R.G : 13/05872

Décision du

Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE-Z

Au fond

du 11 juillet 2013

RG : 2013j00013

XXX

E

J-B

SARL JACE

SARL F N

C/

S.A.R.L. CONCEPT CREATION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 05 Février 2015

APPELANTS :

Monsieur C E

gérant des sociétés JACE et F N

XXX

01480 MESSIMY-SUR-SAONE

Représenté par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assisté de la SELAS LAMY- LEXEL AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de LYON – Maître Marie DUVERNE-HANACHOWICZ

Madame A J-B

XXX

01480 MESSIMY-SUR-SAONE

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELAS LAMY- LEXEL AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de LYON – Maître Marie DUVERNE-HANACHOWICZ

SARL JACE

inscrite au RCS de BOURG EN BRESSE sous le XXX

représentée par son représentant légal en exercice

siège social :

XXX

01480 MESSIMY-SUR-SAONE

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELAS LAMY- LEXEL AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de LYON – Maître Marie DUVERNE-HANACHOWICZ

SARL F N

inscrite au RCS de VILLEFRANCHE/SAONE – Z

sous le n° 788 504 702

représentée par son dirigeant légale en exercice

siège social :

XXX

69400 VILLEFRANCHE-SUR-SAONE

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELAS LAMY- LEXEL AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de LYON – Maître Marie DUVERNE-HANACHOWICZ

INTIMEE :

S.A.R.L. CONCEPT CREATION

inscrite au RCS Villefranche-Z sous le XXX

représentée par Laurent TROMBETTA

siège social :

XXX

XXX

Représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SELARL DELSART-TESTON, avocats au barreau de LYON – Maître Anne TESTON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 28 Octobre 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Décembre 2014

Date de mise à disposition : 05 Février 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— AE-AF AG, président

— Hélène HOMS, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, AE-AF AG a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par AE-AF AG, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE:

Le 1^er décembre 2004, la société CONCEPT CREATION, bureau d’études et de maîtrise d''uvre officiant dans la construction de Q R, agrandissements et rénovation de tous types de bâtiments, a conclu un contrat d’agent commercial avec C E. Le 20 septembre 2006, C E a résilié le contrat et le 1^er octobre 2006 un nouveau contrat était conclu entre la société CONCEPT CREATION et la société JACE, société en cours de constitution créée par C E. Ce contrat prévoyait notamment, à l’article 10, une clause de non-concurrence.

Le 31 août 2012, la société CONCEPT CREATION a notifié à la société JACE la rupture pour faute grave du contrat les liant du fait du non respect des obligations contractuelles et des menaces d’agression à l’encontre d’une salariée et du dirigeant de la société CONCEPT CREATION.

Le 25 septembre 2012, C E et A J-B ont créé la société F N qui a notamment pour objet social l’activité de maîtrise d''uvre, conduite opérationnelle de travaux et de bureau d’étude et dont le gérant était C E.

Par exploits des 14 et 17 décembre 2012, la société CONCEPT CREATION a fait assigner en référé la société JACE, la société F N, C E et A J-B devant le président du tribunal de commerce de VILLEFRANCHE-Z.

Par Ordonnance du 24 janvier 2013, le président du Tribunal de Commerce, constatant qu’il existe une difficulté sur l’interprétation et sur la porté de la clause de non-concurrence, a fait application de l’article 873-1 et renvoyé les parties devant le Tribunal statuant au fond en son audience du 14 février 2013. Au cours de cette audience, une question prioritaire de constitutionnalité, portant sur les articles 1134 du Code civil et L134-14 du Code de Commerce, a été soulevée par Maître Y pour le compte des défendeurs.

Par jugement du 25 avril 2013, le Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE-Z a notamment jugé que les conditions de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation n’étaient pas réunies et a dit n’y avoir lieu à transmission, et a de ce fait mis l’affaire en délibéré pour décision au fond.

Par jugement du 11 juillet 2013, le Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE-Z a :

— Constaté que la société JACE et C E ont violé l’obligation de non-concurrence à laquelle ils étaient tenus,

— Constaté que la société F N s’est rendue complice de la violation de cette clause,

— Fait interdiction à C E et à la société JACE d’exercer toute activité concurrente à celle de la société CONCEPT CREATION, et ce sous astreinte de 2.000,00 Euros par jour de retard à compter de la signification de la présente décision,

— S’est réservé le droit de liquider l’astreinte,

— Condamné in solidum la société F N, la société JACE, et Monsieur C E à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts,

— Condamné in solidum la société F N, la société JACE et Monsieur C E à payer à la société CONCEPT CREATION :

1°) la somme de 7 000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

2°) les entiers dépens de l’instance en ce compris les frais de constats, et dépens des précédentes décisions en référé et celle relative à la Question Prioritaire de Constitutionnalité,

— Déclaré la présente décision opposable à Madame A J-B,

— Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement, nonobstant appel et sans caution.

Appel de cette décision a été formé par les sociétés JACE et F N, M. C E et M^me A J-B par déclaration d’appel du 12 juillet 2013.

L’ordonnance de clôture est du 28 octobre 2014.

Par acte du 13 août 2013, Monsieur E, Madame J-B et les sociétés JACE et F N ont demandé à la juridiction du premier président de la cour d’appel de LYON l’arrêt de l’exécution provisoire prononcée par le tribunal de commerce de VILLEFRANCHE-Z dans son jugement du 11 juillet 2013. Par ordonnance de référé du 23 septembre 2013, cette juridiction a notamment débouté la SOCIETE JACE, la SOCIETE F N et Monsieur E de leur demande d’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement du Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE-Z du 11 juillet 2013.

