COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 01 FEVRIER 2012

Pôle 1 – Chambre 2 (n° , pages) Numéro d’inscription au répertoire gé néral : 11/09426

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 Mai 2011 Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2011018233

APPELANTE SARL LABORATOIRE GARANCIA agissant poursuites et diligences de son gérant […] 75016 PARIS représentée par la SCP GALLAND – VIGNES (avocats au barreau de PARIS, toque : L0010) assistée de la AARPI HOYNG MONEGIER (M^e Céline T), avocats au barreau de PARIS, toque : P0512

INTIMEE Société LABORATORIO DE C ARMONIA Société de droit espagnol Carretera Castellon 6.300 Kms Poligono inductrial Tecnun Nave 5 La Cartuja Baja 50720 ARAGON ESPAGNE représentée par la SCP MONIN – D’AURIAC (avocats au barreau de PARIS, toque : J071) assistée de la SEP J ARMENGAUD ET S GUERLAIN (M^e Stéphane G), avocats au barreau de PARIS, toque : W07

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 04 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Brigitte GUYOT, Présidente M^me Maryse LESAULT, Conseillère Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Nadine CHAGROT

ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Brigitte GUYOT, président et par Madame Nadine CHAGROT, greffier.

FAITS CONSTANTS : La SARL GARANCIA (GARANCIA) conçoit et développe des produits cosmétiques en France et à l’étranger. Elle a lancé en mars 2007 une crème antiride à base de venin de serpent appelée ' Mystérieux Repulpant', ce nom étant déposé à titre de marque, vendu dans un conditionnement noir/vert foncé, correspondant à ses codes de couleurs.

La société LABORATORIO DE C ARMONIA (ARMONIA) est une société de droit espagnol qui fabrique et commercialise des produits cosmétiques sous les marques Armonia et Armonia Bio.

Estimant que le conditionnement de la crème antirides comprenant du venin de serpent dénommée Syn-Ake d’ARMONIA reprenait les éléments caractéristiques du conditionnement de sa crème Mystérieux Repulpant, GARANCIA a mis en demeure ARMONIA, le 8 octobre 2010, de retirer du marché tous les produits incriminés et tous les supports de communication de ces produits, puis l’a assignée le 8 mars 2011 en référé, au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, aux fins de voir prononcer, sous astreinte, des mesures d’interdiction et de publication.

Par ordonnance entreprise du 3 mai 2011, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, au motif que si l’adoption, par un opérateur économique, d’un conditionnement reprenant l’ensemble des éléments caractéristiques du conditionnement d’un produit concurrent, fortement évocateurs de ce produit et non nécessaires, constituait une faute, même si ce conditionnement n’était pas couvert par un droit privatif, et qu’il convenait de rechercher en fait s’il existait un risque de confusion entre les deux produits, a considéré que ce risque en l’espèce n’était pas établi et que dès lors il n’y avait pas d’agissements déloyaux justifiant, au sens de l’article 873 du code de procédure civile, les mesures sollicitées pour faire cesser le trouble allégué, et a :

- dit n’y avoir lieu à référé

— condamné GARANCIA à payer à ARMONIA la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

GARANCIA a interjeté appel de cette décision le 19 mai 2011. La clôture est du 14 décembre 2011.

Par conclusions du 14 décembre 2011, ARMONIA a demandé le rejet des conclusions signifiées le 14 décembre 2011 par GARANCIA

Par conclusions du même jour, GARANCIA s’est opposée à cette demande en faisant valoir que les conclusions litigieuses ne contenaient aucun moyen ni aucune prétention nouvelle, nécessitant une réponse de GARANCIA.

MOYENS ET PRETENTIONS DE GARANCIA :

Par dernières conclusions du 14 décembre 2011, GARANCIA fait valoir :

- qu’elle fonde son action en référé, non sur la contrefaçon de marque, mais sur la concurrence déloyale et parasitaire constitutive d’un trouble manifestement illicite

qu’il y a urgence à faire cesser, compte tenu de son préjudice qui s’aggrave de jour en jour,

— qu’elle reproche à ARMONIA d’avoir lancé sur le marché français des produits cosmétiques, en 2010, une crème similaire à sa crème Mystérieux Repulpant, vendue sur le même marché depuis 2007, en utilisant un conditionnement similaire ; qu’ARMONIA, qui avait toujours adopté des conditionnements ayant le blanc comme couleur dominante, a repris une combinaison d’au moins quatre caractéristiques, non nécessaires, du conditionnement de la crème Mystérieux Repulpant, imitant ainsi servilement ce conditionnement, ce qui crée un risque de confusion manifeste, ces caractéristiques étant : l’association des couleurs noir et vert, l’image d’une tête de serpent, la mention de l’effet 'repulpant’ du produit, la forme allongée du conditionnement ;

— que la similitude entre deux produits concurrents s’apprécie, non pas en fonction des éléments de différenciation, mais en fonction des éléments qui les rapprochent l’un de l’autre, et qui donnent une impression d’ensemble pour un consommateur moyen,

— que le premier juge ne pouvait, donc, s’arrêter au seul examen des couleurs,

— que la mention de deux marques différentes, peu connues en France l’une comme l’autre, est insuffisante à ôter le risque de confusion, qu’est de même, inopérante, la différence entre les deux flacons, car ce que le consommateur voit en premier est l’emballage et non le flacon,

— qu’en se livrant à cette concurrence parasitaire, ARMONIA profite de manière indue des investissements considérables qu’elle a réalisés de 2007 à 2010 pour la conception, le lancement, la promotion et la commercialisation de la crème Mystérieux Repulpant.

Elle demande à la cour :

- de dire que le premier juge a 'outrepassé sa compétence’ en statuant sur le fond et en jugeant qu’il n’y avait pas d’agissements déloyaux,

— d’infirmer l’ordonnance entreprise,

— d’interdire à ARMONIA de fabriquer, distribuer, commercialiser et faire la promotion des crèmes incriminées, à compter de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard par produit et par infraction constatée,

— d’ordonner le retour à GARANCIA, ou le cas échéant, le retrait du marché, aux frais de ARMONIA, de l’ensemble des produits incriminés et de tous documents et tous supports reproduisant les produits incriminés, à compter de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard

— de commettre un huissier pour contrôle l’exécution des mesures prononcées

— d’enjoindre à ARMONIA de communiquer à GARANCIA, sous le contrôle de l’huissier commis, tous documents, notamment comptables, permettant d’établir la

liste des points de vente en France des produits incriminés et de déterminer le chiffre d’affaires réalisé sur la vente de ces produits, dans les quinze jours du prononcé de l’arrêt à intervenir, sous astreinte, passé ce délai, de 1.000 € par jour de retard,

— de se réserver la liquidation des astreintes prononcées,

— d’ordonner à ARMONIA de publier le dispositif de l’arrêt à intervenir sur la page d’accueil de tout site exploité par elle,

— d’autoriser la publication de cet arrêt dans cinq journaux ou revues au choix de GARANCIA et aux frais d’ARMONIA, pour un coût n’excédant pas 2.000 € HT,

— de condamner ARMONIA à lui payer la somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, et de lui accorder le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS D’ARMONIA :

Par dernières conclusions du 14 octobre 2011auxquelles il convient de se reporter, ARMONIA fait valoir :

- qu’elle existe depuis 1981 et s’est spécialisée dans les produits naturels et 'bio', qu’elle dispose de 19 % de parts de marché des cosmétiques naturels en Espagne, qu’elle est donc une société ancienne et honorablement connue, alors que GARANCIA est arrivée récemment sur le marché, en décembre 2004,

— qu’à la fin de l’année 2007, elle a décidé d’adopter pour tous les emballages de ses produits bio une couleur verte, qui sera ensuite adoptée pour tous ses produits

— qu’à compter de la fin 2008, elle a décidé de commercialiser tous ses produits bio dans des flacons pompe, que son agence de communication lui a proposé divers 'packaging’ et que c’est ainsi que les emballages actuels ont été conçus, en vue d’harmoniser l’ensemble des produits de la gamme ; que l’emballage reproduit de façon figurative l’ingrédient ou le composant de base de chaque produit (raisin, tomate, bave d’escargot ou venin de serpent), avec un graphisme adapté (grain de raisin, tomate, coquille d’escargot, serpent)

— que le conditionnement de la crème antiride Syn Ake ne rompt donc absolument pas avec les codes couleurs traditionnellement utilisés mais s’inscrit au contraire dans leur continuité, qu’il n’y a aucun suivisme ni parasitisme de sa part, mais développement d’une charte graphique cohérente et ce depuis 2007

— que le simple examen des conditionnements respectifs des produits permet de constater qu’il n’y a aucun risque de confusion, que les flacons sont très différents, que le noir est largement utilisé en cosmétique pour évoquer le venin de serpent, que de nombreux produits cosmétiques sont à base de venin de serpent, que bon nombre de marques utilisent la couleur noire, ou l’association du noir et du vert, que le vocable 'repulpant’ est commun pour désigner des produits pour la peau,

— que le premier juge, auquel ne peut reprocher GARANCIA, sans se contredire, d’avoir procédé à un examen attentif des deux emballages, ne s’est pas seulement arrêté aux couleurs,

— que GARANCIA ne peut sérieusement se plaindre d’un trouble manifestement illicite qu’il y aurait urgence à faire cesser alors que la commercialisation de la crème litigieuse a commencé en juillet 2010 et qu’elle ne l’a assignée qu’en mars 2011

— que l’action de GARANCIA ne constitue qu’une vaine tentative d’entraver la progression d’un concurrent gênant sur le marché.

Elle demande à la cour :

— de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise

— de condamner GARANCIA à lui payer la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel, et de faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR QUOI, LA COUR :

- Sur la demande de rejet des débats des conclusions du 14 décembre 2011 de GARANCIA :

Considérant que le calendrier de procédure fixé le 29 août 2011 prévoyait une clôture au 30 novembre 2011, et impartissait à l’appelante un délai expirant le 30 novembre 2011, pour répliquer, le cas échéant, aux conclusions de l’intimée du 14 octobre 2011 ;

Que, certes, GARANCIA n’a conclu en réplique que le 14 décembre 2011, sans respecter ce délai ; que, toutefois, ces conclusions ne contiennent ni moyen nouveau, ni prétention nouvelle, nécessitant une réponse, mais se bornent à développer, en paragraphe 2.2.21.3, une réponse aux arguments développés par ARMONIA ; qu’il n’y a donc lieu de les écarter des débats ;

- Sur la demande de mesures d’interdiction et de publication à l’encontre d’ARMONIA :

Considérant que selon l’article 873 du code de procédure civile, le juge des référés peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remises en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que le parasitisme est un ensemble de comportements par lequel un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir- faire ; qu’il constitue un acte de concurrence déloyale lorsqu’il concerne, comme en l’espèce, des entreprises en situation de concurrence ;

Considérant que, si l’action en concurrence déloyale engagée en raison de la similitude du conditionnement de produits concurrents s’apprécie d’après les ressemblances et non d’après les différences, entre ces produits, il convient, pour déterminer l’existence d’un trouble manifestement illicite, de rechercher si l’impression d’ensemble est de nature à entraîner, dans l’esprit de la clientèle, un risque de confusion entre les produits concurrents ;

Considérant, au cas d’espèce, que GARANCIA reproche à ARMONIA d’avoir utilisé un ensemble de quatre éléments caractéristiques et non nécessaires de sa crème Mystérieux Repulpant, à savoir, la combinaison, qu’elle dit originale, des couleurs verte et noire, l’évocation d’un serpent, le terme 'repulpant', et la forme allongée du conditionnement, et soutient que ces caractéristiques rompent avec celles jusqu’alors utilisées par ARMONIA ;

Considérant, en premier lieu, que l’examen des deux conditionnements fait apparaître que, sur ces quatre éléments, seuls deux sont originaux et/ou présentent des ressemblances, la combinaison des couleurs vert et noir, et l’évocation d’un serpent ; que les deux autres caractéristiques, soit n’ont aucune originalité, comme le terme 'repulpant’ utilisé de façon banale pour désigner des produits cosmétiques, soit, ne présentent aucune similitude, comme leur forme, l’emballage d’ARMONIA étant à la fois moins haut et deux fois plus large que celui de GARANCIA ;

Considérant, en deuxième lieu, que le vert employé par ARMONIA est plus doux et plus clair que le vert vif employé par GARANCIA, et que l’évocation d’un serpent est faite de façon différente pour chacun des produits, discrètement pour GARANCIA, beaucoup plus largement pour ARMONIA ;

Considérant que les deux emballages présentent, par ailleurs, de fortes différences, en plus de leurs formes respectives vues ci-dessus ; que celui de GARANCIA est fait d’un carton brillant, et porte, sur le dessus, un opercule brillant et irisé, ressemblant à un hologramme, contenant en son milieu la lettre 'G', très caractéristique, alors que l’emballage d’ARMONIA est fait d’un carton mat (et même terne) et que sa marque ARMONIA se détache en gros caractères blancs, juste en dessous d’un dessin, également caractéristique, de cette marque ; qu’en définitive, l’impression d’ensemble n’est pas celle de deux produits identiques ou même ressemblants, mais, d’un produit élancé, brillant, quelque peu luxueux, pour GARANCIA, et d’un produit 'trapu', mat, plus ordinaire, pour ARMONIA ;

Considérant, enfin, qu’ARMONIA établit que sa crème antirides Syn-Ake s’inscrit dans la déclinaison d’une gamme jouant sur l’utilisation de produits naturels, à savoir, la tomate, le raisin, la bave d’escargot et le venin de serpent ; que l’examen des quatre emballages de ces produits montre que les caractéristiques incriminées : la reproduction d’un serpent, la mention 'effet repulpant’ et la combinaison de la couleur verte avec une autre couleur (rouge pour la tomate, violet pour le raisin, brun pour la bave d’escargot et noir pour le serpent) s’inscrivent avec cohérence dans cet ensemble et qu’elles ne constituent donc pas des caractéristiques 'non nécessaires’ ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le trouble manifestement illicite allégué n’est pas établi ;

Qu’il convient en conséquence de confirmer l’ordonnance entreprise ;

Considérant que GARANCIA, qui succombe dans ses prétentions, doit supporter la charge des dépens d’appel ;

Considérant qu’il serait contraire à l’équité de laisser à ARMONIA la charge de ses frais non inclus dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS

Rejette la demande tendant à voir écarter des débats les conclusions signifiées le 14 décembre 2011 par la SARL GARANCIA,

Confirme l’ordonnance entreprise,

Condamne la SARL GARANCIA à payer à la société LABORATORIO DE C ARMONIA la somme de 4.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL GARANCIA aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile