La cour est saisie d’un appel interjeté par la société de doit allemand ROPIMEX R.OPEL et la société ROPIMEX FRANCE (anciennement dénommée MEDICAL SYSTEM MAINTENANCE SERVICE) et ci-après désignées sous le nom de sociétés ROPIMEX, à l’encontre d’un jugement rendu le 23 octobre 2006 par le tribunal de grande instance de Fontainebleau. Il sera rappelé que:

- la société ROPIMEX a pour activité la fabrication et la commercialisation de matériel médical et exploite à ce titre la marque ROPIMEX, déposée à l’INPI le 7 octobre 2002 sous le n° 023 187321,
- la société ROPIMEX FRANCE bénéficie pour la commercialisation en France des produits sous la marque ROPIMEX d’un contrat de concession exclusive en date du 5 novembre 2202, étant précisé que cette exclusivité n’a d’effet qu’à compter du 1^er janvier 2003, à l’égard de la société ACIME FRANCE,
- la société ROPIMEX a antérieurement travaillé avec la société ACIME FRAME pour la commercialisation de ses produits,
- l’UNION DES GROUPEMENTS D’ACHATS PUBLICS (ci-après l’UGAP) est un établissement public industriel et commercial qui a pour mission le regroupement au plan national des commandes de fournitures et de services pour les personnes publiques faisant appel à elle, à ce titre et suite à un appel d’offres, elle a intégré dans son catalogue les références de “paravents 3 panneaux sur roulettes et paravents télescopiques” proposés par la société par actions simplifiée ACIME FRANCE, adjudicataire en 2001 de l’appel d’offres,
- le 21 mai 2003, le centre hospitalier de Nemours, après avoir eu un devis de l’UGAP, a passé commande, auprès de cet organisme, de 46 paravents et rideaux, commande transmise à la société ACIME FRANCE le lendemain,
- les paravents télescopiques ont été commandés auprès de la société AGENCINOX par la société ACIME FRANCE puis livrés au Centre hospitalier de NEMOURS par cette dernière, selon bon de livraison du 28 juillet 2003. Estimant que la société ACIME FRANCE et l’UGAP avaient, par le biais des catalogues et des mentions relatives au descriptif des paravents dans les divers devis effectués pour les besoins de la transaction avec le centre hospitalier de Nemours, vendu des paravents AGENCINOX à la place du matériel ROPIMEX, les sociétés ROPIMEX ont assigné, par acte d’huissier du 17 octobre 2003, les sociétés ACIME FRAME, AGENCINOX et l’UGAP en contrefaçon de marque et concurrence déloyale. Par le jugement entrepris, le tribunal de grande instance a:

- débouté les sociétés ROPIMEX de l’ensemble de leurs demandes,

— déclaré la société ACIME FRAME irrecevable en sa demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts fondée sur les dispositions de l’article 1147 du Code civil,
- débouté les sociétés ACIME FRAME et AGENC1NOX de leurs demandes en dommages et intérêts fondées sur les dispositions de l’article 1382 du Code civil,
- condamné les sociétés ROPIMEX à payer aux sociétés ACIME FRAME, UGAP et AGENC1NOX la somme de 2 000 euros à chacune sur le fondement de l’article 700 du (nouveau) Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens. Les sociétés ROPIMEX invitent essentiellement la cour, dans leurs dernières conclusions signifiées le 2 octobre 2008, à:

- infirmer le jugement entrepris,
- dire que les sociétés ACIME FRAME, UGAP et AGENCINOX ont commis des actes de concurrence déloyale,
- les condamner in solidum à leur verser la somme de 350 919,73 euros, en réparation du préjudice commercial,
- les condamner in solidum aux entiers dépens ainsi qu’à leur verser la somme “de 10 000 euros, soit au total 14 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du (nouveau) Code de procédure civile”. Dans ses dernières conclusions signifiées le 1^er octobre 2008, l’UGAP demande à la cour, pour l’essentiel, de:

- déclarer l’action des sociétés ROPIMEX irrecevable pour défaut de droit à agir, à titre subsidiaire,
- confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a débouté de ses demandes reconventionnelles,
- condamner in solidum les sociétés ROPIMEX à lui verser la somme de 100 000 euros pour procédure abusive,
- les condamner in solidum aux entiers dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile. La société ACIME FRAME prie essentiellement la cour, dans ses dernières conclusions signifiées 23 septembre 2008, de:

— déclarer les sociétés ROPIMEX irrecevables en leur action en concurrence déloyale,
- subsidiairement, débouter les sociétés ROPIMEX et ROPIMEX FRANCE de l’intégralité de leur demande,
- condamner les sociétés ROPIMEX solidairement aux entiers dépens ainsi qu’à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Dans ses dernières conclusions signifiées le 8 octobre 2008, la société AGENCINOX, intimée, demande à la cour de:

- déclarer irrecevables les sociétés ROPIMEX R.OPEL et ROPIMEX FRANCE, en leur action en concurrence déloyale,
- confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il les a déboutées de leurs demandes,
- statuant à nouveau, condamner solidairement les sociétés ROPIMEX à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- les condamner solidairement aux entiers dépens ainsi qu’à lui verser la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Considérant qu’en appel, les sociétés ROPIMEX ne reprennent pas leur demande en contrefaçon mais agissent uniquement sur le fondement de l’article 1382 du Code civile excipant d’actes de concurrence déloyale, demande qu’elles avaient déjà présentée en première instance ; qu’elles articulent leur demande en concurrence déloyale, principalement, sur les griefs suivants:

- la reprise des références “RTS” dans le processus de commande, qui est une référence de leur produit, et de photographies accompagnant dans le catalogue UGAP la présentation des produits, qui correspondent à ceux de leur propre catalogue montre que la commande passée par le Centre hospitalier de Nemours était bien relative à des produits ROPIMEX et qu’en livrant un autre produit, les intimés ont été à l’origine d’un détournement de clientèle et ont eu un comportement parasitaire à leur encontre,
- les bras télescopiques AGENCINOX livrés sont des copies des bras télescopiques ROPIMEX,
- la qualité des produits livrés est de moins bonne qualité; I – Sur l’irrecevabilité

Considérant que les sociétés ACIME FRANCE et AGENCINOX soutiennent que l’action en concurrence déloyale ne peut suppléer l’action en contrefaçon dont les sociétés ROPIMEX ont été déboutées ; qu’elles doivent établir l’existence d’un comportement fautif distinct de la contrefaçon et reposant sur des faits matériels différents ; qu’à défaut de le faire, leur demande en concurrence déloyale est irrecevable; Que plus particulièrement, l’UGAP soutient que l’action est irrecevable pour défaut d’intérêt à agir dès lors que n’est pas démontrée l’existence d’un trouble commercial dont il serait l’auteur; qu’elle fait ainsi valoir que la société ROPIMEX n’a pas répondu à l’appel d’offre et ne peut prétendre avoir subi un trouble dans une procédure où une collectivité publique (l’hôpital de Nemours) a choisi de “recourir au mécanisme d’intermédiation que lui permettait L’UGAP alors qu’elle s’en est exclue” ; qu’il en conclut que l’action des sociétés ROPIMEX contre elle est mal dirigée et que ce moyen n’est pas une défense au fond mais bien une fin de non-recevoir; Considérant, cela exposé, que, contrairement à ce qui est soutenu, les appelantes, ainsi que le montrent les griefs ci-dessus énoncés, invoquent des faits distincts de ceux sur lesquels reposaient la demande en contrefaçon de marque ; que ce moyen d’irrecevabilité sera écarté; Considérant, par ailleurs, que le trouble commercial dont se plaignent les sociétés ROPIMEX résulte d’agissement fautifs déloyaux qui auraient été commis à l’occasion du marché conclu avec l’UGAP et non pas du fait de ne pas avoir été l’intermédiaire direct de l’UGAP ; qu’elles justifient ainsi de la réalité de leur intérêt à agir; que la défense de l’UGAP tenant à son absence de responsabilité dans le trouble commercial invoqué constitue un moyen de fond et non une fin de non-recevoir; que ce moyen sera rejeté; II – Sur le bien fondé de la demande en concurrence déloyale Considérant que pour s’opposer à cette demande, la société ACIME FRAME expose qu’il n’est pas démontré que la qualité du matériel fabriqué par la société AGENCINOX serait médiocre, ce d’autant que le client, le centre hospitalier de Nemours n’a fait aucune remarque; qu’il n’existe dès lors aucun trouble commercial ; qu’il ne peut davantage lui être reproché de commercialiser le même type de matériel, en l’occurrence des bras télescopiques pour des paravents et des rideaux de séparation; Qu’elle soutient encore que le catalogue conçu par l’UGAP présente les différents paravents (paravents sur roulettes et paravents télescopiques à fixation murale) avec leurs caractéristiques techniques et leur prix ainsi que des références propres à l’UGAP, sans mention d’une marque de telle sorte qu’un client qui fait le choix d’acheter un paravent auprès de l’UGAP après consultation de son catalogue le fait en raison des caractéristiques techniques du bien présenté et de son prix et non en raison de son attachement à une marque qui n’y figure pas; Qu’elle affirme, en outre, n’avoir aucune responsabilité dans la transaction passée par le centre hospitalier de Nemours auprès de l’UGAP ; que l’UGAP lui a commandé 48 rails,

48 supports muraux pour tous télescopes, 48 rideaux (en fait 46) sans précision sur la marque ou le fournisseur et qu’il ne peut lui être reproché d’avoir inscrit dans le bon de livraison la mention du code RTS 2.1 (en réalité référence de la société ROPIMEX) qu’elle s’est, en effet, contentée de reprendre la référence qui lui avait été précédemment indiquée et qui figurait dans le marché conclu entre le centre hospitalier de Nemours et l’UGAP; Qu’elle relève encore qu’il ne peut lui être fait grief d’avoir, par l’intermédiaire de sa salariée Madame Katia R, démarché le centre hospitalier de Nemours en vue de l’obtention d’une commande de bras télescopiques, de lui avoir envoyé un devis en avril 2003, puis d’avoir traité avec l’UGAP alors que le marché auprès de cet établissement avait été obtenu en 2001, et qu’il n’existe ainsi aucun lien entre la visite de cette salariée et le fait qu’elle a été adjudicataire du marché ; qu’elle observe enfin que le centre hospitalier de Nemours n’a pas commandé spécifiquement de matériel de marque ROPIMEX; Considérant que selon l’UGAP, le centre hospitalier de Nemours n’a, dans sa demande de devis pas fait référence à la marque ROPIMEX ou à une quelconque autre marque et qu’elle-même dans sa réponse n’a repris que les spécifications formulées par le Centre hospitalier dans la demande de devis, et fait référence ainsi tout à la fois au numéro de la page et aux références de son catalogue général ainsi qu’à la présentation des paravents et la mention supplémentaire “RTS 2,1”, sans avoir connaissance de ce que cette référence correspondait à un produit spécifique ; qu’elle estime n’avoir commis aucune faute à l’encontre des sociétés ROPIMEX n’étant qu’intermédiaire entre client et fournisseur; Considérant que la société AGENCINOX, exposant qu’elle a vendu à la société ACIME ses propres produits, conclut au mal fondé des demandes en concurrence déloyale et parasitaire, aucun acte fautif ne pouvant lui être reproché; qu’elle insiste sur le fait qu’était indiquée sur la commande passée par la société ACIME FRAME le 2 juillet 2003 la mention de sa propre référence AC 3403, pour une quantité de 69 pièces ; qu’il n’est, en outre, nullement établi que les bras télescopiques fournis seraient une copie de ceux de ROPIMEX et qu’ils seraient d’une qualité médiocre, soulignant au surplus que les sociétés ROPIMEX ne peuvent prétendre à une protection de leurs produits, à défaut de démontrer la “primeur de leur usage et une similitude créant un risque de confusion”; que tout au contraire, les matériaux sont différents (acier inoxydable pour les produits AGENCINOX et en aluminium léger pour ROPIMEX) et le nom de la société est très distinctement gravé sur le produit; qu’elle souligne encore qu’elle n’a pas fourni les rideaux et que les griefs formés à ce titre sont sans fondement; Considérant qu’il ressort des documents versés aux débats que:

- à la suite d’une procédure d’appel d’offres de l’UNION DES GROUPEMENTS D’ACHATS PUBLICS (UGAP), la société ACIME FRAME s’est trouvée adjudicataire pour le lot n°30 : paravents, suivant acte d’engagement en date du 29 juin 2001

conformément aux articles 44 et 188 du Code des marchés publics, produits insérés dans le catalogue des paravents télescopiques avec mention du nom d’ACIME France,
- par télécopie du 23 avril 2003, la société ACIME FRAME a adressé des tarifs de paravents télescopiques ROPIMEX au Centre hospitalier de Nemours puis un devis le 29 avril 2003,
- le Centre Hospitalier a, ensuite, par télécopie du 21 mai 2003 adressé un bon de commande à l’UGAP qui en a accusé réception le 22 mai 2005,
- la commande a été transmise à la société ACIME FRAME qui s’est adressée à la société AGENC1NOX pour avoir livraison de 69 bras télescopiques, la société ACIME FRAME a transmis au centre hospitalier de Nemours les produits commandés, au nombre de 46 qui en a accusé réception; Considérant que plusieurs de ces documents contenaient mention de la référence “RTS 2.1” ainsi que la mention “rideaux ROPIMEX”; Considérant que le catalogue de l’UGAP de l’année 2003 comporte en ce qui concerne les produits en cause présentés en page 259 le nom de la société ACIME FRAME, un descriptif technique du produit proposé ainsi que deux photographies relatives aux produits ; que ceux-ci sont présentés sous des références propres à L’UGAP, soit en l’espèce 542 411, 542 412, 542 413 suivant la longueur pour un prix à l’unité respectivement de 242,35 euros, 259,15 euros et 542 413 euros; Considérant, cela exposé, qu’en l’espèce, après un demande de devis du 20 mai 2003 et la réponse du 21 mai 2003 de l’UGAP par laquelle il se réfère au catalogue général 2003 page 259 en portant, outre la référence 542 413, la mention RTS2.1, la commande passée le 21 mai 2003 par le centre hospitalier de Nemours porte les mentions “Paravent télescopique fixation murale longueur 2m 10 hauteur 1 m75 réf RTS2.1 rideaux ROPIMEX en staph chek de couleur blanche” pour un prix unitaire de 231,98 euros ; qu’il en a été accusé réception dans les mêmes termes par l’UGAP le 22 mai 2003; que cet organisme a adressé un bon de commande portant les mêmes mentions à la société ACIME FRAME le 22 mai 2003 et sous la même référence RTS2. 1 pour le rail télescopique, produits livrés par ACIME au Centre hospitalier de Nemours le 28 juillet 2003, sous ces mêmes références, ainsi que celles relatives au support mural (WH95G) et au rideau (VH/C 212); Considérant que cette répétition de la référence RTS2. 1 et du nom de ROPIMEX dans le bon de commande démontre, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, que le centre hospitalier de Nemours entendait passer commande par l’intermédiaire de l’UGAP de produits ROPIMEX ; qu’en effet, s’il est exact que le catalogue de l’UGAP ne comporte aucun nom de produit, le descriptif des caractéristiques techniques, notamment sur le matériau utilisé pour le bras télescopique correspond très précisément à celui mentionné dans le catalogue de la société ROPIMEX ; qu’en outre, les photographies

reproduites en page 259 du catalogue de L’UGAP sont également celles figurant dans le catalogue ROPIMEX; Considérant, par ailleurs, qu’il est constant que le centre hospitalier de Nemours a été démarchée par une salariée de la société ACIME FRAME qui lui avait remis copie du catalogue ROPIMEX; que le centre hospitalier a demandé à cette société un devis portant sur les mêmes produits en avril 2003 ; qu’il ressort de ces circonstances que la commande a été passée peu après auprès de L’UGAP, les tarifs proposés par cet établissement étant plus intéressants, et que le centre hospitalier de Nemours au vu du descriptif et des photos figurant dans le catalogue de l’UGAP, identiques à ceux des sociétés ROPIMEX qu’elle avait sous les yeux, avait parfaitement identifié l’origine des produits et pensait acquérir des produits ROPIMEX tels que proposés dans le catalogue de cette société, ce qui est conforté par les références portées sur le bon de commande; Que l’argument de la société ACIME FRAME selon lequel elle n’aurait aucune responsabilité dans cette transaction car le marché d’appel d’offres est bien antérieur est inopérant puisque le catalogue de l’UGAP ne contenait pas de modification sur les caractéristiques techniques du produit proposé dans le cadre de l’appel d’offres; Considérant, dès lors, que la société ACIME FRAME à qui une commande a été passée par l’UGAP pour obtenir un matériel que la société ACIME FRAME savait être un matériel ROPIMEX et qui a fourni une autre marchandise, a eu un comportement déloyal à l’égard des sociétés ROPIMEX en détournant un client au profit d’une autre société, ce d’autant plus qu’à cette période, elle n’était plus distributrice des produits ROPIMEX avec laquelle elle était en litige et qu’elle avait, peu avant d’accepter la commande, démarché le centre hospitalier de Nemours en proposant les produits ROPIMEX ; que sa responsabilité est entière, dès lors qu’elle n’a pas prévenu le client et l’UGAP qu’elle ne pouvait pas fournir le produit commandé; Considérant que le jugement sera infirmé de ce chef, et, en conséquence, la demande reconventionnelle de la société ACIME FRAME rejetée, étant observé que les premiers juges ont exactement écarté, par des motifs pertinents que la cour fait siens, les griefs tenant à la copie servile de produits et à la vente de produits de qualité médiocre qui ne sont pas démontrés; Considérant que le jugement sera également confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes formées à l’encontre de l’UGAP et de la société AGENC qu’en effet, l’UGAP ne fait que transmettre à l’adjudicataire la commande passée par un client mais n’est pas en mesure de vérifier si le produit commandé correspond au produit livré; qu’aucun autre élément du dossier ne permet de retenir un acte fautif ou parasitaire à son encontre ; qu’il n’est pas davantage démontré que la société AGENC1NOX, société concurrente de la société ROPIMEX aurait eu connaissance des termes de la commande initiale; qu’en effet, il résulte de la commande passée auprès d’elle par la société ACIME FRAME qu’il lui était seulement demandé la fabrication de produits portant ses propres références; qu’aucune faute n’est caractérisée à son encontre;

III – Sur les mesures réparatrices Considérant qu’il n’est pas établi que d’autres établissements auraient passé commande par l’intermédiaire de L’UGAP de paravents télescopiques provenant des sociétés ROPIMEX; que la perte de marché des sociétés appelantes se limite en conséquence à celui du centre hospitalier de Nemours ; que ce marché a été facturé à ce client par l’UGAP pour la somme de 12 762,61 euros TTC ; qu’en tenant compte de la marge brute qui aurait pu être réalisée sur ce marché et du trouble commercial causé dans la mesure où le client a pu croire que la société ROPIMEX travaillait avec la société AGENCINOX, la cour a des éléments suffisants pour fixer à la somme de 10 000 euros le montant des dommages et intérêts; IV – Sur les demandes indemnitaires pour procédure abusive Considérant que l’UGAP et la société AGENCJNOX sollicitent paiement de dommages et intérêts, estimant que la procédure a été diligentée puis maintenue à leur encontre de manière abusive; que la société AGENCINOX fait pour sa part valoir que cette procédure peut entacher son image et sa réputation notamment auprès de L’UGAP; Mais considérant qu’aucun élément du dossier ne démontre que les sociétés ROPIMEX auraient attrait dans la procédure L’UGAP et la société AGENC1NOX dans une intention malveillante à leur encontre ; qu’aucune information sur cette procédure n’a été donnée à des tiers ; que par ailleurs, la société AGENCINOX est actuellement référencée auprès de l’UGAP de telle sorte qu’elle ne peut prétendre avoir été évincée de cette centrale d’achat; qu’en conséquence, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive; Considérant que des raisons d’équité commandent que les sociétés ROPIMEX soient condamnées à payer la somme de 2000 euros à l’UGAP et à la société AGENCINOX pour chacune d’elles et que la société ACIME FRAME soit condamnée à payer aux sociétés ROPIMEX la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile; PAR CES MOTIFS: Rejette les fins de non-recevoir; Confirme le jugement sauf sur le rejet des demandes en concurrence déloyale dirigées à l’encontre de la société ACIME FRAME, sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens résultant de ce rejet; Infirme de ces chefs, statuant à nouveau, et ajoutant, Condamne la société ACIME FRAME à verser à la société ROPIMEX R.OPEL et à la société ROPIMEX FRANCE la somme totale de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale;

Condamne la société ACIME FRAME à payer aux sociétés ROPIMEX la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile; Condamne in solidum les sociétés ROPIMEX à verser la somme de 2000 euros à l’UGAP et à la société AGENCINOX à chacun d’eux pour les frais d’appel non compris dans les dépens; Rejette toute autre demande; Condamne la société ACIME FRAME aux entiers dépens tels que définis par les dispositions de l’article 695 du Code de procédure civile (excepté ceux relatifs à la mise en cause de la société AGENC1NOX et de L’UGAP qui seront à la charge des sociétés ROPIMEX); Dit que les dépens d’appel seront recouvrés par les avoués concernés, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.