L’INCIDENT:

Par conclusions de rejet, déposées le 30 octobre 2014, la société CONCEPT CREATION demande de :

— Constater que la SARL CONCEPT CREATION n’a pas disposé d’un temps utile et suffisant pour organiser sa défense,

— Écarter des débats les conclusions adverses notifiées le 27 octobre 2014.

Par conclusions déposées le 13 novembre 2014, C E, A J- B et les sociétés JACE et F N demandent de :

— Constater que la société CONCEPT CREATION ne démontre pas que la société JACE, la société F N, Madame J B et Monsieur C E aient soulevé dans leurs dernières conclusions des prétentions ou moyens nouveaux, appelant une réponse de sa part.

— Rejeter les demandes, fins et prétentions de la société CONCEPT CREATION tendant à écarter les dernières écritures de la société JACE, la société F N, Madame J-B et Monsieur C E.

LE FOND:

Dans leurs ultimes écritures au fond, déposées le 27 octobre 2014, veille de la clôture, C E, A J-B et les sociétés JACE et F N demandent de :

A titre principal, sur la nullité de la clause de non-concurrence :

— Constater que l’objet de la clause de non-concurrence n’est pas expressément et précisément défini,

— Constater que la clause de non-concurrence n’est pas avec proportionnée aux intérêts légitimes de la société CONCEPT CREATION,

— Dire et juger la clause de non concurrence figurant au contrat d’agent commercial du 1^er octobre 2006 nulle et de nul effet.

A titre subsidiaire, sur l’absence de violation par Monsieur E et la société JACE de leur obligation de non-concurrence :

— Dire et juger qu’aucune violation de la clause de non-concurrence n’est imputable à Monsieur E et à la société JACE,

— Dire et juger qu’aucune complicité de violation de la clause de non-concurrence ne peut être reprochée à la société F N, à Monsieur E, et à Madame J-B,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de l’ensemble de ses demandes visant à voir condamner les appelants pour violation de la clause de non-concurrence du Contrat d’agent commercial de la société JACE.

A titre infiniment subsidiaire, sur les sanctions de la violation de la clause de non concurrence :

— Dire et juger que la société CONCEPT CREATION ne rapporte pas la preuve du préjudice qu’elle a subi,

— Dire et juger que l’interdiction faite à la société JACE et à Monsieur E d’exercer toute activité concurrente à celle de la société CONCEPT CREATION excède les limites de la clause de non concurrence et lui confère une portée contraire aux exigences jurisprudentielles,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande tendant à ce qu’il soit fait interdiction à C E et à la société JACE d’exercer « toute activité concurrente à celle de la société CONCEPT CRATION », sous astreinte,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande tendant à voir condamner in solidum la société JACE, Monsieur E, Madame J-B et la société F N à lui verser une somme de 570 000 € à titre de dommages et intérêts,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande tendant à voir condamner sous astreinte Monsieur E à démissionner de ses fonctions de gérant au sein de la société F N, ainsi qu’à céder ses parts sociales,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande tendant à ce qu’il soit fait interdiction à Madame J-B de reprendre la gérance de la société F N,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande tendant à voir condamner Madame J-B à démissionner de ses fonctions de gérant au sein de la société F N et à céder ses parts sociales, sous astreinte de 2 000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande de désignation d’un expert-comptable chargé de se faire remettre la totalité des contrats de maîtrise d''uvre et factures émises par la société F N, avec mission de rendre un rapport établissant le montant total du chiffre d’affaires généré par l’exercice d’une activité concurrente,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande tendant à se voir autorisée à procéder à la publication de l’arrêt à intervenir dans trois revues spécialisées, aux frais des appelants,

Et, en tout état de cause,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de sa demande formulée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Débouter la société CONCEPT CREATION de toutes ses demandes, fins et conclusions.

— Condamner la société CONCEPT CREATION à verser à la société JACE, à la société F N, à Monsieur E et à Madame J-B la somme de 15.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société CONCEPT CREATION aux entiers dépens d’instance et d’appel, ces derniers étant distraits ;

Ils font notamment valoir que :

La formulation très vaste de la clause de non-concurrence et ses multiples interprétations ne permettent pas de déterminer avec précision et exactitude sa portée.

La clause de non concurrence telle qu’interprétée par la société CONCEPT CREATION est extrêmement large et reviendrait à priver Monsieur E de toute possibilité d’exercer ses compétences et de travailler dans la construction et la maîtrise d''uvre, seul secteur dans lequel il a de l’expérience.

Il ne peut être reproché à la société JACE d’avoir violé son obligation de non concurrence car elle n’a pas eu la moindre activité depuis le mois de septembre 2012.

La société CONCEPT CREATION ne rapporte pas la preuve de la violation de l’obligation de non concurrence de Monsieur E. En outre, jamais la maîtrise d''uvre stricto sensu n’a fait partie des missions de Monsieur C E, en sa qualité d’agent commercial de la société CONCEPT CREATION et il n’a procédé à aucun détournement de clientèle ni à aucun acte de concurrence alors qu’il travaillait pour le compte de la société CONCEPT CREATION.

Monsieur E n’a pas pris contact avec de nouveaux clients et artisans pour le compte de la société F N et aucune activité de démarchage ne saurait être tirée de sa présence sur des chantiers de la société F N. De plus, aucun des éléments versés au débat par la société CONCEPT CREATION ne permet de qualifier Monsieur E de gérant de fait de cette société.

La société F N n’exerce aucune activité de représentation par le biais de Monsieur E, seule activité prohibée par la clause de non concurrence, mais des opérations de maîtrise d''uvre. De plus, elle n’est pas tenue par la clause de non-concurrence stipulée au contrat d’agent commercial auquel elle n’est pas partie.

La nomination de Madame J-B ne correspond pas à une volonté de tromper le Tribunal, celle-ci ayant toutes les compétences requises pour travailler et assurer la gestion de la société F N.

Seule l’activité de représentation était interdite au terme de la clause de non-concurrence et en interdisant à Monsieur E et à la société JACE d’exercer toute activité concurrente à celle de la société CONCEPT CREATION, le Tribunal a conféré à la clause une portée excessivement large qui les place dans l’impossibilité d’exercer toute profession relevant de leur domaine de compétence.

La clause de non-concurrence n’a vocation qu’à s’appliquer pendant les deux années qui suivent la rupture du contrat d’agent commercial et en cas de violation de cette clause, il était prévu au contrat des dommages et intérêts dont le montant est forfaitisé à une somme représentant l’équivalent de douze mois de commissions.

La société CONCEPT CREATION ne justifie nullement de l’évaluation d’un préjudice à hauteur de 570 000 €.

Rien ne justifie que Monsieur E cède ses parts sociales qu’il détient dans la société F N et que Madame J-B soit condamnée à démissionner de ses fonctions et à céder ses parts sociales.

La société CONCEPT CREATION ne peut solliciter une mesure d’expertise judiciaire pour pallier à sa carence dans l’administration de la preuve d’un préjudice résultant de violation prétendue de la clause de non-concurrence.

Dans ses dernières conclusions au fond, déposées le 18 mars 2014, la société CONCEPT CREATION sollicite de la cour de :

— Constater que la société JACE a violé l’obligation de non-concurrence à laquelle elle était tenue,

— Constater que la société F N s’est rendue complice de la violation de cette clause,

— Constater que C E s’est rendu complice de la violation de cette clause,

— Constater que A J-B s’est rendue complice de la violation de cette clause,

— Confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a fait interdiction à C E et à la Société JACE d’exercer toute activité concurrente à celle de la Société CONCEPT CREATION, et ce sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision de première instance, soit le 12 juillet 2013,

— Condamner C E à céder ses parts sociales et ce sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— Condamner A J-B à démissionner de ses fonctions de gérant au sein de la société F N et à céder ses parts sociales et ce sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— Constater que la somme de 159 885.99 euros TTC, soit 140 713.53 euros HT, prévue par la clause pénale stipulée au contrat d’agent de la société JACE est dérisoire au regard du préjudice réellement subi,

— Condamner in solidum la société F N, la société JACE, C E et A J-B à payer à la Société CONCEPT CREATION la somme de 570 000 euros à titre de dommages et intérêts.

A titre subsidiaire,

— Condamner in solidum la société F N, la société JACE, C E et A J-B à payer à titre provisionnel à la Société CONCEPT CEATION la somme de 570 000 euros a titre de dommages et intérêts,

— Désigner l’expert qui lui plaira aux fins de déterminer l’étendue exacte du préjudice de la société CONCEPT CREATION du fait des actes de concurrence de Monsieur C E, de la société F N et de la société JACE, avant et après la résiliation du contrat d’agent commercial de cette dernière,

En tout état de cause,

— Autoriser la société CONCEPT CREATION à procéder à la publication de l’arrêt à intervenir dans trois revues spécialisées aux frais des appelants pour un coût maximum de 4 000 euros.

— Condamner in solidum la société F N, la société JACE, C E et A J-B à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 18 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Dire que le tribunal de commerce de VILLEFRANCHE Z sera compétent pour liquider l’astreinte ordonnée,

— Les condamner in solidum aux entiers dépens en ce compris les frais de constats, ceux d’appel distraits au profit de la SCP AGUIRAUD NOUVELLET.

Elle expose notamment que :

L’engagement de non-concurrence de la société JACE et de C E est limité et répond aux exigences de l’article L134-14 du Code de commerce car il leur est interdit de commercialiser tous produits ou services concurrents aux siens. Or, aux termes du contrat, elle n’a qu’une seule activité, la commercialisation de contrats de maîtrise d''uvre en matière de construction, de restauration, de réhabilitation et d’extension de bâtiments.

La clause de non-concurrence répond avec proportion à ses intérêts légitimes.

La clause de non-concurrence ne se limitait pas à interdire à la société JACE et à Monsieur E la seule activité de représentation de produits concurrents mais à leur interdire de participer à toute activité concurrente à la sienne, c’est-à-dire la commercialisation de contrats de maîtrise d''uvre.

La société F N exerce une activité concurrente à la sienne car elles ont les mêmes cibles, le même secteur et les mêmes produits et services.

La société JACE a violé sa clause de non-concurrence par l’intermédiaire de Monsieur E, gérant de la société JACE qui a créé la société F N.

Le fait d’engager la responsabilité de C E en qualité de complice n’est pas une demande nouvelle car elle a exprimé, dès son assignation, son intention d’engager la responsabilité de C E pour la violation du contrat d’agent de la société JACE.

C E a sciemment contribué à la violation de la clause de non-concurrence de la société JACE en détournant ses clients dans un premier temps à son profit, bien avant la fin du contrat d’agence, et dans un second temps au profit de la société F N.

C E a créé une société qui lui est directement concurrente, et qui ne fonctionne que grâce aux connaissances et aux carnets d’adresses qu’il a acquis pendant qu’il travaillait pour elle. De plus, il continue d’exercer son activité auprès de la société F N dont il est demeuré le gérant de fait.

La nomination de A J-B en tant que gérante de la société F N est un moyen détourné pour permettre à C E de continuer ses agissements illicites et en acceptant cette nomination elle a commis une faute délictuelle qui ne peut être rattachée à ses fonctions de gérant.

La clause pénale ne saurait régir les relations entre la société CONCEPT CREATION, C E, la société F N et A J-B, ces derniers étant assignés sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle.

La somme prévue par la clause pénale est bien inférieure au préjudice qu’elle a réellement subi.

Son préjudice excède très largement la somme qui lui a été allouée en première instance car C E a continué d’exercer son activité au sein de la société F N après le jugement de première instance et elle a récemment découvert que la violation de la clause de non-concurrence a débuté antérieurement à la réalisation du contrat d’agence.

Depuis que les premiers agissements concurrents de C E ont été connus, elle a subi une diminution de 691 731 euros de chiffre d’affaires et de 638 308 euros de marge brute à laquelle il faut ajouter le chiffre d’affaires réalisé indûment par la société F N.

Le fait que la société JACE, Monsieur E, Madame J B et la société F N soient condamnés sur des fondements distincts ne fait pas obstacle à leur condamnation in solidum de la réparation de l’intégralité du préjudice dès lors que tous ont concouru à la réalisation d’un même dommage. De plus, lorsque le contractant défaillant et le tiers complice sont condamnés in solidum, ils sont tenus à la réparation intégrale du préjudice subi, sans tenir compte du partage de responsabilité qui découlerait de la mise en 'uvre d’une clause limitative de responsabilité.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures devant la cour ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé pour répondre aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION:

Sur la demande de rejet de conclusions :

Attendu que les parties ont eu, dans le cadre de la mise en état, tout loisir de conclure et d’échanger des pièces; Qu’elles ont eu connaissance de longue date du calendrier de procédure au respect duquel la cour est particulièrement attachée; Qu’elles savaient ainsi dès le 8 avril 2014 que la clôture de la procédure interviendrait le 28 octobre 2014 et que l’affaire viendrait à l’audience des plaidoiries du 8 décembre de la même année;

Que, la veille de la clôture, le 27 octobre 2014, les appelants ont déposé de nouvelles conclusions;

Attendu qu’aux termes de l’article 15 du code de procédure civile les parties doivent se faire connaître en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacun soit à même d’organiser sa défense, l’article 16 du même code enjoignant au juge de respecter et de faire respecter le principe du contradictoire et de ne retenir, dans sa décision, que les moyens, les explications et les pièces dont les parties ont été à même de débattre;

Attendu que les conclusions déposées la veille de la clôture se contentent de reprendre les précédentes conclusions du 6 juin 2014, n’en différant pour partie que dans la forme mais ne présentant ni demande nouvelle ni moyen nouveau; Que le fait qu’elles détaillent, dans leur dispositif, les demandes dont il conviendrait de débouter l’intimée est sans incidence sur les débats dès lors que les précédentes conclusions concluaient au débouté de la société CONCEPT CREATION « de l’ensemble de ses demandes visant à voir condamner les appelants pour violation de la clause de non-concurrence du Contrat d’agent commercial de la société JACE »; Qu’en outre aucune pièce nouvelle n’a été communiquée depuis le 6 juin 2014; Qu’ainsi l’intimée avait tout loisir, depuis cette date, de répondre aux arguments des appelants ou de conclure à nouveau, ce qu’elle n’a pas fait;

Qu’il n’y a donc, en l’espèce, aucune violation du principe du contradictoire et qu’il convient donc de rejeter la demande de la société CONCEPT CREATION tendant à écarter les dernières écritures des sociétés JACE et F N, de A J-B et C E;

Sur la non-conformité alléguée de la clause de non-concurrence aux disposition de l’article L134-14 du code de commerce:

Attendu que l’article 10 du contrat d’agent commercial de la société JACE est ainsi libellé: « Pendant toute la durée du contrat et deux ans après sa fin, pour quelque cause que ce soit, l’agent s’interdit de représenter sur son secteur, directement ou indirectement, tout produit ou service concurrent à ceux énoncés à l’article 2 des présentes. Toute infraction à cette clause de non-concurrence exposerait l’agent au paiement envers le mandant de dommages et intérêts dont le montant est d’ores et déjà fixé au titre de clause pénale au montant des commissions perçues par lui au cours de ses douze derniers mois d’activité. La cessation effective de l’activité sera réclamée par tous moyens »;

Que, concernant l’étendue de cette clause, les parties s’accordent pour dire qu’il convient de se référer non à l’article 2 mais à l’article 3 du contrat d’agent commercial, selon lequel : «L’agent visitera la clientèle au nom et pour le compte du mandant, en vue de la vente de contrats de maîtrise d''uvre commercialisés sous le nom CONCEPT CREATION, mais également des contrats de maîtrise d''uvre pour la restauration, la réhabilitation et l’extension de bâtiments. Le contrat de maîtrise d''uvre pourra être complet ou partiel, par lots séparés ou pour l’ensemble de lots relatifs à construction neuve. Il devra dans le cadre de son mandat : Conclure les ventes, c’est-à-dire faire signer aux clients le contrat de maîtrise d''uvre, le descriptif, les plans, les marchés de travaux, obtenir le chèque d’acompte. Suivre la demande de permis de construire jusqu’à son obtention. Suivre avec les services compétents du mandant, toutes les formalités administratives et financières jusqu’au démarrage des travaux. Il aura également la possibilité de vendre tous les autres contrats proposés par la société CONCEPT CREATION. Pour l’exercice de ce mandat, il devra utiliser exclusivement les documents du mandant »;

Attendu qu’il résulte de l’article L134-14 du code de commerce que le contrat d’agent commercial peut contenir une clause de non concurrence l’obligeant à l’expiration du contrat à la condition que la clause soit établie par écrit, que sa durée soit limitée à deux ans après la cessation du contrat, que l’interdiction de concurrence ne s’applique qu’au secteur géographique, à la clientèle et au type de marchandises ayant fait l’objet du contrat;

Attendu que la clause est limitée dans sa durée à deux ans après la fin du contrat, de sorte qu’en l’espèce, son terme devait intervenir le 31 août 2014;

Attendu que le périmètre géographique de la clause a été délimité par référence au « secteur de l’agent »; Que si cette formule lapidaire ne peut se suffire à elle-même, elle est ici complétée par une annexe du contrat (Pièce 4 de l’intimée) constituée par une carte géographique sur laquelle le dit secteur est cerclé de bleu et correspond à une zone entourant VILLEFRANCHE SUR SAONE et allant de CALUIRE à LA CHAPELLE DE GUINCHAY et de LAMURE SUR AZERGUES à SAINT H SUR RENON; Que cette annexe suffit ainsi à préciser le périmètre géographique de la clause et satisfait, sur ce point, aux exigences de l’article L134-14 du code de commerce ;

Attendu que les appelants prétendent que la formulation « particulièrement vaste » du type de marchandises faisant l’objet du contrat ne permet pas de déterminer avec précision quels sont les produits dont la représentation est interdite à la société JACE, en application de la clause de non concurrence; Qu’ils considèrent en effet qu’en visant «tous les autres contrats proposés par la société CONCEPT CREATION », la clause de non-concurrence ne répond pas aux critères de l’article L134-16 du Code de commerce et à la jurisprudence qui exigent, à peine de nullité, que la portée de la clause de non-concurrence soit expresse et précise;

Mais attendu que l’engagement de non concurrence de la SARL JACE est en l’espèce limité en ce qu’il lui interdit de commercialiser « tous produits ou services concurrents de ceux de la société CONCEPT CREATION » , formule suffisante pour que l’agent commercial puisse connaître avec exhaustivité l’étendue de son engagement de non-concurrence; Qu’au demeurant, en l’espèce, la portée de l’engagement est précisée en ces termes: « contrats de maîtrise d''uvre commercialisés sous le nom CONCEPT CREATION », « contrats de maîtrise d''uvre pour la restauration, la réhabilitation et l’extension de bâtiments », « tous les autres contrats proposés par la société CONCEPT CREATION »; Qu’au surplus il résulte des termes mêmes de l’article L134-14 du code de commerce que la nature des produits ou services soumis à une obligation de non-concurrence peut être déterminée à l’aune du reste du contrat que ne peut ignorer le mandataire; Que l’objet du contrat est suffisamment clair et précis et démontre que le « c’ur de métier » de la société CONCEPT CREATION est la commercialisation de contrats de maîtrise d''uvre ;

Attendu qu’ainsi la clause de non concurrence répond aux exigences de l’article L134-14 du code de commerce et il n’y a pas lieu de l’annuler de ce chef;

Sur la disproportion et l’illégitimité alléguées de la clause de non concurrence:

Attendu que les appelants prétendent que la clause de non-concurrence telle qu’interprétée par la société CONCEPT CREATION prive C E de toute possibilité d’exercer ses compétences et de travailler dans la construction et la maîtrise d''uvre, seul secteur dans lequel il a de l’expérience, et ce en violation du principe constitutionnel de liberté du commerce et de l’industrie;

Mais attendu qu’en l’espèce il existe une corrélation entre la clientèle contractuellement confiée à l’agent et l’engagement de non-concurrence, la clause ayant pour objet d’empêcher l’agent commercial, de profiter, en quittant son mandant, des connaissances qu’il a pu acquérir chez lui, notamment en terme de fichiers clients ou prospects, et des liens qu’il a pu personnellement nouer avec ces clients ou prospects; Qu’ainsi la société CONCEPT CREATION a un intérêt légitime à voir appliquée la clause de non concurrence;

Attendu qu’en outre la clause ne viole pas le principe constitutionnel de liberté du commerce dès lors qu’elle n’interdit pas à la SARL JACE ou à C E d’exercer:

— une activité concurrente à celle de la société CONCEPT CREATION au delà du périmètre géographique de la clause,

— dans ce secteur géographique dans une entreprise ne commercialisant pas des produits ou services concurrents de ceux de la société CONCEPT CREATION ,

— dans ce secteur géographique dans une entreprise commercialisant, entre autres, des produits ou services concurrents de ceux de la société CONCEPT CREATION , dès lors que C E et la SARL JACE n’exercent pas de fonctions en rapport avec cette activité concurrentielle;

Attendu qu’enfin les appelants ne peuvent sérieusement prétendre que la clause de non concurrence ne devrait s’appliquer qu’aux actes de représentation; Qu’en effet, d’une part, si l’article L134-14 fait expressément mention de « représentation », c’est dans une phrase visant les biens ou services « pour lesquels il (l’agent commercial) exerce la représentation aux termes du contrat », de sorte que cette mention ne vise que l’activité contractuelle de l’agent commercial et non son activité post-contractuelle; Que, d’autre part, il est constant qu’une clause de non-concurrence peut viser toute activité post-contractuelle concurrente de celle du mandant de sorte que l’obligation de non concurrence de l’agent commercial ne peut se limiter à la seule représentation de produits concurrents; Qu’enfin dès lors que la clause mentionne que les engagements prohibés le sont qu’ils soient commis « directement ou indirectement », on ne voit pas en quoi pourraient consister des actes de représentation indirecte;

Attendu que, dès lors, la clause de non concurrence est légitime et proportionnée et doit recevoir application;

Sur la violation de la clause de non-concurrence:

Attendu que l’obligation de non-concurrence souscrite par la société JACE est opposable à C E qui a signé le contrat du 1^er octobre 2006 en sa qualité de dirigeant social de la société JACE; Qu’en effet, il est constant que l’écran de la personnalité morale ne fait pas obstacle à ce que soit reconnue l’existence d’une obligation de non concurrence de plein droit à la charge du dirigeant social alors que l’engagement a été souscrit par la société qu’il dirigeait;

Qu’il est établi que C E a créé le 25 septembre 2012 la société F N, dont il a été le premier gérant, et que sa compagne, A J-B a, par assemblée générale extraordinaire du 13 juillet 2013, été désignée aux fonction de gérant de cette société; Que, pour autant, la simple lecture des conclusions des appelants devant le premier président (pièce 22 de l’intimée) permet d’apprendre que « au sein de cette société c’est M. E qui gère la création des avants projets et des permis de construire, des plans d’exécution, des marchés de travaux après consultation des entreprises, la mise en place du chantier, l’implantation du bâti au démarrage avec le terrassier, ainsi que l’organisation du chantier »;

Attendu que la SARL CONCEPT CREATION a pour objet la maîtrise d''uvre de construction de Q R et de travaux de réhabilitation et de restauration de bâtiments;

Que les constats d’huissier de M^e PLAUCHEUR des 16 et 23 novembre 2013 démontrent que:

— cette société F N, dont l’objet est « Bureau d’étude d’architecture-Maîtrise d''uvre » précise ainsi ses activités: «développe et réalise votre projet de maison individuelle sur mesure, de style traditionnel ou contemporain, suivant vos attentes et votre budget » ,

— cette société F N se situe à VILLEFRANCHE SUR SAONE et « se déplace dans un rayon de 50 km pour la construction de Q R »;

Qu’elle ne conteste pas que la maîtrise d''uvre soit son activité principale;

Que le constat d’huissier de M^e PLAUCHEUR en date du 8 février 2013 prouve que la société F N, représentée par C E, était présente au salon MAISON PASSION, de VILLEFRANCHE SUR SAONE, dans la section «CONSTRUCTEURS, Q R, CHALETS » aux côtés de la société CONCEPT CREATION;

Qu’ainsi la société F N a, visant le même type de clientèle et proposant les mêmes produits et services, une activité concurrente de la société CONCEPT CREATION qui se développe sur le même secteur géographique;

Attendu que le « détournement de clientèle » ou le fait de « se présenter comme associé de la société CONCEPT CREATION », dont font abondamment mention les appelants, pour dire que ces faits ne sont pas établis, n’aurait d’intérêt que si le débat portait sur une concurrence déloyale délictuelle; Qu’en revanche ces débats sont sans utilité dès lors qu’est visée une concurrence déloyale contractuelle où la seule question est de savoir si la clause de non-concurrence a , ou non, été violée;

Attendu qu’à cet égard il ressort de ce qui précède que:

— la société JACE, représentée par son gérant, C E, s’était engagée à respecter la clause de non concurrence qu’elle avait valablement valablement souscrite,

— C E, gérant de la SARL JACE, a délibérément contribué à violer la clause de non-concurrence qui lui était opposable en créant, sans attendre le délai de deux ans, une société concurrente à celle de la société CONCEPT CREATION dans le secteur géographique qui lui était interdit; Que tant en qualité de gérant qu’ensuite par son activité au sein de cette nouvelle société dont il est actionnaire majoritaire, au contact direct de la clientèle, il a nécessairement facilité le démarrage de cette activité concurrente par la connaissance qu’il avait du marché local et des potentiels prospects, connaissance qu’il avait acquise par son activité d’agent commercial exercée sous mandat de CONCEPT CREATION par le biais de la société JACE qu’il dirigeait;

Qu’en outre les attestations d’G H et de Severino DE K L démontrent que C E continuait son activité au sein de la société F N en juillet et septembre 2013, au contact des clients et artisans,après le jugement de première instance et après qu’il ait quitté la gérance de droit de la société; Que, de même, dans un courriel adressé à maître D le 2 octobre 2013, soit presque trois mois après que sa concubine ait pris officiellement la gérance de la société F N il continue à parler en son nom: « Ayant appris que vous prévoyez des démarches demain et après-demain auprès de nos clients, je vous demande de cesser ces dernières »;

Qu’enfin les constatations:

— de M^e PLAUCHEUR, huissier de justice, en date du 23 juillet 2013 démontrent que les coordonnées de C E sont restées affichées sur la façade de la société F N,

— de l’enquête de la société JLD INVESTIGATIONS que C E poursuivait son activité pour le compte de la société F N, le 10 décembre 2013 sur les chantiers X et W-AA et à la mairie de DENICE, le 11 décembre 2013, sur le chantier ANDRIANANBOLONONA et d’un pavillon de GUERIENS, le 19 décembre 2013 sur les chantiers de GUEREINS et de FAREINS ( DUCROUX),

prouvent qu’il continue à exercer, au sein de la société F N, un rôle déterminant;

Attendu qu’ayant initialement le même gérant que la SARL JACE puis ayant pour gérant la concubine de celui-ci, la société F N ne pouvait ignorer le rôle qu’on lui faisait jouer dans cette affaire; Qu’en aidant avec connaissance la société JACE et C E à enfreindre leurs obligations contractuelles, la société F N a participé, en qualité de « complice » à la violation de cette clause de non-concurrence;

Attendu que A J-B, nouvelle gérante de la société F N, est d’abord la concubine de C E; Qu’ensuite, même si elle a une expérience commerciale d’agent immobilier, elle ne justifie pas d’une expérience en matière de bureau d’étude d’architecture ou de maîtrise d''uvre qui sont l’objet de la société; Que les attestations et constatations sus visées démontrent que, même si elle est gérante de droit, son concubin est celui qui demeure au contact des clients et des artisans, qui se rend sur les chantiers, va en mairie pour les permis de construire, et parle au nom de la société; Que sont également versés aux débats des chèques de la société VILA N qui sont signés de C E, le dernier le 6 janvier 2014; Qu’ainsi la nomination de A J-B en qualité de gérant a permis à son compagnon de poursuivre ses violations de la clause de non-concurrence, après la décision de première instance, en créant l’illusion qu’il avait mis un terme à ces violations; Qu’elle a donc, elle-même, participé, en qualité de « complice » à la violation de cette clause de non-concurrence;

Attendu que les appelants allèguent que la société JACE n’a pu violer la clause de non-concurrence qu’elle avait souscrite puisqu’elle n’aurait plus d’activité depuis le mois de septembre 2012; Mais attendu que les renseignements obtenus sur www.société.com par les appelants eux-même (leur pièce 3) démontrent que la SARL JACE existe toujours à la date du 18 mars 2014, que son gérant est toujours C E et que son siège social est à MESSIMY SUR SAONE; Qu’ainsi rien n’établit qu’elle serait sans activité; Mais que, même à supposer qu’elle cantonne son activité à celle d’agence immobilière, force est de constater que la création de la société F N par C E lui a permis de contourner la clause de non-concurrence sans avoir à modifier l’objet social de la SARL JACE et sans l’exposer directement;

Que les appelants prétendent ensuite que la preuve n’est pas rapportée que la SARL JACE exercerait une activité concurrente de celle de la société CONCEPT CREATION; Que c’est oublier que la clause de non concurrence interdit « de représenter sur son secteur, directement ou indirectement, tout produit ou service concurrent » ; Que le fait que la société JACE utilise en l’espèce les écrans de A J-B, de la société F N et de C E, son gérant, pour violer la clause de non concurrence qu’elle a souscrite, ce qu’elle ne peut ignorer dans la mesure où son gérant est le premier gérant et fondateur de la société F N, suffit à établir qu’elle l’a indirectement violée;

Attendu qu’en conséquence il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que la société JACE et C E ont violé l’obligation de non-concurrence à laquelle ils étaient tenus, que la société F N s’est rendue complice de la violation de cette clause, et fait interdiction à C E et à la société JACE d’exercer toute activité concurrente à celle de la société CONCEPT CREATION, et ce sous astreinte de 2 000,00€ par jour de retard à compter de la signification de la décision de première instance, le 12 juillet 2013, et s’est réservé le droit de liquider l’astreinte;

Qu’y ajoutant, il convient de dire que:

— cette interdiction d’exercer une activité concurrente a pris fin le 31 août 2014,

— A J-B ayant pris ses fonctions de gérant après la décision entreprise, il convient de dire qu’elle s’est aussi rendue complice de la violation de la clause de non-concurrence;

Sur la demande de démission et de rupture des liens capitalistiques:

Attendu que l’intimée demande à la cour de condamner C E à céder ses parts sociales et ce sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir et condamner A J-B à démissionner de ses fonctions de gérant au sein de la société F N et à céder ses parts sociales et ce sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir;

Que, pertinemment, les premiers juges écrivaient que rien ne justifie que C E démissionne de ses fonctions de gérant ou que la reprise de cette gérance par A

J-B soit prohibée; Qu’il en est de même en appel où l’intimée n’explique pas ce qui justifierait une démission ou une rupture des liens capitalistiques;

Qu’au demeurant l’intimée indique, dans ses dernières écritures (page 39) « ces demandes n’auront d’objet que si elles sont prononcées avant le 31 août 2014, date à laquelle la société JACE et C E ne seront plus tenus par leur engagement de non-concurrence »; Que cette date est largement dépassée;

Qu’ainsi ces demandes seront déclarées sans objet;

Sur la clause pénale, le préjudice et la demande d’expertise :

Attendu que le contrat d’agent commercial signé par la SARL JACE qui, aux termes de l’article 1134 du code civil, constitue la loi des parties, stipule: «Toute infraction de cette clause de non-concurrence exposerait l’agent au paiement envers le mandant de dommages et intérêts dont le montant est d’ores et déjà fixé à titre de clause pénale, au montant des commissions perçues par lui au cours de ses douze derniers mois d’activité »;

Que la clause pénale est la sanction du manquement d’une partie à ses obligations contractuelles et s’applique donc du seul fait de cette inexécution; Qu’il n’est donc pas nécessaire de démonter que la société CONCEPT CREATION ait subi un préjudice pour voir la SARL JACE, qui a violé la clause contractuelle de non-concurrence, condamnée à lui payer cette clause pénale;

Que sont versés aux débats un tableau récapitulatif des commissions des douze derniers mois et les factures de la société F N correspondantes; Que leur montant s’élève à la somme de 140 713,99 € HT soit 159 885,99 € TTC;

Attendu que l’article 1152 du code civil dispose que: « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite »;

Attendu que l’intimée allègue que cette clause serait manifestement dérisoire au regard d’un préjudice qu’elle évalue à 570 000 €;

Que cependant sa méthode de calcul de ce préjudice n’est pas explicitée; Que si la société CONCEPT CREATION expose qu’elle a supporté une baisse de 31,01 % de son chiffre d’affaire en 2012 et de 48,88 % en 2013 elle ne prouve pas l’existence d’un lien de causalité entre cette baisse de chiffre d’affaire et la concurrence déloyale ou pas davantage que cette baisse de chiffre d’affaire soit exclusivement due à cette concurrence déloyale; Qu’en effet, d’une part, en se séparant, en août 2012, de son seul agent commercial, la société CONCEPT CREATION ne pouvait méconnaître que son chiffre d’affaire allait baisser; Que, d’autre part, il suffit de se reporter aux chiffres et statistiques du ministère de l’écologie, du développement durable, et de l’énergie de fin décembre 2012 et fin décembre 2013 pour constater que, sur cette période, le marché de la construction subi de fortes baisses;

Que, pour le reste, elle évoque le chiffre d’affaire dégagé par la société F N depuis sa création; Que là encore la preuve d’un lien de causalité exclusif, voire d’un simple lien de causalité, entre la baisse de chiffre d’affaire de la société CONCEPT CREATION et la hausse du chiffre d’affaire de la société F N n’est pas rapportée; Qu’ainsi, à n’en pas douter, la politique commerciale offensive de cette dernière (recrutement de commerciaux, efforts publicitaires important) a contribué à la signature de plusieurs contrats, de sorte qu’il est faux d’alléguer que « le préjudice de la société CONCEPT CREATION est égal à la marge brute réalisée par la société F N » (page 43 des écritures de l’intimée);

Que si la concurrence déloyale a probablement facilité le démarrage de l’activité de la société F N, rien au dossier ne permet d’évaluer le montant du préjudice qui en est résulté;

Qu’enfin l’intimée demande, à titre subsidiaire, que soit désigné un expert « aux fins de déterminer l’étendue exacte » de son préjudice du fait des actes de concurrence déloyale; Mais attendu que l’article 146 du code de procédure civile dispose que « en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve »; Qu’il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société CONCEPT CREATION de sa demande d’expertise;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que:

— la société CONCEPT CREATION ne rapporte pas la preuve de son préjudice,

— rien ne prouve le caractère manifestement dérisoire de la clause pénale;

Que par ailleurs le caractère éventuellement excessif de cette clause n’est pas évoqué et n’est au demeurant pas manifeste ni établi;

Qu’en conséquence la société JACE sera condamnée à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 140 713,99 € HT soit 159 885,99 € TTC au titre de la clause pénale;

Attendu que la clause pénale ne peut engager que la partie au contrat, la SARL JACE, raison pour laquelle l’intimée demande la condamnation de C E, de A J-B et de la société F N sur le seul fondement délictuel;

Qu’une demande indemnitaire engagée au délictuel nécessite, pour le demandeur de prouver une faute, un préjudice et un lien de causalité; Qu’en l’espèce, comme cela a été démontré au chapitre précédent, les actes de complicité de concurrence déloyale commis par C E, A J-B et la société F N constituent indéniablement un comportement fautif; Qu’en revanche, comme cela a été expliqué plus haut, la preuve du préjudice subi par CONCEPT CREATION n’est pas rapportée ; Qu’enfin, à supposer qu’il y ait un dommage avéré, la preuve du lien de causalité n’est pas davantage rapportée; Que la société CONCEPT CREATION ne peut donc qu’être déboutée de sa demande tendant à voir condamnés C E, A J-B et la société F N sur un fondement délictuel;

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné in solidum la société F N, la société JACE, et Monsieur C E à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts;

Sur la demande de publication:

Attendu que les pratiques anti-concurrentielles sont de celles qui portent atteinte à un exercice serein de la libre entreprise et qu’il est utile que les décisions relatives à celles-ci connaissent une certaine publicité;

Qu’en conséquence il convient d’autoriser la société CONCEPT CREATION à procéder à la publication de l’arrêt à intervenir dans trois revues spécialisées aux frais des appelants pour un coût maximum de 4 000 €;

Sur l’article 700:

Attendu que l’équité commande que la société CONCEPT CREATION ne garde pas à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a du engager dans cette procédure;

Qu’en conséquence, la société F N, la société JACE, C E et A J-B seront condamnés, in solidum, à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

REJETTE la demande de la société CONCEPT CREATION tendant à écarter des débats les dernières écritures des sociétés JACE et F N, de A J-B et C E,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

SAUF en ce qu’il a condamné in solidum la société F N, la société JACE, et Monsieur C E à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts,

ET, statuant à nouveau sur cet unique point d’infirmation,

CONDAMNE la société JACE à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 140713,99 € HT soit 159 885,99 € TTC au titre de la clause pénale,

DEBOUTE la société CONCEPT CREATION de ses demandes indemnitaires formées au délictuel à l’encontre de C E, A J-B et la société F N,

Y AJOUTANT,

DIT que l’interdiction d’exercer une activité concurrente qui frappait C E et à la société JACE a pris fin le 31 août 2014,

DIT que A J-B s’est rendue complice de la violation de la clause de non-concurrence, au même titre que C E et la société F N,

DIT que les demandes de démission et de rupture des liens capitalistiques présentées par la société CONCEPT CREATION à l’encontre de C E et de A J-B sont aujourd’hui sans objet,

AUTORISE la société CONCEPT CREATION à procéder à la publication de l’arrêt à intervenir dans trois revues spécialisées aux frais de la SARL JACE, de C E, de A J-B et de la société F N, pour un coût maximum de 4 000 €,

CONDAMNE in solidum la société JACE, C E, la société F N et A J-B à payer à la société CONCEPT CREATION la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toute autre demande plus ample ou contraire des parties,

CONDAMNE in solidum la société JACE, C E, la société F N et A J-B aux entiers dépens de l’instance, ceux d’appel pouvant être distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,