Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 20 MARS 2013

(n° 93 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/23068

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 novembre 2010 -Tribunal de Commerce de Y – 1^re Chambre -RG n° 2010F00247

APPELANTE AU PRINICPAL ET INTIMEE A TITRE INCIDENT

SA LABORATOIRE DU K L agissant en la personne de son représentant légal y domicilié

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée et assistée de M^e Christian BREMOND plaidant pour la ASS BREMOND VAISSE RAMBERT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque R038

INTIMÉE AU PRINCIPAL ET APPELANTE A TITRE INCIDENT

LABORATOIRE NEUSTRIE anciennement dénommée Société LABORATOIRE B LIMITED agissant en la personne de ses représentants légaux

Ayant son siège social

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Frédéric INGOLD la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, toque B1055

Assistée de M^e Alain WEBER plaidant pour la SCP Henri Leclerc & Associés, avocats au barreau de PARIS, toque P 110

PARTIE INTERVENANTE

SOCIETE C SARL représentée par son gérant Monsieur Z

Ayant son siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Christian BREMOND plaidant pour la ASS BREMOND VAISSE RAMBERT & ASSOCIES,avocats au barreau de PARIS, toque R038

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 janvier 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame COCCHIELLO, Présidente chargée d’instruire l’affaire et Madame Irène LUC, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame COCCHIELLO, Président, rédacteur

MadameLUC, Conseiller

Monsieur Fabrice VERT, Conseiller

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame COCCHIELLO, Président et par Madame GAUCI, Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCEDURE

La société allemande A-METRIC AG&CO KG ( société A) fabrique des bouchons à oreilles ('spark plug') destinés originairement aux sites industriels.

A la suite d’une lettre de la société A du 21 mai 1999 lui confiant la distribution de son produit, la société LABORATOIRE B Limited dont Monsieur X est le gérant a diffusé ce bouchon à oreilles auprès des pharmacies et parapharmacies sous le nom de E F..

La société LABORATOIRE B Limited en a tout d’abord confié la distribution à la société DELTA.

Ensuite, selon contrat de commission avec clause ducroire du 9 mai 2001, elle a donné à la société K L la distribution exclusive de bouchons à oreilles sous le nom de ' DOUSSOM’ ; puis à partir du premier avril 2002, la distribution des 'F pak’de la société A sous le nom de 'E F'. Ce contrat initialement à durée déterminée de trois ans a été reconduit le premier avril 2002 pour une période de trois ans, puis reconduit tacitement pour une période de trois ans,

En 2007, des pourparlers ont eu lieu entre les parties en vue de l’acquisition par la société K L des parts détenues par les époux I X et G X dans la société LABORATOIRE B Limited. Il n’ y a pas été donné suite.

La société K L a résilié le contrat de distribution le 20 décembre 2007 avec effet au 31 mars 2008. Elle a, dès le premier avril 2008, commercialisé avec sa filiale, la société C, le même produit sous le nom de 'OROPAX F’ auprès des mêmes clients. Monsieur Z est le président directeur général de ces deux sociétés.

Estimant être victimes des actes de concurrence déloyale et de parasitisme de la part des sociétés K L et C, la société LABORATOIRE B Limited ( B) d’une part, I X et G X d’autre part, ont engagé une procédure devant le tribunal de commerce de Y en réparation de leurs préjudices.

Par jugement du 23 novembre 2010, le Tribunal de commerce de Y a :

— condamné la société LABORATOIRE DU K L à payer à la société LABORATOIRE B LIMITED :

la somme de 480.000 Euros à titre de dommages-intérêts,

la somme de 20.989, 44 Euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté la société LABORATOIRE B LIMITED de ses demandes de condamnation solidaire de la société C, de sa demande d’interdiction de vente des produits OROPAX F,

— débouté I X, G X de leurs demandes dirigées contre la société LABORATOIRE DU K L et la société C,

— débouté la société LABORATOIRE DU K L et la société C de leurs demandes de dommages-intérêts,

— ordonné l’exécution provisoire sous réserve de la fourniture d’une caution bancaire en cas d’appel,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société LABORATOIRE DU K L aux dépens.

