Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 15 FEVRIER 2012

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/03974

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Février 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 09/11192

APPELANTES

SCI DUBOCAJ représentée par son gérant

XXX

XXX

S.A.R.L. HOTELIERE CARDINET SHC – Y représentée par son gérant

XXX

XXX

Représentée par la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES (M^e Michel GUIZARD), avoués à la Cour

Assistée par M^e Frédérique PARINAUD de la SCP SCP GUILLEMAIN SAINTURAT PANEPINTO (avocat au barreau de PARIS, toque : P 102)

INTIMEE

Madame A Z

XXX

XXX

Représentéée par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY (M^e Alain FISSELIER) avoués à la Cour

Assistée de M^e Georges MORER (avocat au barreau de PARIS, toque : K0143)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 8 novembre 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame BLUM, conseiller chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame BARTHOLIN, Présidente

Madame BLUM, Conseiller

Madame REGHI, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame BASTIN.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par Madame BARTHOLIN, Présidente, et par Madame BASTIN, greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*************

Par acte du 3 février 2003, M^me X a donné à bail en renouvellement à M^me Z, pour une durée de 9 années à compter du 1^er janvier 2000, des locaux XXX, pour y exercer le commerce de « marchands de vins – restaurateur ».

Le 30 octobre 2008, M^me X a vendu à la s.c.i. Dubocaj et à la s.a.r.l. Hôtelière Cardinet Shc-Y l’ensemble immobilier comprenant les locaux loués à M^me Z.

Par acte extrajudiciaire du 17 décembre 2008 visant la clause résolutoire du contrat de bail, les sociétés Dubocaj et Hôtelière Cardinet Shc-Y ont sommé la locataire de cesser l’activité de paris sur course de chevaux et d’exploiter exclusivement une activité de « restauration – marchand de vins » puis elles ont fait dresser constat le 11 février 2009 de la persistance de l’infraction reprochée.

Le 8 juillet 2009, la s.c.i. Dubocaj et la société Hôtelière Cardinet Shc-Y ont assigné M^me Z pour voir constater le jeu de la clause résolutoire par l’effet de la mise en demeure du 17 décembre 2008, ordonner l’expulsion et condamner la locataire à une indemnité d’occupation provisionnelle.

Par jugement du 16 février 2010, le tribunal de grande instance de Paris a :

— débouté la s.c.i. Dubocaj et la s.a.r.l. Hôtelière Cardinet Shc-Y de l’ensemble de leurs demandes,

— rejeté le surplus des demandes,

— condamné la s.c.i. Dubocaj et la s.a.r.l. Hôtelière Cardinet Shc-Y aux dépens.

La s.c.i. Dubocaj et la s.a.r.l. Hôtelière Cardinet Shc-Y ont relevé appel de cette décision et par leurs dernières conclusions du 24 octobre 2011 demandent à la cour d’infirmer le jugement et de :

— dire que l’activité de paris sur courses de chevaux exclusivement exploitée par la preneuse, n’est pas « incluse » dans la clause de destination autorisant le commerce de « marchand de vins – restaurateur »,

— dire que la preuve n’est pas rapportée d’une autorisation « tacite » du bailleur permettant au preneur d’exploiter aux lieu et place de l’activité de marchand de vins – restaurateur, celle de paris sur courses de chevaux,

— à titre subsidiaire, dire qu’à supposer qu’il y ait eu tolérance, celle-ci ne serait pas constitutive de droits et n’emporterait pas novation des clauses du bail,

— constater en conséquence le jeu de la clause résolutoire par l’effet de la mise en demeure signifiée le 17 décembre 2008,

— très subsidiairement, débouter M^me Z de sa demande de délais et de suspension des effets de la clause résolutoire, constater en conséquence le jeu de cette dernière par l’effet du commandement de payer des 21 et 24 janvier 2011, et encore plus subsidiairement par l’effet du commandement de payer des 2 et 3 août 2011,

— à titre infiniment subsidiaire, prononcer la résiliation judiciaire du bail du 3 février 2003, sur le fondement des articles 1184 et 1728 du code civil, pour infraction à la clause de destination, et à l’obligation pour le locataire de payer loyers et charges aux termes convenus,

— en chaque hypothèse : ordonner l’expulsion de M^me Z, la séquestration des biens et facultés mobilières et condamner M^me Z au paiement d’une indemnité d’occupation provisionnelle de 20.000 € par an, charges et taxes en sus, à compter de la date d’effet de la mise en demeure du 17 décembre 2008, subsidiairement du commandement des 21 et 24 janvier 2011, très subsidiairement du commandement des 2 et 3 août 2011 et encore plus subsidiairement à compter de l’arrêt, jusqu’à parfait délaissement,

— condamner M^me Z au paiement de la somme de 14.338, 17 € au titre des charges d’eau 2009 et de la taxe « ordures ménagères » 2010,

— condamner M^me Z au paiement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris le coût de la mise en demeure pour un montant de 80,78 €, celui du procès-verbal de constat dressé par M^e Adam pour un montant de 634,57 €, celui du commandement de payer des 21 et 24 janvier (2011) pour un montant de 403,54 €, ainsi que le commandement des 2 et 3 août 2011 pour un montant de 330, 32 €.

M^me Z, par ses dernières conclusions du 17 octobre 2011, demande à la cour, de :

— dire que l’activité de Pmu est une activité complémentaire à celle prévue dans le contrat de bail,

— constater l’absence de changement de destination du bail imputable à la locataire,

— débouter la s.c.i. Dubocaj et la société Hôtelière Cardinet Shc-Y de l’ensemble de leurs demandes,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— condamner solidairement la s.c.i. Dubocaj et la société Hôtelière Cardinet Shc-Y à lui payer la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la s.c.i. Dubocaj et la société Hôtelière Cardinet Shc-Y aux entiers dépens,

— à titre subsidiaire, constater que la s.c.i. Dubocaj et la société Hôtelière Cardinet Shc-Y ne justifient pas le bien-fondé de leur créance à hauteur de 13.000 € au titre de la régularisation de charges d’eau afférentes à l’exercice 2009, les débouter de leur demande de paiement de cette somme, dire qu’en cas de sa condamnation à régler la somme de 14.338.17 €, elle pourra bénéficier en application de l’article 1244-1 du code civil d’un échéancier de 24 mois,

— suspendre les effets de l’acquisition de la clause résolutoire,

— à titre infiniment subsidiaire, débouter la s.c.i. Dubocaj et la société Hôtelière Cardinet Shc-Y de leurs demandes.

SUR CE,

Considérant que les sociétés bailleresses, appelantes, critiquent le jugement en ce qu’il a retenu que « l’activité de Pmu est une activité incluse, annexe ou encore accessoire à celle de café-bar et de marchands de vins où dans le prolongement normal de ces commerces, il est mis à la disposition des clients une machine électronique Pmu ou une caisse Pmu » ; qu’elles font valoir qu’une activité incluse ne peut être confondue avec l’activité connexe ou complémentaire visée par l’article L 145-17 du code de commerce régissant la procédure de despécialisation partielle, qu’en tout état de cause, l’activité de paris sur courses de chevaux exercée dans le locaux loués est une activité principale qui a été substituée à l’activité autorisée et qui est différente de celle d’une caisse de Pmu puisque les parieurs sont mis dans la situation du champ de course avec visualisation des courses sur la chaîne Equidia, que ni la preuve de la connaissance de l’infraction ni celle d’une autorisation tacite ne sont rapportées, que la clause résolutoire est acquise par l’effet de la sommation du 17 décembre 2008 restée plus d’un mois sans effet ou subsidiairement par l’effet des commandements postérieurs ;

