Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

1^re Chambre – Section H

ARRÊT DU 28 JANVIER 2009

(n° 3, 5 pages)

Numéro d’inscription au répertoire F : 2008/02002

Décision déférée à la Cour : rendue le 25 octobre 2007

par l’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEUR AU RECOURS :

— M. A Y

né le XXX à XXX

de nationalité : Française

Gérant de société

demeurant : XXX

représenté par la SCP Mireille GARNIER,

avoué près la Cour d’Appel de PARIS

assisté de Maître Amaury NARDONNE,

E au barreau de LYON

SELARL DELSOL & Associés

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— M. LE PRESIDENT DE L’AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS

17 place de la bourse

XXX

représenté par M^me Caroline MIRIEU DE LABARRE, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 décembre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M. Didier PIMOULLE, Président

— M. Christian REMENIERAS, Conseiller

— M^me Agnès MOUILLARD, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. X

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. C D, E F, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Didier PIMOULLE, président et par M. TRUET-CALLU, greffier.

* * * * * *

LA COUR,

Vu le recours formé le 11 février 2008 par M. A Y tendant à l’annulation, subsidiairement à la réformation de la décision de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, rendue le 25 octobre 2007, qui a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 400.000 euros ;

Vu le mémoire contenant l’exposé des moyens de M. Y, déposé au greffe le 25 février 2008, soutenu par son mémoire en réplique déposé le 19 novembre 2008 et la note en délibéré déposée le 19 décembre 2008 par autorisation de la cour ;

Vu les observations écrites de l’Autorité des marchés financiers du 3 septembre 2008 ;

Vu les observations du ministère public, du 9 décembre 2008, mises à la dispositions des parties avant l’audience ;

Le conseil de M. Y, qui a eu la parole en dernier, le représentant de l’Autorité des marchés financiers et le ministère public entendus,

* *

SUR QUOI,

Considérant que la s.a. Groupe Focal, société de services et d’ingénierie informatique dont les actions ont été admises à la négociation sur le second marché en décembre 1987, a fusionné le 21 février 2005 avec la société Osiatis, dont elle a pris le nom, les actions ayant alors été admises au compartiment C d’Eurolist d’Euronext Paris ; que, en 2002 et 2003, après plusieurs exercices marqués par une croissance externe importante, les résultats de la société Groupe Focal se sont dégradés ; que plusieurs communiqués de presse publiés en 2003 et 2004 ont fait part au public des difficultés d’exploitation dans une conjoncture économique défavorable ; que le secrétaire F de l’A.M. F. a ouvert le 17 juin 2004 une enquête sur l’information financière et le marché du titre de la société Groupe Focal à compter du 30 juin 2001; que, au vu du rapport, la Commission spécialisée du Collège de l’A.M. F. a décidé, lors de sa séance du 22 juin 2006, de notifier des griefs notamment à M. A Y, président du conseil d’administration de la société Osiatis ; que, par la décision frappée du présent recours, la commission des sanctions de l’A.M. F., ayant retenu que les informations rendues publiques par la société Groupe Focal dans les communiqués publiés entre avril 2002 et octobre 2003 par ses dirigeants contrevenaient aux exigences des articles 1 à 4 du règlement COB n° 98-07 relatif à l’obligation d’information du public et de l’article 632 du règlement F de l’A.M. F., et estimé par ailleurs que M. Y avait commis un manquement aux articles 1 et 2 du règlement COB n° 90-08 relatif à l’utilisation d’une information privilégiée et 621-1 du règlement F, a prononcé contre ce dernier une sanction de 400.000 euros ;

1. Sur la procédure :

Considérant que M. Y soutient que les enquêteurs ont délibérément négligé le contexte particulier dans lequel sont intervenues les cessions d’actions prétendument liées à l’exploitation d’une information privilégiée dont il aurait été détenteur, écarté à ce sujet les explications de M. Z, cessionnaire d’une partie de ces actions, désigné M. Y personnellement comme le cédant alors que les actions de la société Groupe Focal ont été cédées par la société scaf, et conclu que cette dernière avait, par le moyen des cessions litigieuses, évité une perte de l69.291 euros alors qu’elle avait en réalité enregistré une moins-value de 4.195.901,33 euros ; qu’il a ainsi été sanctionné « sur la base d’un rapport d’enquête tronqué et déformant la réalité la plus objective » ;

Mais considérant que ces critiques, relatives à la conduite de l’enquête et au contenu du rapport, portent sur des éléments antérieurs à l’ouverture de la procédure contradictoire ; que M. Y ne justifie pas qu’il aurait demandé en vain l’audition de M. de Z par le rapporteur ou lors de la séance de la commission des sanctions ; qu’il ne conteste pas qu’il a pu présenter devant celle-ci des observations relativement aux manquements qui lui étaient reprochés, conformément aux exigences du respect des droits de la défense ; que les moyens de nullité de la décision sont inopérants ;

2. Sur le fond :

2.1. Sur le manquement d’initié :

Considérant que l’article 621-1 du règlement F de l’AMF, applicable aux faits de l’espèce, définit l’information privilégiée comme « une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers ou un ou plusieurs instruments financiers et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés » ;

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier que M. Y a reçu le 12 décembre 2003 la lettre recommandée avec demande d’avis de réception que lui avaient adressée le 9 décembre précédent les commissaires aux comptes de la société Groupe Focal pour l’informer de ce que la situation de la société était, à leurs yeux, de nature à compromettre la continuité de son exploitation et à justifier la mise en 'uvre de la procédure d’alerte prévue par l’article L.234-1, alinéa 2, du code de commerce, laquelle s’est poursuivie jusqu’à la réunion d’une assemblée générale extraordinaire du 5 mars 2004 ;

Considérant que M. Y soutient que cette donnée ne présentait aucun caractère d’originalité par rapport aux informations déjà connues du public depuis la publication, le 16 octobre 2003, des résultats du premier semestre 2003 qui faisaient état de la « situation délicate de la société, mise en évidence par des chiffres largement négatifs et soulignée par un paragraphe entier de l’avis financier consacré à ses dettes financières » qui indiquait notamment un « non respect des covenants déjà constaté fin décembre 2002, une renégociation des crédits moyen terme afin d’obtenir une franchise de remboursement de 12 mois à compter du 10 octobre 2003 et un allongement de la durée résiduelle des amortissements de 24 mois » et concluait en précisant que « de nouveaux covenants [allaient] être établis pour tenir compte le la situation économique dégradée, du niveau des fonds propres et de la capacité de remboursement de l’entreprise » ;

Qu’il ajoute que la publication des comptes au 3 février 2004 contenait un avis financier faisant état de besoins de trésorerie et de la décision du conseil d’administration du 23 janvier 2004 de procéder à une augmentation de capital pour couvrir ces besoins et conforter le redressement de la société ;

Mais considérant qu’il y a loin d’une « situation délicate », surtout si son redressement est annoncé, à une situation de nature à compromettre la continuité de l’exploitation et à justifier la mise en 'uvre de la procédure d’alerte ; que l’A.M. F. observe pertinemment que l’information sur l’ouverture d’une procédure d’alerte, impliquant nécessairement la mise en péril de la continuité de l’exploitation de la société, ne saurait être assimilée à celle relative à l’existence de simples difficultés financières, n’ayant pas, en l’absence de précision particulière, de conséquence sur la survie de la société ;

Considérant que M. Y fait encore valoir que la mise en 'uvre de la procédure d’alerte est une obligation légale des commissaires aux comptes et la conséquence plutôt que l’origine des difficultés ;

Mais considérant que cette circonstance est sans incidence sur la situation de péril de la société que la procédure d’alerte a pour objet de signaler ;

Considérant qu’aucun élément ne vient démentir le constat de l’A.M. F. selon lequel le public n’a été en réalité informé de la mise en 'uvre de la procédure d’alerte que par un communiqué de presse du 24 mars 2004 mentionnant que « la continuité de l’exploitation était subordonnée à la réalisation complète de l’augmentation de capital envisagée » et qu’une menace sérieuse pesait sur la continuité de l’exploitation ;

Considérant que M. Y conteste encore que la parution de ce communiqué de presse relatif à la procédure d’alerte ait eu une influence sensible sur le cours de l’instrument financier concerné et prétend au contraire que l’évolution du cours de la société Groupe Focal était bien plus influencée par une tendance de fond propre à son secteur que par de prétendues informations privilégiées ;

Mais considérant qu’il suffit, pour que l’information soit qualifiée de privilégiée au sens des dispositions l’article 621-1 du règlement F de l’AMF, qu’elle soit par nature susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre, autrement dit qu’elle soit susceptible d’être utilisée par un investisseur raisonnable comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement ; que tel est le cas d’un avis de mise en 'uvre d’une procédure d’alerte ; que le texte n’exige pas le constat positif d’une telle influence pour que cette qualification soit retenue ;

Considérant, au demeurant, que l’A.M. F. retient au cas d’espèce que la publication de l’information a été suivie d’une baisse du cours de 15,9 % ; que, même en retenant les références proposées par M. Y pour mesurer l’évolution du cours de l’action de la société Groupe Focal entre le 22 et le 25 mars 2004, la baisse, de 11,49 %, resterait suffisante pour être regardée comme le signe d’une influence sensible, le fait que le cours ait pu être « anormalement élevé » jusque là, comme le soutient M. Y, étant indifférent dès lors que seule compte sa variation causée par la publication de l’information ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. Y a bien été détenteur d’une information privilégiée entre le 12 décembre 2003 et le 25 mars 2004, ce qui, aux termes de l’alinéa 1^er de l’article 2 du règlement COB n° 90-08 relatif à l’utilisation d’une telle information, lui faisait obligation de « s’abstenir d’exploiter, pour compte propre ou pour compte d’autrui, une telle information sur le marché, soit directement, soit par personne interposée, en achetant ou en vendant des titres de cet émetteur, ou des produits financiers liés à ce titre » ;

Considérant qu’il est constant que la société scaf, dont M. Y détenait près de 95 % du capital, a cédé pendant cette période 79.439 actions de la société Groupe Focal ;

Considérant que se trouve ainsi établi le grief notifié à ce titre à M. Y ; qu’il n’y a pas lieu, l’obligation d’abstention étant absolue, de s’arrêter aux arguments inopérants du requérant suivant lesquels il n’aurait retiré aucun profit personnel des cessions litigieuses, lesquelles n’auraient été que la continuation d’un processus qui avait été engagé avant la période critique ;

2.2. Sur l’information financière :

Considérant que M. Y ne conteste pas la matérialité des faits constitutifs du grief qui lui a été notifié « d’avoir, dans sept communiqués de presse publiés entre le 5 avril 2002 et le 16 octobre 2003, adressé au public des informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur les prévisions pour les exercices 2002 et 2003 en raison des décalages croissants qui existaient entre l’information issue des reportings internes relatifs aux chiffres d’affaires et aux résultats d’exploitation et celle qui a été diffusée » ; qu’il fait seulement valoir que, en sa qualité de président du conseil d’administration, n’assumant pas la direction générale, il ne saurait être tenu responsable de la communication financière de la société ;

Mais considérant, aux termes de l’article 3 du règlement COB n° 98-07 alors en vigueur, que « constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d’une information inexacte, imprécise ou trompeuse » ; que la généralité de l’expression « toute personne » retire toute pertinence au moyen ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le nom de M. Y figure, à côté de celui du directeur F, sur l’ensemble des communiqués litigieux ; que M. Y était destinataire des reportings internes de gestion relatifs aux chiffres d’affaires et aux résultats d’exploitation de la société Groupe Focal, à partir desquels les informations prévisionnelles figurant dans les communiqués étaient établies ; qu’il disposait ainsi de tous les moyens de contrôler l’exactitude de ces informations et de les faire rectifier le cas échéant ; qu’ainsi M. Y savait, ou à tout le moins aurait dû savoir, que les informations prévisionnelles communiquées au public étaient erronées ou trompeuses ;

Considérant que, dans le mémoire contenant l’exposé des moyens de son recours déposé au greffe le 25 février 2008, M. Y ne demande pas formellement la réduction du montant de la sanction et qu’aucune des pièces annexées à ce mémoire ne se rapportent à sa situation de fortune ; qu’aucun élément produit au débat n’est de nature à remettre en cause le montant de la sanction, justement apprécié par l’ AMF au regard des circonstances de l’espèce et par des motifs que la cour fait siens, par référence à la gravité des manquements et en relation avec les avantages qui en ont été retirés, conformément aux dispositions de l’article L.621-15 du code monétaire et financier ;

Considérant, en définitive que le recours de M Y sera rejeté ;

* *

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le recours,

CONDAMNE M. A Y aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,