La société LABORATOIRE DU K L a fait appel du jugement. La société MELINA a été assignée en appel provoqué.

Par conclusions du 26 octobre 2012 à auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé plus ample des moyens, la société LABORATOIRE DU K L et la société C demandent à la Cour de :

— infirmer le jugement,

— constater que la société B ne justifie ni d’un accord de distribution exclusif sur les produits de la société A ni des agissements de concurrence déloyale de leur part, et constater que l’intimée n’a aucune clientèle propre au 31 mars 2008,

subsidiairement,

— réduire le montant des dommages-intérêts à un Euro symbolique,

— confirmer pour le surplus le jugement,

— condamner la société B à leur payer la somme de 10.000 Euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles et à supporter les dépens qui seront recouvrés avec le bénéfice de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par conclusions du 7 décembre 2012 à auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé plus ample des moyens, la société LABORATOIRE NEUSTRIE Limited ( nouvelle dénomination de la société LABORATOIRE B Limited ) demande à la Cour de :

— dire que les appelantes ont eu des comportements de concurrence déloyale et parasitaire à son égard,

— réformer le jugement et les condamner in solidum à lui payer la somme de 1.045.000 Euros,

— ordonner la cessation de la commercialisation d’OROPAX F désormais appelé NUITOL ou du bouchon spark plug sous astreinte de 2000 Euros par jour et manquement constaté passé le délai de cinq jours après le prononcé de l’arrêt, puis de retirer la vente sur le territoire national dans le délai de cinq jours après l’arrêt sous astreinte de 2000 Euros par jour de retard, à charge le cas échéant d’indemniser les pharmaciens qui en auraient reçu livraison et payé le prix,

— ordonner la publication d’un extrait de l’arrêt dans quatre quotidiens nationaux,

— condamner les mêmes in solidum à lui payer la somme de 60.530, 21 Euros TTC à titre d’indemnité pour frais irrépétibles et à supporter les dépens,

— dire que la somme de 20.989, 84 Euros sera libérée entre les mains de la société NEUSTRIE Limited en paiement partiel de la condamnation.

SUR CE

1 ) Sur les actes de concurrence déloyale commis par les appelantes :

Considérant que la société B reproche à ces deux sociétés de s’être approprié le marché qu’elle avait créé en 1999 par diverses manoeuvres déloyales préméditées et délibérées, d’avoir parasité ses investissements,

— qu’elles se sont rapprochées du fabricant A qui lui avait pourtant consenti une

distribution exclusive de ses produits pour les consommateurs et non pour l’industrie qu’elles ont obtenu après avoir connu certaines informations confidentielles ' secrets de l’entreprise’ dans le cadre des pourparlers et au moyen de mensonges dans le temps du préavis donné par la société K L des informations,

— qu’elles ont copié la dénomination ' E F’ matérialisant la trouvaille de Monsieur X en choisissant le terme ' OROPAX F’ et marquant le caractère ambulatoire du produit facile d’emport en ajoutant à 'OROPAX’ dont elles ont déposé la marque le mot ' F',

— qu’elles ont conservé les mêmes caractéristiques visuelles ( couleurs, caractère translucide) et de colisage, de conditionnement et de présentation du produit, qu’elles ont copié son présentoir, et que les présentoirs TUBO pour B et CUBO pour C présentent les mêmes caractéristiques et même sonorité,

— qu’elles ont refusé de restituer les fichier de clients ; qu’elles ont conservé les commandes de réassort de E F, au lieu de les diriger vers la société B, et ont substitué ensuite le produit OROPAX, ainsi que le présentoir ,

— qu’elles ont maintenu l’enseigne B sur le papier à en-tête ,

— qu’elles ont ainsi désorganisé la société B en créant un circuit de distribution directement concurrent de celui qu’elle avait mis en place en intervenant directement auprès de son fournisseur ainsi qu’auprès de chaque point de vente, en proposant des prix légèrement inférieurs à ceux de 'E F’et en dénigrant l’entreprise auprès de la clientèle en diffusant des informations selon laquelle elle n’existait plus,

Considérant que la société B ajoute que la société C a participé à ces différents actes de concurrence déloyale, d’une part en se rapprochant du fournisseur A au motif mensonger d’une ouverture du marché à l’export, et en déposant la marque OROPAX le 21 février 2008 à laquelle elle ajoutera le mot ' F', qu’elle a agi de concert avec la société K L , qu’elle estime que la condamnation in solidum des deux sociétés s’impose,

Considérant que les appelantes exposent que la société K L, distribue depuis de nombreuses années par l’intermédiaire de sa filiale la société 'LABORATOIRES DU DOCTEUR DUMÉNY’ les produits ' QUIES’ et notamment les ' boules QUIES’ ; qu’elle a mis au point un présentoir transparent nommé CUBO dès 1992,

que la société B leur a sciemment dissimulé qu’elle n’avait jamais eu la de la part de A d’engagement d’exclusivité dans la distribution du produit et qu’elles en ont eu connaissance lorsqu’elles ont interrogé la société A ; que la société B devait garantir l’exclusivité de la distribution qu’elle avait consentie, qu’il était toutefois constaté de multiples réseaux parallèles de distribution du 'E F’ en 2004 et 2006, qu’elle n’a pas obtenu d’explications satisfaisantes de la société B lorsqu’elle s’en est plainte,

que la société B avait choisi la société K L en raison du réseau de représentants qu’elle avait déjà pour la distribution des produits QUIES ; que lors de la rupture du contrat, elle n’avait pas à remettre à la société B son fichier client ; que la société B n’avait développé elle-même aucune clientèle en France ayant dès le commencement de l’exécution du contrat signé avec la société A confié la distribution du produit par des contrats de commission à des tiers, tout d’abord la société DELTA puis en 2002, la société K L,

que la société B n’a apporté aucune valeur ajoutée aux produits A, qu’elle n’a fait aucun apport commercial, qu’ il n’ y a pas de 'trouvaille’ de Monsieur X,

que la société K L n’était pas liée par une clause quelconque de non concurrence de sorte qu’ à l’issue du préavis, elle a distribué dès le premier avril 2008 le produit concurrent dénommé ORO PAX, qu’elle n’a pas agi de façon déloyale,

que les résultats de la société B quant à la vente de ce produit après la rupture est directement liée à sa gestion ' inconsidérée’ de la succession de la société K L,

Considérant selon les pièces du débats, qu’il apparaît :

que par courrier du 21 mai 1999, la société A a confié la distribution exclusive de son produit à B pour la commercialisation de celui-ci autrement que dans l’industrie, en lui indiquant toutefois qu’elle ne pouvait ' lui garantir que l’un de ses distributeurs industrie ne vend pas sur ce marché',

que la société B a ainsi apposé sur le conditionnement proposé par A sa marque de distributeur, ayant fait au préalable enregistrer la marque suivante : ' E F, le bouchon à oreilles de toutes les couleurs'; qu’elle a confié tout d’abord la distribution de ce produit à la société DELTA ; qu’elle a, à partir de l’année 2002 et après la conclusion d’un contrat de commission avec clause ducroire, confié la distribution des bouchons à la société K L qui avait une expérience importante de la distribution de ce type de produits notamment de la marque QUIES par l’intermédiaire de sa filiale société LABORATOIRE DU DOCTEUR MAUNY auprès des pharmacies et parapharmacies ; que B distribuait auprès d’environ 3600 pharmacies et qu’ à la fin du contrat de commission en mars 2008, la société K L avait développé un réseau de plus de 5000 pharmacies,

que des pourparlers sont intervenus en 2007 pour l’acquisition des parts sociales de la société B par la société K L, qu’au cours de ceux-ci, la société K L qui s’était plainte à plusieurs reprises au cours des années 2004 et 2006 , de l’existence de réseaux parallèles, a demandé, par courriel du 14 mai 2007, à la société B quelles étaient les caractéristiques exactes de son contrat de distribution, que la société B n’a apparemment pas répondu sur ce point précis ; que la société K L s’est alors directement adressée à la société A qui l’a informée en décembre 2007 qu’elle ne concédait jamais d’exclusivité pour la distribution de ses produits,

que la société C a commandé dès le 21 décembre 2007, 60000 paires de bouchons à oreille à la société A,

que ces produits ont été mis sur le marché dès le premier avril 2008 ; que les bouchons ont été commercialisés dans un conditionnement qui ne différait en aucune manière des autres produits distribués par K L pour le compte de B si ce n’est que désormais sur le boîtier était substitué au nom E le mot OROPAX suivi de 'F’ qui est la reprise du nom gravé par A sur le conditionnement et que par ailleurs, les présentoirs 'TUBO’ pour B et 'CUBO’ pour D étaient identiques ( étant toutefois observé que les présentoirs de ce type étaient utilisés depuis de nombreuses années par la société K L) ; qu’en outre, les bordereaux d’expédition de K L aux pharmaciens comportaient jusqu’en décembre 2008 encore le nom de la société B dont elle se disait commissionnaire ducroire,

Considérant qu’il ne peut être reproché à K L d’avoir distribué des produits A alors qu’elle n’était tenue par aucune clause lui interdisant d’exercer une activité concurrente à la fin du contrat l’ayant liée à la société RPRAIRIAL,

Considérant qu’il ne peut non plus lui être reproché des manoeuvres déloyales par des mensonges et par l’utilisation de secrets obtenus dans le cadre des pourparlers : que la société K L a demandé directement à A si elle avait consenti une clause exclusivité à B, que compte tenu de la réponse qui lui était faite, le mensonge qu’on lui impute quant à la destination du produit vers les pays d’Asie n’est d’aucune utilité, que les réponses de A faites à B qui s’étonne que K L distribue le même produit révèlent très certainement l’embarras dans lequel elle se trouvait vis à vis de B alors qu’elle avait fait droit aux commandes de la société C dès le mois de décembre sans aucune réserve,

Considérant toutefois que, peu important que les apports commerciaux de la société B qui se révèlent d’ailleurs peu conséquents sur le produit (apposition sur le boîtier livré par A de la seule étiquette E F qui masque la marque F-PAK du fabricant A et quelques encarts publicitaires en 2000), peu important que la société B n’ait pas de droit sur le fichier des clients de la société K L qui n’est nullement tenue de lui révéler le nom des tiers avec qui elle contracte et qu’elle n’ait pas non plus de droits particuliers sur le produit qu’elle distribue, il n’en demeure pas moins :

— que les conditions ci-dessus décrites de nom, de forme et de présentation ont largement brouillé les repères du public, qu’en effet, les sites internet présentent le produit comme ' E F-OROPAX', que l’OCP et quelques pharmaciens veulent savoir si le produit a changé de dénomination ; que s’il apparaissait difficile sur le plan technique de modifier la présentation du produit tel qu’il était fourni par A, il n’était pas impossible pour la société K L de se démarquer du produit distribué par B tout du moins en substituant un nom véritablement différent, sans référence au mot ' F',

— que la commercialisation immédiate du produit ' OROPAX F’ dès le premier avril 2008 a été permise grâce aux prospections faites pour le compte de la société B lors de l’exécution du contrat et que par la suite, les commandes des pharmaciens directement auprès de la société K L étaient facilitées par le fait que se trouvait normalement apposé le nom du commissionnaire, c’est-à-dire la société K L, sur les documents remis à chaque pharmacien, rendant alors possible la substitution des produits, ce qui a été constaté une fois par le nouveau distributeur de la société B dans la pharmacie du MOLINEL à LILLE,

Considérant que si la commercialisation à un prix légèrement inférieur n’est énoncée que par l’expert de la société B alors que sur ce point un constat était indispensable et si le dénigrement de B par la société K L qui aurait diffusé des informations selon lesquelles la société n’existerait plus, n’est pas non plus établi, il apparaît cependant que la société K L a commis des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société B et qu’elle doit en répondre,

Considérant également que la société C a reçu livraison des produits commandés à la société A, que la société K L les a distribués, que les deux sociétés qui ont le même gérant ont participé toutes deux aux actes de concurrence déloyale au détriment de la société B, que la société C doit par conséquent également en répondre, que le jugement sera réformé sur ce point,

2) Sur la réparation du préjudice :

Considérant que la société B conteste l’évaluation du Premier Juge qui n’a retenu que la perte de marge, qu’il convient en effet, selon elle, de considérer les préjudices nés de la nécessité de reconstituer le réseau de distribution qui a été désorganisé et de réinvestir pour permettre la commercialisation de son produit, tout en indemnisant la captation qui a été faite par les appelantes de ses investissements commerciaux,

Considérant que les appelantes soutiennent que le préjudice indemnisé était hypothétique et futur, que la perte de chiffre d’affaires n’était que la conséquence directe de l’arrivée du terme du contrat non renouvelé, qu’il ne peut être indemnisé ; que la société B ne peut justifier d’un préjudice né de la désorganisation de son réseau,

Considérant que le préjudice doit être apprécié au regard de divers éléments du débat, qu’il apparaît en effet :

— que la société B ne pouvait revendiquer le fichier des clients de la société K L et qu’à la suite de la rupture du contrat, elle se trouvait alors dans la nécessité de reconstituer une partie de son réseau de distribution par tous moyens de son choix ( investissement publicitaires, formation de nouveaux commerciaux) et de conforter celui dont elle disposait déjà en 2001 en entretenant son image et sa diffusion,

— que les apports commerciaux dont elle justifie étaient anciens ( publicité réalisée en 2000 ) et peu importants, que les frais qu’elle a engagés en 2008 s’élèvent à 1500 Euros HT pour une publicité dans le journal ' Alliance Healthcare',

— qu’ elle a changé trois fois de distributeurs au cours de l’année 2008, ce qui conduisait inévitablement à la réalisation de ventes en moindre quantité,

— qu’elle justifie d’une perte de marge moyenne pour la période du premier avril 2008 au 30 septembre 2009 d’environ 80 000 Euros par an,

Considérant que compte tenu de ces différents éléments, il y a lieu de fixer l’indemnité due en réparation du préjudice subi à la somme de 100.000 Euros, que le jugement sera réformé sur le quantum,

3 ) Sur l’arrêt de la commercialisation des produits spark plug sous astreinte et la publication de la décision :

Considérant que l’indemnisation de la société B est suffisante et ne justifie pas l’ interdiction de vente du produit par la société K L et toute publication de cette décision qu’elle sollicite, qu’il ne sera pas fait droit à ces demandes,

4 ) Sur les dépens et l’indemnité pour frais irrépétibles :

Considérant que les appelantes qui succombent supporteront les dépens d’appel et verseront une indemnité de 50.000 Euros TTC pour les frais irrépétibles de première instance et d’appel de sorte qu’il sera tenu compte du versement de la somme de 20.989, 84 Euros opéré à la suite de la décision du Premier Juge auprès la Banque Populaire Val France et qui sera libérée entre les mains de l’intimée,

PAR CES MOTIFS

La Cour :

INFIRME le jugement sur le quantum de la condamnation et sur la mise hors de cause de la société C,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE in solidum les sociétés K L et MÉLISANA à payer à la société LABORATOIRE NEUSTRIE LIMITED ( nouvelle dénomination de la société LABORATOIRE B LIMITED) la somme de 100.000 Euros à titre de dommages-intérêts,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

CONDAMNE in solidum les sociétés K L et MÉLISANA à payer à la société LABORATOIRE NEUSTRIE LIMITED la somme de 50.000 Euros TTC au titre de l’indemnité pour frais irrépétibles,

CONDAMNE les sociétés K L et MÉLISANA aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT