHON SA est titulaire de droits d’auteur sur la forme de l’emballage revendiqué,
- condamner la société HERTA à payer à la société FLEURY MICHON SA la somme de 150.000 euros en réparation de l’atteinte portée au droit de modèle qu’elle détient sur l’emballage déposé le 4 mars 2002,
- condamner la société HERTA à payer à la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE la somme de 3 800 000 euros en réparation du préjudice découlant des actes de concurrence déloyale et parasitaire,
- interdire à la société HERTA de fabriquer, détenir et commercialiser l’emballage, objet du litige, ainsi que l’emballage actuellement commercialisé en ce qu’ils présentent une impression visuelle d’ensemble identique à celle de l’emballage FLEURY M ou tout emballage présentant la forme extérieure significative de l’emballage sur lequel la SA FLEURY M détient des droits de propriété intellectuelle et commercialisé par la SAS FLEURY M C pour quelque produit alimentaire que ce soit et ce sous astreinte de 1 524 euros par infraction constatée, à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,
- ordonner la publication de la décision à intervenir, en entier ou par extrait, dans trois publications au choix des demanderesses, aux frais avancés de la société HERTA, pour un montant de 10 000 euros hors taxes, chacune,
- dire que l’ensemble des condamnations portera intérêt au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir,
- condamner la société HERTA à leur payer la somme de 90 000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- condamner la société HERTA en tous les dépens dont distraction au profit de la SCP FISSELIER, CHILOUX, BOULAY, avoué à la cour d’appel, sur le fondement de l’article

699 du nouveau Code de procédure civile. Par écritures du 23 février 2006 déposées avant l’audience des plaidoiries,
- les sociétés FLEURY M concluent au rejet des débats des écritures et pièces de la société HERTA en date de ce jour, les concluants n’ayant pas eu le temps matériel d’en prendre connaissance,
- la société HERTA conclut au débouté des sociétés FLEURY M de leur demande de rejet, en application des articles 15 et 16 du NCPC et 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, et à titre subsidiaire dans l’hypothèse où les écritures signifiées par la société HERTA seraient rejetées, demande de dire qu’il conviendrait de rejeter les conclusions signifiées le 22 février 2006 par les sociétés FLEURY M.

I – Sur les demandes de rejet des écritures et pièces Considérant que les écritures prises le jour même de la clôture, également jour des plaidoiries, date de clôture dont les parties avaient eu connaissance, chacune d’elles ayant demandé le report de la clôture initialement fixée le 16 février 2006, contiennent, contrairement à ce que soutient la société HERTA une demande nouvelle en ce que dans le dispositif, il est réclamé de dire irrecevable la demande d’interdiction portant sur le nouvel emballage ; Considérant que cette demande ne constitue pas une réplique aux écritures du 23 février 2006 (dites du 22 février 2006 par la société HERTA) des sociétés FLEURY M puisque celles-ci dans leurs écritures du 16 février 2006 auxquelles a répliqué la société HERTA le 21 février 2006, avaient déjà exposé leur demande d’interdiction du nouvel emballage ; Considérant, en conséquence, que les écritures de la société HERTA, signifiées le 23 février 2003 et les nouvelles pièces communiquées le même jour, (pièces 50 et 51) seront écartées des débats par application des dispositions des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile et 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, les sociétés FLEURY M n’ayant pas été en mesure de répliquer utilement ; Considérant qu’il ne sera pas fait droit à la demande de rejet des débats des écritures des sociétés FLEURY M du 23 février 2006 qui constituent une réplique à celle de la société HERTA et ne contiennent pas de moyens nouveaux ; qu’en revanche, il convient d’écarter des débats la pièce 42 nouvelle (facture de la société SEROP CONCEPT), qui, communiquée le jour de la clôture, a privé la société HERTA d’une défense utile ; II – Sur l’irrecevabilité de la demande en contrefaçon fondée sur les dispositions des Livres I et III du Code de la propriété intellectuelle Considérant que la société HERTA fait observer que la société FLEURY MICHON SA a attendu le 16 février 2006 pour invoquer des droits d’auteur sur l’emballage en cause, en se référant à une création antérieure à la date de dépôt du modèle, étant rappelé qu’en première instance, son action en contrefaçon était fondée uniquement sur le Livre V du Code de la propriété intellectuelle ; Que, selon elle, cette demande est irrecevable dès lors que la société FLEURY MICHON SA ne justifie nullement de la création en 1997 du conditionnement " dans sa forme

géométrique ", ni d’une cession de droits par la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE au sein de laquelle la création aurait été réalisée, et qu’elle ne peut en conséquence invoquer des droits d’auteur sur le fondement des Livres I et III du Code de la propriété intellectuelle ; Qu’elle soutient que ni l’attestation de M. L « directeur marketing » de la société FLEURY MICHON, ni les catalogues ou prospectus mis aux débats ne sont pertinents, ces derniers n’ayant pas de date certaine et ne montrant qu’une face du conditionnement (celle de présentation du produit), tandis que l’attestation en cause émane d’une personne liée aux sociétés intimées ; Considérant, cela exposé, que la cour relève que l’emballage créé, selon les intimées en 1997, sur lequel la société FLEURY MICHON SA revendique des droits d’auteur, présente dans une forme géométrique proche du carré dont les côtés latéraux se terminent par des angles arrondis ; Que les intimées soutiennent que cette forme « résulte d’un processus créatif qui lui confère un caractère original » et qu’elle est le « résultat d’un parti pris esthétique portant l’empreinte de la personnalité de son auteur », « l’originalité se traduisant plus particulièrement par l’adoption de lignes inhabituelles et dissociées, pour la première fois de façon aussi significative, de la forme d’une tranche de jambon, l’objet de la création étant de conférer à la forme de l’emballage un aspect réellement esthétique indépendant du contenu » et que « cette démarche créative qui vise à se dissocier des emballages courants et existant depuis des années se traduit clairement à l’analyse des linéaires actuels ». Considérant que bien que la société FLEURY MICHON SA justifie par les catalogues et prospectus versés aux débats (notamment prospectus AUCHAN et CONTINENT de 1998) que la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE commercialisait le jambon dit « supérieur » sous des emballages présentant une forme identique dans sa face de présentation à celle déposée à titre de modèle le 4 mars 2002, cette simple forme, un quasi-carré présentant en sa partie supérieure des angles arrondis, ne suffit pas à conférer à l’emballage le caractère d’originalité requis, qu’elle ne révèle pas un effort créatif suffisant pour que lui soit accordée la protection du droit d’auteur ; qu’en conséquence, les demandes formées par les sociétés FLEURY M SA sont irrecevables, celles-ci ne justifiant pas avoir créé une oeuvre protégeable au titre du droit d’auteur, en 1997/1998 ; III – Sur la nullité du modèle déposé le 4 mars 2002 par la société FLEURY MICHON SA Considérant que la société appelante, se référant aux dispositions des articles L. 511-2, L. 511-3 et L. 511-4 du Code de la propriété intellectuelle, soutient que le modèle déposé le 4 mars 2002 est dénué de nouveauté, (au regard de différents conditionnements de produits alimentaires déjà présents sur le marché), dénué de caractère propre, et que les caractéristiques qui sont présentées par la société FLEURY MICHON SA comme dignes de protection sont fonctionnelles ; Considérant que le modèle déposé comporte trois reproductions d’un conditionnement transparent « pour produit alimentaire » :

- les deux premières représentant une « vue de dessus d’un modèle d’emballage » (l’une de forme carrée avec des angles droits, l’autre avec des angles arrondis), constituées d’un relief de forme légèrement ovale, comportant une alternance de reliefs et de creux en

forme de sillons, et une partie inférieure comportant quatre parallélépipèdes distants entre eux de manière égale,
- la troisième représentant une forme géométrique rectangulaire (ou quasi-carrée) arrondie aux angles inférieurs et comportant un arrondi plus marqué dans sa partie supérieure, sans ornement particulier ; Considérant qu’enfin de démontrer l’absence de nouveauté du modèle, la société HERTA verse aux débats divers documents en insistant particulièrement sur un conditionnement « l’ASSIETTE BLEUE » commercialisé en octobre 2001 ; qu’il lui est répliqué que ce conditionnement a été commercialisé avec l’autorisation de la société FLEURY MICHON et que le modèle ayant été divulgué depuis 1998, seuls des documents antérieurs à cette date pourraient lui être opposés ; Considérant que les sociétés intimées ne sauraient être suivies sur ce point, dès lors qu’elles ne peuvent se prévaloir de droits antérieurs à la date du dépôt du modèle en mars 2002 ; que la nouveauté de celui-ci doit en conséquence être appréciée au regard de ce qui était connu avant la date du dépôt ; Considérant que le conditionnement « L’ASSIETTE BLEUE » dont il est admis qu’il est le plus proche du modèle déposé ne reproduit cependant pas les caractéristiques de celui- ci ; qu’en effet, ne se retrouvent pas au dos de cet emballage les reliefs en creux présentant un même graphisme, ni le dessin de parallélépipèdes dans la partie inférieure ; Considérant qu’aucune des autres pièces mises aux débats ne détruit davantage la nouveauté du modèle, les unes présentant seulement une face rectangulaire ou quasi- carrée avec des angles supérieurs arrondis (tels les conditionnement pour des salades- fromage, objets de dépôt en date du 6 octobre 1998 de l’Union de Sociétés Coopératives Fromagères Françaises, des modèles des sociétés SZNICKA d’octobre 2000, SCHINKEN de juillet 2000, ZIMBO de juin 1999) mais sans indication sur les caractéristiques figurant au dos de ces emballages, les autres étant plus éloignés en raison de leur forme rectangulaire ; qu’aucun de ces documents ne donne de précision sur les caractéristiques figurant au dos des emballages ; Considérant qu’il est encore soutenu que le modèle doit être annulé dès lors que les caractéristiques de son « apparence » sont exclusivement imposées par la fonction technique du produit ; qu’en l’espèce, selon l’appelante, les conditionnements, objets du litige sont relatifs à des tranches de jambon supérieur qui, par définition, selon le Code des usages de la charcuterie, sont de forme arrondie, qu’ainsi :

- la forme générale et le dos du conditionnement épousent la forme standardisée des tranches de jambon, rectangulaire, aux angles supérieurs arrondis,
- le film intérieur de l’emballage a pour fonction de conditionner et de caler les tranches, ce qui nécessite qu’il épouse la forme sensiblement ovale des tranches de jambon,
- le fait de réaliser au dos de l’emballage « des reliefs et des creux » répond à des considérations liées à la recherche d’un résultat fonctionnel, à savoir le renforcement de la barquette et le calage des tranches, caractère fonctionnel qui aurait été admis par les sociétés FLEURY M dans leurs écritures de première instance,
- la présence, au dos et dans la partie inférieure de l’emballage de quatre parallélépipèdes sensiblement rectangulaires, répond également à la nécessité de maintien des tranches de jambon, les conditionnements étant placés verticalement dans les rayonnages de supermarché, " le calage des tranches évitant leur tassement dans le fond du conditionnement et permettant au surplus que le film supérieur où figurent la marque et la

description du produit ne soit pas en contact avec les tranches de jambon ",
- les éléments de relief imposés par des contraintes techniques se retrouvent dans de nombreux conditionnements alimentaires de même type, comme cela résulte des pièces versées aux débats ; Mais considérant que si les jambons cuits dits « supérieurs » sont le plus souvent de forme ovale et si de ce fait, l’emballage intérieur épouse la forme de la tranche de jambon, forme qui revêt ainsi un caractère fonctionnel, il n’en est pas de même des autres éléments ; qu’en effet, les reliefs et les creux figurant au dos du conditionnement ainsi que les reliefs apposés sur la partie inférieure de cette face présentent certes un caractère fonctionnel, en ce qu’ils servent à maintenir les tranches dans une position verticale mais présentent toutefois un caractère ornemental, comme le démontrent les pièces versées aux débats en ce que ces éléments ne sont pas indispensables, certains conditionnements ne comportant pas de relief, ou revêtant des dessins de sillons tout à fait différents ; que dès lors, ce moyen de nullité sera écarté ; Considérant que l’appelante fait encore valoir que selon l’article L. 511-4 du CPI, un dessin ou un modèle a un caractère propre « lorsque l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou la date de priorité revendiquée… » ; que cet article, transposition de la Directive CE 98/71, doit être interprété par référence au préambule de la Directive qui dans son considérant 13 précise que « l’appréciation du caractère individuel d’un dessin ou modèle devrait consister à déterminer s’il existe une différence claire entre l’impression globale qu’il produit sur un utilisateur averti qui le regarde et celle produite sur lui par le patrimoine des dessins ou modèles, compte tenu de la nature du produit auquel le dessin ou modèle s’applique ou dans lequel celui-ci est incorporé et notamment, du secteur industriel dont il relève et du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle » ; Considérant qu’en application des textes ci-dessus rappelés, l’appelante conclut à l’absence de caractère propre du modèle en cause, soutenant essentiellement que les conditionnements ne peuvent susciter chez l’observateur averti une impression visuelle d’ensemble différente de celle produite par les autres conditionnements de jambon offerts sur le marché, qui auraient une configuration d’ensemble quasi-identique (outre ceux qu’elle commercialise depuis 1997 pour du jambon cuit dit supérieur « Le Torchon », les conditionnements « Tradilège », « Madrange » ou « Carrefour ») qui comportent au dos des sillons thermoformés ; Mais considérant que si, au regard des conditionnements antérieurs qui présentent déjà des angles supérieurs arrondis, le seul fait de ne pas avoir une forme purement rectangulaire ne suffit pas à caractériser le caractère propre du modèle qui suppose la démonstration d’un effort de création, il subsiste que les dessins en relief figurant au dos du conditionnement donnent une impression visuelle d’ensemble distincte de la forme des conditionnements du marché pour un observateur averti des produits alimentaires (le modèle étant déposé avec l’indication qu’il s’agit d’un emballage pour produits alimentaires et non de manière spécifique pour des jambons) et est significative de l’effort créateur ; Considérant que la demande en nullité du modèle sera rejetée et en conséquence le jugement confirmé de ce chef ;

IV – Sur la contrefaçon Considérant que la société appelante fait grief aux premiers juges d’avoir, pour apprécier l’existence de la contrefaçon, tenu compte de la dimension du conditionnement et de la similitude dans la présentation et le graphisme, tous éléments qui sont absents du modèle déposé ; qu’elle estime, en outre, que les caractéristiques du modèle ne sont pas reproduites, étant constant que les sociétés intimées ne peuvent prétendre à la protection d’un genre ; que selon elle, la forme de l’emballage n’est pas identique (arrondi pour la société FLEURY MICHON, à pans coupés pour la société HERTA), le dos de l’emballage ne comprend ni les mêmes sillons, ni la même forme ovale ; Considérant que la société FLEURY MICHON SA conclut à la confirmation du jugement estimant que l’emballage de la société appelante reproduit les caractéristiques du modèle qu’elle a déposé ; Considérant qu’il convient d’analyser l’existence d’actes de contrefaçon par rapport au modèle déposé et non par rapport au conditionnement commercialisé par la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE ; qu’ainsi, les observations tenant à leur dimension identique et à leur graphisme sont inopérantes ; Considérant que comme il a été dit plus haut, est protégeable la combinaison des éléments suivants : reliefs en creux en forme de sillons et parallélépipèdes figurant au dos des emballages associés à une forme quasi-carrée à angles supérieurs arrondis ; que les conditionnements en plastique transparent (y compris pour des produits alimentaires) étant fréquents sur le marché, la société FLEURY MICHON bénéficie d’une protection sur un modèle précis et non pas sur un genre de conditionnement de forme plus ou moins rectangulaire à bords arrondis ; Considérant que de la comparaison entre le modèle et les conditionnements de la société, il sera relevé qu’en dehors de la forme générale quasi carrée aux bords arrondis dont il a été dit ci-dessus qu’à elle seule, elle n’est pas susceptible de protection, (étant au demeurant souligné que le conditionnement de la société HERTA présente des pans coupés et non pas seulement arrondis), les autres caractéristiques ne sont nullement reprises ; qu’en effet, le dos des emballages diffère dans la forme d’ovale réservé à l’emplacement du produit et dans le nombre ainsi que la forme des dessins en relief (quatre d’un côté, trois pour ceux de l’appelante, lignes droites pour le modèle et lignes courbes pour le second, parallélépipèdes égaux pour la partie inférieure et alternance de triangles inversés pour ceux de l’appelante) ; qu’en conséquence, les caractéristiques du modèle déposé n’étant pas reproduites, l’emballage de la société HERTA n’en constitue pas la contrefaçon ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; V – Sur la concurrence déloyale et parasitaire Considérant que la société HERTA fait grief aux premiers juges d’avoir admis le bien fondé de cette action, en retenant « qu’elle aurait dû éviter de se situer dans le sillage de la société FLEURY MICHON, ce qu’elle n’a manifestement pas fait » et qu’en statuant ainsi, le tribunal a méconnu les principes d’appréciation de la cour de cassation ; Qu’elle expose qu’il n’est invoqué aucun fait distinct de ceux présentés au titre de la contrefaçon, que la seule commercialisation d’un conditionnement différent mais concurrent de celui des intimés n’est pas en soi fautif et qu’en tout état de cause :

- les différences entre les modèles suffisent à exclure toute faute de sa part,
- la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE ne peut prétendre que la société

HERTA aurait bénéficié indûment de la notoriété de l’emballage alors qu’elle ne démontre pas que cet emballage serait largement connu du public et que le sondage d’opinion réalisé en juillet 2002 ne l’a été que pour les besoins de la procédure et n’est pas pertinent étant dénué d’objectivité, ses résultats mettant en évidence que le conditionnement plastique, indépendamment des chartes graphiques et des marques, n’est pas reconnaissable par les consommateurs et n’a aucune incidence sur la décision d’achat,
- elle-même dispose d’une notoriété propre pour ses produits, pour lesquels elle engage de nombreux frais et investissements, si bien qu’elle n’a nul besoin de « profiter des investissements » d’autrui ; Qu’elle ajoute que :

- le risque de confusion existe d’autant moins que la présentation du conditionnement en « face avant » est différente et que la marque HERTA inscrite en très gros caractères et en lettres banches sur fond rouge jouit d’une importante notoriété de sorte que le consommateur ne peut confondre un jambon HERTA et un jambon FLEURY M, étant également précisé qu’elle dispose depuis toujours d’une charte graphique à dominante rouge et verte, si bien que la société FLEURY MICHON ne peut lui faire grief d’utiliser ces couleurs,
- il ne peut lui être reproché avec pertinence l’usage du thème de communication développé autour du slogan « le meilleur du jambon », ce slogan étant une expression banale et elle-même ayant communiqué sur des slogans utilisant le terme meilleur avant les sociétés intimées,
- il ne peut lui être davantage reproché un format identique alors que ce format est lié à la forme des tranches de jambon et aux emplacements prédéterminés qui lui sont accordés dans les rayonnages de supermarché et est fréquemment utilisé (tel le « jambon persillé de Bourgogne » Auchan ou le jambon « Tradilège » qui ont un format identique à celui des intimées) ; Considérant que la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE qui commercialise les conditionnements comportant les jambons cuits de qualité supérieure développe son argumentation du chef des actes de concurrence déloyale et parasitaire en exposant que :

- l’emballage « FLEURY M » qui existait depuis 1998 a acquis une notoriété certaine, comme le révèle le sondage effectué en juillet 2002,
- les ressemblances existant entre les deux emballages ne sont ni le fruit du hasard, ni dues à des contraintes fonctionnelles mais sont significatives du comportement déloyal de la société HERTA qui a cherché à profiter du succès de son conditionnement, et génèrent un risque de confusion entre les produits ; Qu’elle souligne qu’elle était la seule à utiliser le format de conditionnement non rectangulaire pour des jambons, jusqu’aux conditionnements nouveaux de la société HERTA, de telle sorte que son produit était aisément identifiable sur les linéaires de grandes surfaces, et qu’en adoptant un emballage identique ou quasi-identique à celui qu’elle commercialise de longue date, la société HERTA a manqué aux règles de loyauté commerciale ; Qu’elle ajoute qu’elle a pour la diffusion des produits sous ces conditionnements investi des sommes très importantes dont bénéficie indûment son concurrent et que la charte graphique adoptée par la société HERTA sur le film protecteur de ses emballages, à dominante rouge et verte, comme l’emballage commercialisé par la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE est un élément supplémentaire de nature à renforcer la

confusion dans l’esprit du consommateur ; qu’elle a également cherché à obtenir un avantage commercial concurrentiel supplémentaire en adoptant un format identique à celui commercialisé par elle, « puisque le positionnement des emballages dans les linéaires s’opère à l’aide de rails transparents qui viennent délimiter l’emplacement de chaque produit en largeur » ; qu’elle fait, en outre, observer que la société HERTA reprend le thème de communication développé par elle autour du slogan « le meilleur jambon » alors que jusqu’en 2002, la société HERTA communiquait essentiellement autour du slogan « bon jambon » ou « bon goût de la tradition », ce qui ajoute encore à la confusion créée et ne fait que confirmer l’intention de la société HERTA de se mettre dans son sillage ; Considérant, cela exposé, que l’argumentation fondée sur l’absence de faits distincts n’est pas pertinente dès lors que la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE invoque des griefs autres que ceux qui étaient soutenus par la société FLEURY MICHON au titre de la contrefaçon ; Considérant que le grief tenant à l’usage d’une charte de couleur identique à la sienne n’est pas fondé dès lors que la société HERTA justifie utiliser les couleurs rouge et verte dans sa charte graphique depuis de nombreuses années ; que ne l’est pas davantage le grief tenant à l’usage du terme « le meilleur du jambon » qui n’est pas utilisé systématiquement par la société HERTA, qu’il n’est en outre pas démontré que ce terme aurait acquis une notoriété pour identifier des produits commercialisés par la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE ; Considérant qu’il sera relevé que les conditionnements en cause sont commercialisés sous une charte graphique différente dans laquelle la marque de chacune des sociétés est clairement identifiée et que, si leur format est quasi identique, la société HERTA n’est pas la seule société à avoir adopté un format de ce type ; que le sondage versé aux débats selon lequel le consommateur attacherait le nom de « FLEURY M » à la forme de conditionnement commercialisé par elle dès 1998, ce qui prouverait sa notoriété et « le rattachement indiscret de concurrent à sa notoriété », n’est pas déterminant dans la mesure où les emballages présentés aux personnes, cibles du sondage, comportaient un décor proche de celui de la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE de telle sorte qu’il ne peut en être déduit que l’attribution préférentielle de ces emballages à cette société soit due à la forme ; Considérant qu’en conséquence, la commercialisation des jambons dans des conditionnements qui portent très distinctement l’origine des produits en ce que la marque HERTA est clairement apposée et qui comportent des motifs de décors très différents n’entraînent pas de risque de confusion ; qu’aucun autre élément ne permet de retenir que la société HERTA qui justifie de frais et investissement importants, aurait voulu se placer dans le sillage de la société FLEURY MICHON ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu’il avait fait droit à la demande en concurrence déloyale et parasitaire ; Considérant qu’eu égard à la nature de la décision, les demandes d’interdiction, de publication et les demandes d’extension des mesures d’interdiction au nouvel emballage mis au point par la société HERTA ne sont pas fondées ; VI – Sur les demandes de la société HERTA Considérant que la société HERTA réclame paiement de la somme de 374 367,24 euros correspondant aux frais qu’elle a engagés pour modifier son emballage ainsi que le

montant de l’astreinte et de celle de 20 000 euros pour procédure abusive ; Considérant que la société HERTA verse aux débats des factures correspondant à un montant de 356 367,24 euros mais ne produit aucune pièce sur le montant des frais qu’elle a engagés pour la réalisation du premier emballage et qui n’auraient pas été « rentabilisés » ; que, dans ces conditions, partie des frais qu’elle a supportés l’aurait été pour le renouvellement de stock ; que, compte tenu de ces éléments, les sociétés intimées n’étant responsables que d’une partie de ces frais, ne seront tenues qu’au remboursement de la somme de 50 000 euros ; que, par ailleurs, dans la mesure où la société HERTA ne justifie pas avoir versé le montant de l’astreinte liquidée le 26 janvier 2006, sa demande en paiement n’est pas justifiée ; Considérant qu’il ne saurait être fait droit à la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive dès lors qu’il n’est pas démontré que les intimées qui avaient obtenu gain de cause devant les premiers juges, auraient eu un comportement fautif ; Considérant que l’équité commande d’allouer à l’appelante la somme de 10 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens ; Considérant que les dépens de première instance et d’appel seront à la charge in solidum des sociétés intimée, parties perdantes ; PAR CES MOTIFS : Rejette des débats les écritures et pièces n° 50 et 51 communiquées le 23 février 2006 par la société HERTA et la pièce n° 42 communiquée par les sociétés FLEURY M ; Dit recevables les écritures du 23 février 2006 des sociétés FLEURY M ; Dit la société FLEURY MICHON SA irrecevable en sa demande fondée sur les droits d’auteur, Infirme le jugement en toutes ses dispositions, excepté en ce que la demande en nullité du modèle déposé le 4 mars 2002 a été rejetée ; Déboute la société FLEURY MICHON SA et la société FLEURY MICHON CHARCUTERIE SAS de leurs demandes en contrefaçon et en concurrence déloyale ; Déboute la société HERTA de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; Condamne in solidum les sociétés FLEURY M SA et FLEURY M C à payer à la société HERTA la somme de 50 000 euros à titre de remboursement de partie des frais exposés pour la réalisation du nouvel emballage ; Les condamne in solidum à payer à la société HERTA la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Rejette toutes autres demandes ; Condamne in solidum les sociétés FLEURY M SA et FLEURY M C SAS aux entiers dépens de première instance et d’appel ; Autorise la SCP ARNAUDY BAECHLIN, avoué, à recouvrer les dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.