Considérant que M^me Z objecte que l’activité de Pmu est une activité complémentaire de l’activité de café-restaurant dont elle est le prolongement, que l’exercice, au vu et au su de tous, de cette activité inscrite à son KBis, est connu des appelantes qui sont ses voisines, que l’ancienne bailleresse était également parfaitement informée de cette extension d’activité et ne s’y est jamais opposée, que l’activité de bar continue à être effectivement exercée ainsi que celle de restauration entre 12h et 15h, qu’il n’y a pas eu modification de la destination du bail mais adjonction d’une activité complémentaire et que « la nullité du congé visant la clause résolutoire doit être ordonnée » ;

Mais considérant que le contrat de bail autorise l’exercice dans les lieux du commerce de « marchand de vins – restaurateur » à l’exclusion de tout autre ; que M^me Z admet elle-même que l’activité de Pmu est une activité complémentaire de celle de café-restaurant ; que contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, il ne s’agit en effet pas d’une activité incluse dans celle de « marchand de vins – restaurateur » quand bien même elle pourrait en être le prolongement ;

Considérant que M^me Z ne prouve nullement l’accord verbal ou tacite du précédent bailleur pour l’adjonction d’une activité Pmu à celles autorisées par le contrat de bail ; que le seul exercice de cette activité pendant plusieurs années, sans opposition du bailleur, est insuffisant à établir tant la connaissance qu’il aurait pu avoir de cet exercice que son accord ; que la s.c.i. Dubocaj et la s.a.r.l. Hôtelière Cardinet Shc-Y n’ont, pour leur part, fait montre d’aucune tolérance dès lors qu’elles ont mis en demeure M^me Z de cesser l’activité incriminée moins de deux mois après avoir acquis les locaux ;

Considérant qu’il ressort du procès-verbal de constat dressé par huissier de justice le 11 février 2009, soit plus d’un mois après l’acte extrajudiciaire du 17 décembre 2008 visant la clause résolutoire par lequel les bailleresses ont mis la locataire en demeure de cesser son activité de paris sur courses de chevaux et d’exploiter exclusivement l’activité contractuellement convenue, que l’activité de Pmu était toujours exercée dans les lieux, l’huissier de justice constatant la « présence d’une vingtaine de personnes qui soit regardent un téléviseur sur lequel est diffusée la chaîne Equidia, courses de chevaux en direct, soit remplissent des bulletins de jeux de course de chevaux ou impriment directement leurs bulletins de jeux soit sur une machine automatique Pmu, soit auprès d’une femme se tenant derrière une caisse de Pmu » ; que bien plus, la locataire-gérante du fonds de commerce a indiqué qu’elle n’exerçait pas d’activité de restauration et que la seule activité exercée dans les lieux était celle de Pmu, les clients ne consommant pratiquement pas, ce qui a été constaté par l’huissier de justice ; que M^me Z, qui ne produit aucun élément permettant de démentir ces constatations, se prévaut vainement de ce que les infractions ont été commises par sa locataire-gérante ;

Considérant qu’il appartenait, à tous le moins, à M^me Z de respecter, ce qu’elle n’a pas fait et ne propose toujours pas de faire, le formalisme préalable de l’article L 145-47 du code de commerce ouvrant la possibilité d’adjoindre à l’activité prévue au bail l’activité complémentaire ; qu’au surplus l’adjonction à l’activité prévue au bail d’activités connexes ou complémentaires suppose qu’une des activités prévues au bail soit parallèlement exercée, le bail faisant en outre expressément interdiction à la preneuse de « changer cette affectation par substitution ou admission d’activité » ; qu’il est cependant établi que le 11 février 2009, seule l’activité de Pmu était exercée dans les locaux ;

Considérant que l’infraction aux clauses du bail est caractérisée et la clause résolutoire acquise au 18 janvier 2009 ; que les griefs invoqués dans les commandements délivrés ultérieurement deviennent en conséquence sans portée sur ce point ;

Considérant que M^me Z ne demande aucun délai pour se conformer aux clauses du bail, sa demande à ce titre ne visant que la créance de 14.338,17 € invoquée par les sociétés bailleresses ; qu’il n’y a dès lors pas lieu à suspension de la clause résolutoire acquise au 18 janvier 2009 ;

Considérant que le bail étant résilié, l’expulsion de M^me Z sera ordonnée dans les termes du dispositif ; que M^me Z, occupante sans droit ni titre depuis le 18 janvier 2009 sera condamnée à payer à compter de cette date aux sociétés Dubocaj et Hôtelière Cardinet Shc-Y une indemnité d’occupation égale au montant du loyer contractuel majoré des charges et taxes prévues au bail jusqu’à libération complète des lieux ;

Considérant que les sociétés Dubocaj et Hôtelière Cardinet Shc-Y établissent par le relevé du syndic de l’immeuble qu’une somme de 13.902,60 € leur a été facturée le 17 août 2010 pour les charges d’eau froide de l’exercice 2009 au vu des index de consommation relevés pour les locaux concernés ; que M^me Z ne prouve pas que cette consommation résulte d’un dysfonctionnement de son compteur dont le bon fonctionnement a été contradictoirement vérifié entre les parties ; qu’en revanche, les sociétés Dubocaj et Hôtelière Cardinet Shc-Y ne justifient pas du montant de la taxe des ordures ménagères dont elles demandent paiement à M^me Z ; que leur demande à ce titre sera rejetée ;

Considérant que M^me Z sera en conséquence condamnée à payer aux appelantes la somme de la somme de 13.902,60 € ; qu’il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande de délai de paiement compte tenu de l’ancienneté de la dette et du délai dont M^me Z a, de fait, bénéficié ;

Considérant que M^me Z, succombant, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, ces dépens comprenant le coût de la mise en demeure visant la clause résolutoire du 17 décembre 2008, le coût du procès-verbal de constat dressé le 11 février 2009 par M^e Adam, huissier de justice désigné par ordonnance du 21 janvier précédent ainsi que le coût des commandements délivrés les 21 et 24 janvier 2011 pour paiement des charges ; que le coût des deux autres commandements des 2 et 3 août 2011, sans incidence pour le litige, n’ont pas à être compris dans les dépens ;

Considérant, vu l’article 700 du code de procédure civile, que les dispositions du jugement sur ce fondement seront infirmées et M^me Z condamnée à payer aux appelantes la somme de 1.500 € pour leurs frais irrépétibles, sa propre demande à ce titre étant rejetée ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement ;

Statuant à nouveau

Constate l’acquisition de la clause résolutoire du bail liant les parties au 18 janvier 2009 ;

Ordonne, à défaut de restitution volontaire dans les trois mois de la signification du présent arrêt, l’expulsion de M^me A Z, ainsi que celle de tous occupants de son chef, des locaux situés XXX, avec le concours de la force publique et d’un serrurier si besoin est ;

Dit que les meubles et objets mobiliers trouvés dans les lieux suivront le sort prévu aux articles 65 et 66 de la loi du 9 juillet 1991 ;

Condamne M^me Z à payer aux sociétés Dubocaj et Hôtelière Cardinet Shc-Y, à compter du 18 janvier 2009 et jusqu’à complète libération, une indemnité d’occupation égale au montant du dernier loyer contractuel, outre les taxes et charges ;

Condamne M^me Z à payer aux sociétés Dubocaj et Hôtelière Cardinet Shc-Y la somme de 13.902,60 € au titre des charges d’eau ;

Déboute la s.c.i. Dubocaj et la s.a.r.l. Hôtelière Cardinet Shc-Y du surplus de leurs demandes ;

Déboute M^me Z de ses demandes ;

Condamne M^me Z à payer aux sociétés Dubocaj et Hôtelière Cardinet Shc-Y la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne M^me Z aux dépens de première instance et d’appel qui comprendront le coût de la mise en demeure du 17 décembre 2008, le coût du procès-verbal de constat dressé le 11 février 2009 ainsi que le coût des commandements délivrés les 21 et 24 janvier 2011 et dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,