Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 20 JUIN 2012

(n° 373, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/06018

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 12 Mars 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2012015225

APPELANTE

SAS F

XXX

XXX

Représentée par la AARPI STASI CHATAIN & Associés (M^e Antoine CHATAIN avocat au barreau de PARIS, toque : R137)

Assistée de M^e Antoine CHATAIN (avocat au barreau de Paris, toque : R137)

INTIMEES

SA Z Y

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

SAS Z Q

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

SAS Z U

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

SAS Z W

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX, XXX

XXX

Représentées et Assistées deMe Carine DUPEYRON (avocat au barreau de PARIS, toque : P0438)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Mai 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère faisant fonction de président

Madame L M, Conseillère

Monsieur Laurent DUVAL, Vice Président placé, délégué par ordonnance du 20 mars 2012

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me R S

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseiller faisant fonction de président et par M^me R S, greffier.

FAITS CONSTANTS :

Par requête du 31 janvier 2012, les sociétés Z Y, Z Q, Z U et Z W (le Y Z) ont sollicité et obtenu l’autorisation de procéder à des mesures d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, afin de conserver et d’établir la preuve d’agissements déloyaux qu’elles estimaient avoir été commis à leur détriment par M. J B (ancien Président de Z Q, l’une des intimées, et dirigeant de la société F) et par la société F.

Les faits présentés au soutien de cette requête étaient': la perte de plusieurs clients, le débauchage fautif de plusieurs salariés et la désorganisation de plusieurs filiales de Z Y.

Par deux ordonnances du 31 janvier 2012, le Président du Tribunal de commerce de Paris a autorisé l’huissier de justice instrumentaire à rechercher, assisté d’un expert informatique, à travers certains mots-clés, la preuve d’agissements déloyaux déjà identifiés et/ou soupçonnés susceptibles de fonder une action au fond en concurrence déloyale contre la société F et/ou M. B.

La mise sous séquestre des documents saisis a été prévue par les deux ordonnances.

Les opérations se sont déroulées dans les locaux de F le 8 février 2012, seule l’ordonnance concernant F à l’exclusion de celle concernant M. B ayant été portée à exécution.

Conformément aux termes de l’ordonnance relative à F, le Y Z a assigné cette dernière à l’audience du 21 février 2012 pour statuer sur l’ouverture du séquestre. Lors de cette audience, la société F a indiqué qu’elle assignerait en annulation ou rétractation de l’ordonnance du 31 janvier 2012, ce qu’elle a fait par assignation du 22 février 2012.

Par ordonnance rendue en formation collégiale le 12 mars 2012 le Tribunal de commerce de PARIS a débouté la société F de ses demandes et a confirmé l’ordonnance sur requête du 31 janvier 2O12 en toutes ses dispositions.

F a relevé appel de cette ordonnance le 30 mars 2012

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 9 mai 2012.

MOYENS ET PRETENTIONS DE la SAS F :

Par dernières conclusions récapitulatives du 2 mai 2012, auxquelles il convient de se reporter, F demande à la cour, fait valoir :

— que M. B a exercé les fonctions de dirigeant de Z Q pendant près de 17 ans à partir d’octobre 1994, que cette société avait atteint 55 salariés et un chiffre d’affaires de 8,365M€ en 2010 et qu’il a souhaité poursuivre son activité dans une société moins importante et a pour cela présenté sa démission par lettre du 27 juin 2011 à effet au 30 septembre 2011,

— qu’il est devenu ensuite président de F à compter du 5 janvier 2012, souhaitant créer un cabinet spécialisé dans la gestion locative d’immobilier d’entreprise,

— que les relations avec le Y Z se sont dégradées, lorsque certains de ses salariés ont démissionné pour le rejoindre, sans avoir été sollicités, et que certains clients dont X, ont mis fin à leur mandat de gestion pour la même raison,

— que contre toute attente la formation collégiale du tribunal de commerce qui a statué sur la demande de rétractation a confirmé l’ordonnance entreprise, qui avait autorisé une mesure d’instruction in futurum,

— qu’il n’est pourtant pas justifié de circonstances fondant une mesure non contradictoire (Article 493 du code de procédure civile) ni d’un motif légitime dont pourrait dépendre la solution d’un litige, alors que les mesures ordonnées ne sont pas légalement admissibles et violent ainsi les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, qu’en effet':

.la motivation de l’ordonnance entreprise a fait référence à un faisceau d’indices constituant un motif légitime tout en rappelant que l’appréciation des actes de concurrence déloyale relevait du juge du fond, alors que le juge de la rétractation statue non pas en référé dans les termes des articles 808 et suivants, mais en la forme des référés, avec même pouvoir d’appréciation que le premier juge, et qu’il ne peut donc se borner à apprécier l’évidence,

.l’ordonnance entreprise retient qu’il y avait un risque de déperdition d’éléments de preuve mais sans en préciser les raisons, ce qui n’est pas le cas, alors que le juge avait l’obligation de les mentionner, et qu’il est inexact de prétendre':

.que les documents recherchés seraient aisément destructibles car il s’agit de documents concernant les salariés et les clients ou encore les méthodes de travail et les tarifications, qui sont nécessaires à l’activité de la société

.que M. B aurait dissimulé pendant plusieurs mois ses véritables fonctions à F, et qu’il ne pouvait être dérogé au principe du contradictoire, alors au contraire qu’il a lui-même signé le contrat d’embauche de l’une des anciennes salariées du Y Z qui a rejoint F, M^me E, pièce non produite à l’instance par LE Y,

.et que lorsque d’anciens clients du Y ont rejoint F, le Y en a été avisé dès décembre 2011 et même dès le 2 novembre en ce qui concerne X,

— que ne sont pas admissibles les mesures d’investigation générale, celles qui octroient à un mandataire de justice des pouvoirs de contrainte démesurés ou qui portent atteinte au secret des affaires de manière disproportionnée, alors qu’en l’espèce':

.en ayant commis un huissier de justice pour rechercher, au siège social de F 'tous dossiers, fichiers, documents, correspondances, quel qu’en soit le support (papier, informatique ou autre), en rapport direct avec les faits litigieux précédemment exposés'» sans restriction de durée et en ayant également autorisé de fouiller l’ordinateur personnel de M. B, la mesure autorisée a constitué une mesure d’investigation générale que l’article 145 prohibe,

.en ayant donné des pouvoirs de contrainte démesurés, en l’autorisant à se faire assister en cas de besoin d’un serrurier et d’un agent de la force publique, le juge a violé l’article 145,

.compte tenu du nombre de fichiers identifiés par l’huissier de justice (1576), et si ces pièces venaient à être portées à la connaissance du Y Z c’est 80% de l’activité de F qui serait portée à sa connaissance, en violation disproportionnée et illégitime du secret des affaires,

.elle a pris en compte l’examen des conditions d’exécution de l’ordonnance sur requête alors que cela ne relève pas de son rôle,

— que LE Y Z ne peut se prévaloir d’un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, puisque les faits dont la preuve était recherchée étaient déjà connus alors que l’action qu’il envisage d’engager est manifestement vouée à l’échec,

.le détournement de clients allégué n’est pas fondé, X ayant déjà confié à F la gestion de 60% de son patrimoine depuis septembre 2010, soit plus d’un an avant que M. A n’en devienne président, que MM DUBOIS et C sont des amis de longue date de M. A et il est normal qu’ils aient choisi de continuer à lui confier la gestion de leurs patrimoines et aucun des autres clients n’a été démarché, de sorte qu’il n’y a pas acte de concurrence déloyale,

.la démission de 2 salariés a été spontanée sans acte de débauchage alors que le «'turn over»des collaborateurs du Y Z est de 25% des effectifs chaque année (1750 salariés/an), et le débauchage, s’il n’a pas eu pour but de désorganiser l’entreprise n’est pas en soi fautif, alors que le Y Z dispose de 7000 salariés, d’un million de clients et fait un CA de 600 M€, et que F intervient dans un secteur spécialisé de la gestion immobilière consacré aux entreprises

Elle demande au visa des articles 145, 454, 458, 493 et 497 du code de procédure civile, de l’ordonnance sur requête du 31 janvier 2012 et de l’ordonnance de référé du 12 mars 2012 de :

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que’les sociétés Z Y, Z Q, Z U et Z W ne justifient pas de circonstances exigeant que les mesures d’ instruction sollicitées soient ordonnées sur requête, d’un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès Ia preuve de faits dont pourrait dépendre Ia solution d’un litige à l’encontre de la société F et de Monsieur J B,

.dire et juger que les mesures ordonnées Ie 31 janvier 2012 ne sont pas des mesures d’instruction légalement admissibles au sens de I’article 145 du Code de procédure civile,

En conséquence,

— rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance sur requête du 31 janvier 2012,

— condamner solidairement les sociétés Z Y, Z Q, Z U et Z W à payer à la société F Ia somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de première instance et d’appel avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOYENS ET PRETENTIONS DU Y Z :

Au terme de leurs conclusions du 30 avril 2012 auxquelles il convient de se reporter, les sociétés du Y Z font valoir':

— que le moyen critiquant le recours à une procédure non contradictoire est formé pour la première fois en appel,

— que le Y Z justifie bien d’un motif légitime de conserver ou d’établir une preuve au sens de l’article 145, et l’ordonnance du 12 mars 2012 a, de manière appropriée, retenu des indices concordants tels résiliations concomitantes de dix mandats de gestion par des clients et démissions quasi simultanées de quatre salariés, alors que l’appréciation de ce motif ne doit pas porter sur le bien fondé de l’action au fond, un litige potentiel et une action non manifestement vouée à l’échec étant suffisants, que la seule réserve de la jurisprudence est en effet le caractère «'manifestement voué à l’échec'» d’une action, notamment lorsque le demandeur n’a aucune qualité à agir ce qui n’est pas le cas,

— que c’est par méconnaissance des règles d’appréciation du motif légitime que F créé une confusion entre «'le bien fondé'» de la mesure d’instruction, et celui d’une action en concurrence déloyale,

— que le retrait de 6 mandats de clients en décembre 2011 et le départ quasi simultané de 4 salariés est un indice fort d’un plan destiner à déposséder le Y Z de sa clientèle et de le désorganiser au profit d’F, ce qui excède la liberté de commerce, que les salariés composaient une équipe entière de gestion de Z W, le chiffre d’affaire de l’activité gestion locative étant de 2,3M€ sur un CA total de 3,67M€, et que ces départs ont causé au Y une désorganisation et un important préjudice financier à Z U (dont plus de 20% du chiffre d’affaire relève dela gestion locative),

— que la résiliation de X qui appartient à M. D, fondateur du Y, a en outre un effet négatif sur la réputation de celui-ci,

— que l’appréciation de l’impact des faits en cause doit s’apprécier pour chaque société et non au niveau du Y comme le soutient F,

— que F va ainsi augmenter sa masse salariale de 50% en une année et son chiffre d’affaires de 60%,

— que le Y Z devait posséder des informations spécifiques pour procéder comme elle l’a fait, et F n’avait d’autres moyens de les identifier qu’en ayant recours à la mesure in futurum

— que les attestations de M^me E et de M. M’BARKI concernent le fond et n’ont pas à être examinées à ce stade,

— que contrairement à ce que soutient F, X ne lui avait donné qu’un seul mandat au mois de septembre 2010, les autres n’ayant été reçus qu’en avril août et septembre 2011 à une époque où le départ de M. B était déjà décidé, d’où l’importance des documents saisis,

— que les mesures ordonnées sont parfaitement admissibles et ne relèvent pas d’une investigation générale puisque la mission prévoyait de cibler la recherche sur les fichiers mentionnant le nom de clients de Y Z ayant récemment résilié leurs mandats au profit de F, sur la base d’une liste de noms-clés et qu’il est indifférent que la mesure n’ait pas été circonscrite dans le temps puisqu’il ne pouvait s’agir que de clients et de salariés ayant quitté fin 2011 ou début 2012, et que les fichiers identifiés ont en tout état de cause été placés sous séquestre,

— que les mesures ne portent pas atteinte au secret des affaires de manière injustifiée, le motif légitime caractérisé justifiant l’atteinte qui reste proportionnée

— qu’il était nécessaire de recourir à une mesure non contradictoire dès lors notamment que la jurisprudence retient qu’ «'un logiciel informatique est par définition immatériel et peut-être désactivé voire détruit instantanément et la société visée avait d’ores et déjà manifesté une volonté d’obstruction en ne répondant pas aux interrogations sur son utilisation'», qu’il y a eu un risque de disparition de preuve en l’absence d’effet de surprise, et une volonté de dissimulation de la stratégie mise en place de longue date par F, cela dès avant le départ de M. B de la société Z U, comme cela a pu résulter de l’examen de la messagerie professionnelle de M^me E qui a été faite,

Elles demandent à la Cour, au visa des articles 745, 249, 454, 458, 493 et 497 du code de procédure civile,1382 du Code civil, et des ordonnances des 31 janvier 2072 et 12 mars 2012,de':

— débouter F de l’ensemble de ses demandes et prétentions,

— dire et juger que les sociétés Z Y, Z Q, Z U et Z W justifient d’un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige à I’encontre de F et de M. B ;

— dire et juger que': les mesures ordonnées le 31 janvier 2012 sont des mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du Code de procédure civile, les sociétés du Y Z justifient de circonstances autorisant à procéder de manière non contradictoire,

En conséquence, confirmer l’ordonnance entreprise, condamner F à verser à chacune des sociétés du Y Z Ia somme de 4000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

SUR QUOI LA COUR,

Considérant qu’en vertu de l’article 145 du code de procédure civile, toute personne disposant d’un motif légitime peut obtenir du juge des référés la désignation d’un expert pour rechercher et établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un procès éventuel, sauf lorsque la mesure n’est pas de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur, ou que l’action au fond qui motive la demande d’expertise est manifestement vouée à l’échec ;

Qu’il suffit au demandeur de justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions, et que les preuves obtenues soient de nature à alimenter un procès ; que le demandeur n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque, puisque la mesure demandée est justement destinée à les établir ;

Considérant que le juge des requêtes a expressément fait référence, par l’ ordonnance du 31 janvier 2012, aux justifications produites au soutien de la requête des sociétés du Y Z, attestant des faits leur faisant craindre être victimes d’actes de concurrence déloyale commis par M. B et par F'; que 44 pièces ont été produites’ étayant les faits relatés dans la requête ; que ces circonstances et notamment la coïncidence entre les départs de salariés, le retrait de mandats de gestion par plusieurs clients et le départ de M. B qui a ensuite rejoint F, ont constitué un motif légitime, et que le juge des requêtes a ainsi justifié du bien fondé de sa saisine conformément aux dispositions de l’article 145';

Que la mesure a visé à améliorer la situation probatoire des sociétés requérantes, alors qu’aucune circonstance ne permettait de considérer que l’action pouvant être engagée serait manifestement vouée à l’échec';

Considérant par ailleurs, qu’il résulte de l’article 493 du CPC que l’ordonnance sur requête ne peut être rendue que dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse c’est-à-dire lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement';

Considérant que le juge, comme la Cour, doit d’office rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction ;

Considérant qu’il s’est agi, en l’espèce, sur la base du constat fait par le Y Z de départs simultanés et à tout le moins à dates rapprochées de 4 salariés, et du départ de l’un des anciens dirigeants du Y, M. B, qui avait été à la tête de Z Q depuis octobre 1994, et avait rejoint F, société comme Z Q, spécialisée en gestion en immobilier d’entreprise, d’établir la preuve de faits susceptibles de caractériser des actes de débauchage et/ de concurrence déloyale';

Considérant que la mesure sollicitée a consisté à désigner un huissier de justice avec mission de':

«'1-se rendre au siège de F à Paris 17^e

2-rechercher, en présence de M. B ou celui-ci dûment appelé, notamment':

.dans le bureau de M. B s’il existe au sein de la société F

.sur l’ordinateur de M. B , tant professionnel que personnel, fixe ou portable, et sur ceux de ses collaborateurs et secrétaires directs, y compris les serveurs et tous autres supports (externes et internes) de données informatiques,

.sur la boîte e-mail professionnelle de M. B et de ses collaborateurs et secrétaires directs

.et plus généralement sur toute plate-forme et/ou serveur hébergé(e) à l’intérieur et/ou l’extérieur des locaux de la société mais accessible depuis les terminaux mentionnés ci-avant,

tous dossiers, fichiers, documents, correspondances, quel qu’en soit le support (papier, informatique ou autre) en rapport direct avec les faits litigieux, si besoin est à l’aide de mots clés':

— mentionnant le nom des clients du Y Z ayant récemment résilié leur mandat au profit de F, et notamment toute offre commerciale ou projet d’offre commerciale ou tout autre document qui les précède ou leur fait suite, et notamment tout contrat, projet de contrat (suit le nom de 5 clients)

— mentionnant un certain nombre de mots-clés dans leur titre ou contenu et s’agissant des correspondances informatiques, dans leur objet (suivent des mots clés désignant des sociétés et anciens salariés du Y)

— mentionnant le nom des salariés en charge de la gestion locative des sociétés Z W, Z U et Z Q

— mentionnant comme «'auteur'» ou «'propriétaire'» du document ou fichier informatique l’une quelconque des requérantes ou de ses salariés en charge de la gestion locative,

3-rechercher, en présence de M. B ou celui-ci dûment appelé, le Registre des mouvements de titres de la société F,

4-en prendre copie, au besoin sur place, et en deux exemplaires (')

5-dresser un procès-verbal des opérations effectuées qui sera déposé au greffe du tribunal de commerce de Paris en copie dans les trois mois de l’ordonnance, en remettre copie aux requérantes…'» ;

Que l’ordonnance a prévu que l’ensemble des documents pris en copie recueillis seraient conservés par l’huissier instrumentaire, en séquestre ;

Considérant que la nature des informations recherchées, et la circonstance qu’elles aient pu se trouver sur des supports informatiques constituent, en soi, des éléments justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire, en raison de la grande facilité et de la rapidité avec laquelle peut être organisée la disparition de tels documents et informations';

Considérant que le recours à des mots-clés pour procéder aux opérations d’investigation a constitué un filtre permettant de cibler les informations recherchées et de limiter en conséquence l’étendue de la possible atteinte au secret des affaires ;

Considérant que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du CPC, dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, ce qui est le cas en l’espèce ; '

Considérant, au regard des informations recherchées, que l’investigation ne pouvait en outre identifier que des documents relatifs à une période relativement brève, dès lors que, lorsque des fichiers et documents ont pu être trouvés chez F à partir de mots clés désignant les sociétés du Y, ses anciens clients et ses salariés, il n’a pu nécessairement s’agir que de la période où ont eu lieu les départs des anciens clients et anciens salariés, partis chez F';

Considérant en conséquence que c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de rétractation formée par F'; qu’il convient de confirmer l’ordonnance entreprise';

Considérant qu’il serait contraire à l’équité de laisser à la charge des sociétés intimées les frais irrépétibles ; qu’il leur sera alloué la somme visée au dispositif ;

Considérant que les dépens seront supportés par F qui succombe en ses demandes avec recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile';

PAR CES MOTIFS

CONFIRME l’ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société F SAS à payer à la SA Z Y, aux SAS Z Q, Z U et Z W la somme globale de 1500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société F aux dépens et en autorise le recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRÉSIDENT,