Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 03 SEPTEMBRE 2013

(n° 478 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/18321

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Septembre 2012 -Président du TGI de PARIS – RG n° 12/55575

APPELANTE

SA SANOFI AVENTIS FRANCE agissant poursuites et diligences de son directeur général domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Rep/ : la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE (M^e Luca DE MARIA) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0018)

assistée de M^e Armand AVIGES, avocat au barreau de PARIS, toque P 569

INTIMES

Madame R AH F née GUILLEMIN agissant en qualité de représentante légale de l’enfant mineur Z F

XXX

XXX

Monsieur AE F agissant en qualité de représentant légale de l’enfant mineur Z F

XXX

XXX

Représentés par : M^e Lise-honorine BORNES (avocat au barreau de PARIS, toque : D0958)

assistés de M^e Nathalie TERMATE du cabinet de M^e Lise-honorine BORNES (avocat au barreau de PARIS, toque : D0958)

Monsieur V M

2 boulevard Saint E – BP 20545

XXX

défaillant

CAISSE NATIONALE MILITAIRE DE SECURITE SOCIALE

XXX

XXX

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Juin 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Martine TAILLANDIER-THOMAS, Conseillère faisant fonction de président

Madame T U, Conseillère

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle AC COUVET

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame T U, Conseiller le plus ancien en l’empêchement du président et par M^lle AC COUVET, greffier

Arguant d’un lien entre les pathologies développées par leur enfant né le XXX et le traitement par G (Valproate) de l’épilepsie de la mère durant sa grossesse, les époux F, agissant en qualité de représentants légaux de leur fils mineur Z F, ont fait assigner, les 3, 4 et 6 juillet 2012, la SA SANOFI FRANCE, fabriquant du médicament, M. V M, médecin prescripteur, et la CAISSE NATIONALE MILITAIRE DE SECURITE SOCIALE (CNMSS) devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris aux fins d’expertise médicale et provision.

Par ordonnance réputée contradictoire du 28 septembre 2012, le juge ainsi saisi a rejeté l’exception d’irrecevabilité et la fin de non recevoir tirée de la prescription opposée par la SA SANOFI FRANCE, ordonné une expertise, commis pour y procéder les docteurs AC AD, AJ-AK AL et N O aux frais avancés des demandeurs, déclaré la décision opposable à la CAISSE NATIONALE MILITAIRE DE SECURITE SOCIALE, rejeté la demande de provision, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et laissé provisoirement à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Appelante de cette décision, la SA SANOFI FRANCE, par conclusions transmises le 19 mars 2013, demande à la cour de l’infirmer en ce qu’elle a fait droit à la demande d’expertise, statuant à nouveau, de dire et juger que l’action des époux F est irrecevable en raison de l’absence de preuve de la prescription et de l’administration de G à M^me F, de dire et juger que les époux F sont irrecevables à agir à son encontre du fait de la forclusion et de la prescription de l’action, subsidiairement, de déclarer mal fondée leur action, de les débouter de leur demande tendant à voir nommer un expert, très subsidiairement, de désigner un collège d’experts judiciaires composés d’un spécialiste en génétique et dans l’évolution des pathologies néonatales, un spécialiste en neuropédiatrie et un spécialiste en pharmacologie avec les mission et délai de dépôt de rapport qu’elle précise, de condamner les époux F à prendre en charge les frais et honoraires de l’expert et de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté leur demande de provision.

Par conclusions transmises le 7 mars 2013, les époux F demandent à la cour de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a fait droit à leur demande d’expertise, de débouter la SA SANOFI FRANCE de l’ensemble de ses demandes et de condamner celle-ci à prendre en charge les frais et honoraires des experts ainsi qu’au paiement d’une somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte d’huissier du 12 octobre 2012, la SA SANOFI FRANCE a fait signifier sa déclaration d’appel à M. V M et la CAISSE NATIONALE MILITAIRE DE SECURITE SOCIALE, lesquels n’ont pas constitué avocat.

Par acte d’huissier du 28 mars 2013 remis à personne pour tous les deux, elle leur a fait signifier ses conclusions du 19 mars 2013.

Par acte d’huissier du 14 mars 2013 remis à personne, les époux F ont fait signifier à M. V M leurs conclusions du 7 mars 2013.

SUR CE, LA COUR

Considérant que l’appelante fait valoir que M^me F n’établit pas que la G lui a été prescrite et délivrée pendant sa grossesse, que les demandes des époux F au titre de ce produit sont donc irrecevables, qu’elles sont, en outre, manifestement forcloses et prescrites en application des articles 1386-1 et suivants du code civil applicables en la cause dès lors que les époux F mettent en cause sa responsabilité pour manquement à son devoir d’information, qu’aux termes de l’article 1386-16, la responsabilité du producteur est éteinte dix ans après la mise en circulation du produit, que le produit a été mis nécessairement en circulation avant la date de conception de l’enfant, c’est-à-dire plus de 11 ans avant l’introduction de la présente action, qu’en application de l’article 1386-17, l’action est, en outre, prescrite trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a ou aurait dû avoir connaissance du dommage, que les époux F avaient manifestement connaissance des possibles effets indésirables de la G depuis de nombreuses années, ce qu’ils ne contestent pas, que le premier juge a fait une interprétation erronée des dispositions des articles 1386-1 et suivants du code civil en renversant la charge de la preuve, que la G qui a pu être prise par M^me F pendant les premiers mois de sa grossesse, a nécessairement été mise en circulation après l’entrée en vigueur de la loi du 19 mai 1998, que l’obligation de suivi invoquée par les intimés est contraire aux dispositions de la directive de 1985 et de la loi du 19 mai 1998, que l’article 1382 du code civil est inapplicable, qu’à titre subsidiaire, l’origine des troubles présentés par l’enfant Z n’est pas nécessairement liée à l’exposition in utero à la G mais à d’autres causes possibles et qu’elle a rempli parfaitement ses obligations légales d’information ;

Considérant que les intimés répondent que la prescription du médicament résulte de plusieurs pièces versées aux débats faisant état du traitement par G, que le régime de droit commun de la responsabilité est applicable en l’espèce, que leur action est soumise à la prescription de dix ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé, que l’appelante n’a pas rempli ses obligations d’information et de suivi et a commis un manquement à son devoir de précaution, que tous les enfants nés, après une erreur de diagnostic prénatal, avant le 7 mars 2002, peuvent être indemnisés du préjudice d’être en vie, que la première mise en circulation du médicament litigieux date du 1^er octobre 1986, que M^me F a pu ingérer un lot produit en mai 1998 au début de sa grossesse, que le régime des articles 1386-1 et suivants est inapplicable en l’espèce et que la prescription de dix ans de l’article 1386-17 (en réalité 1386-16) n’est pas applicable en raison de la faute du producteur et de leur absence de connaissance du défaut du produit litigieux ;

Considérant qu’aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;

Que lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions imposées par l’article 808 du code de procédure civile, qu’il n’a notamment pas à rechercher s’il y a urgence, que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en 'uvre de la mesure sollicitée, l’application de cet article n’impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé ;

Que l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès « en germe » possible, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui ;

Considérant que les époux F produisent une lettre du Docteur M, médecin du service de neurologie de l’hôpital d’instructions des armées Sainte-E à Toulon (83), adressée, le 24 décembre 2003, à son confrère à Lanester (56), le docteur D, appelé à prendre en charge M^me R F, lui indiquant qu’il connaît celle-ci depuis 1999, qu’elle a pour antécédent une épilepsie depuis l’âge de 12 ans avec des crises versives, que depuis son adolescence, plusieurs traitements anti-épileptiques ont été essayés sans grande efficacité et que c’est depuis qu’elle est sous G qu’elle a cessé de faire des crises, la dernière remontant à 1998 avant qu’il la connaisse ; qu’il a ajouté qu’elle a eu une interruption de grossesse pour un f’tus ayant un spina bifida avant 1999 et qu’en 2001, elle a eu un enfant né avec une crânio-sténose et ce malgré une supplémentation en acide folique préconisée chez les femmes enceintes qui prennent de la G ;

Considérant qu’il résulte de ce courrier que M^me R F a été traitée par G avant d’être enceinte de l’enfant Z, ce qui est confirmé par une lettre du Docteur C, médecin de l’hôpital de la Timone à Marseille, à son confrère toulonnais PERRET, en date du 16 mars 2003, indiquant que l’intimée avait bénéficié d’une interruption médicale de grossesse en décembre 98 en raison d’un spina bifida, qu’elle présentait une épilepsie traitée par G ce qui générait un risque supérieur à la population normale d’avoir un enfant porteur d’une anomalie du tube neural, qu’elle envisageait une nouvelle grossesse et qu’il était donc nécessaire de préconiser un traitement par acide folique ; que le docteur A, médecin de l’hôpital Font-Pré à Toulon, a dans un courrier du 30 novembre 1999 confirmé à l’intimée qu’en raison de son traitement par G, une prévention primaire par de la Foldine était indiquée pour une prochaine grossesse ;

Considérant qu’il résulte toujours du courrier susvisé du Docteur M qui la suivait à l’époque que M^me R F a bien pris, pendant qu’elle était enceinte de Z, de l’acide folique en raison de son traitement par G ; que la prise de ce médicament durant sa grossesse est confirmée par un courrier du Docteur K de l’hôpital Font-Pré du 7 juin 2001, par une lettre des docteurs Y et L de l’hôpital de la Timone du 12 octobre 2001 et une correspondance du 13 février 2006 du docteur I de l’hôpital Trousseau à Paris ;

Considérant que la prise de G durant la grossesse est, en conséquence, établie ;

Considérant que le lien entre ce traitement et la craniosténose de l’enfant Z a été évoqué par les Docteurs Y et BURLE de l’hôpital Font-Pré parlant de f’tophatie au Valproate dans leurs courriers des 11 et 14 septembre 2011 adressés au professeur AA AB, par les docteurs Y et L dans leur courrier susvisé du 12 octobre 2001 selon lequel la dysmorphie faciale de Z et les anomalies mineures associées sont compatibles avec le diagnostic d’une embryof’topathie au Valproate, par le professeur AB dans ses courriers des 31 octobre 2001, 13 mars 2003 et 7 avril 2004, par le docteur J, neuro-chirurgien de l’hôpital de la Timone, dans ses observations cliniques sur le nourrisson du 22 janvier 2002, par le docteur H le 25 avril 2005 et par le docteur B les 7 novembre 2007 et le 25 juin 2008 ;

Considérant que si une origine mitochondriale des hypersignaux identifiés en 2004 et 2005 sur les IRM cérébrales réalisées sur l’enfant Z et sur sa mère a également été envisagée par le docteur B, le docteur X du l’hôpital de la Pitié-Salpêtrière a, cependant, indiqué dans deux courriers des 9 mars et 18 septembre 2009, qu’il n’y avait aucune preuve qu’il y ait un lien entre les anomalies présentées par Z et les phénomènes présentés par sa mère ;

Considérant que les époux F justifient, en conséquence, d’un fait plausible de cause à effet entre le traitement par G de la mère durant sa grossesse et la pathologie de l’enfant que l’expertise médicale sollicitée permettra de confirmer ou non au vu notamment des hypersignaux susvisés ;

Considérant que la confirmation, le cas échéant, de ce lien de causalité ouvrira aux époux F la possibilité d’intenter une action en responsabilité contre le fabriquant du médicament incriminé, la SA SANOFI FRANCE ; qu’à ce stade de la procédure, la mesure d’instruction ne peut être écartée que s’il est démontré d’ores et déjà que ce procès futur est manifestement voué à l’échec ;

Considérant que la responsabilité du fait des produits défectueux est régie par les dispositions des articles 1386-1 et suivants du code civil issus de la loi n°98-389 du 19 mai 1998 ;

Considérant que ce régime ne s’applique, toutefois, qu’aux produits dont la mise en circulation est postérieure à la date d’entrée en vigueur de cette loi qui est le 21 mai 1998 ;

Considérant que la preuve de la date de mise en circulation incombe au fabriquant ;

Considérant qu’il appartient, en conséquence, à l’appelante de démontrer que la G prise par M^me R F durant sa grossesse a été mise en circulation après le 21 mai 1998 ;

Considérant que l’enfant est né le XXX ; que selon le courrier du Docteur K du 7 juin 2001 susvisé, il est né à presque 40 semaines de grossesse, ce qui fait remonter celle-ci au début du mois de mai 2000 ;

Considérant que l’autorisation de mise sur le marché de le G 500 mg remonte au 1^er octobre 1986 ; que le rectificatif à cette autorisation en date du 23 décembre 1997 fixe sa durée de conservation à deux ans ;

Considérant que l’affirmation de la SA SANOFI FRANCE, selon laquelle la G prise par M^me R F dans les premiers mois de sa grossesse, a nécessairement été mise en circulation après l’entrée en vigueur de la loi du 19 mai 1998 aux motifs qu’il n’a pu lui être délivré en 1998 plus de deux ans de traitement et que les pharmaciens ne disposent pas d’un stock de médicaments supérieur à un mois, ne vaut pas par elle-même moyen de preuve ; qu’il ne peut être formellement exclu, compte tenu de la durée de conservation du produit de santé incriminé, que début mai 2000, l’intimée ait pris un médicament mis en circulation deux ans auparavant avant le 21 mai 1998 ;

Considérant qu’il n’est pas établi, en conséquence, que l’action en responsabilité susceptible d’être engagée contre l’appelante aura nécessairement pour fondement les articles 1386-1 et suivants du code civil et obéira dès lors au double délai de prescription extinctive des articles 1386-16 et 1386-17 ; qu’il n’y a pas lieu, en conséquence, de rechercher si le délai de dix ans après la mise en circulation du produit et celui de trois ans à compter de la date à laquelle les intimés ont eu ou auraient dû avoir connaissance du dommage, sont acquis ;

Considérant que si ce régime n’est pas applicable, leur action aura pour fondement l’article 1382 du code civil et répondra au délai de prescription prévu par l’article 2226 du code civil selon lequel l’action en responsabilité née à raison d’un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent, se prescrit par dix ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé ; qu’il n’est pas soutenu que le dommage subi par l’enfant Z serait consolidé depuis dix ans au 3 juillet 2012, date d’introduction de la présente instance en référé ;

Considérant que le procès envisagé par les intimés n’est dès lors pas manifestement voué à l’échec ; qu’ils justifient d’un motif légitime à obtenir une expertise médicale ;

Considérant, en conséquence, que l’ordonnance entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions, y compris du chef de la mission très complète et adaptée aux circonstances de la cause confiée aux experts, du choix de ces derniers, lesquels ont été expressément autorisés à faire appel si nécessaire à des techniciens d’une spécialité différente de la leur, et des délais fixés pour la communication des dires des parties et le dépôt du rapport ; que le premier juge sera également approuvé en ce qu’il a mis la consignation à valoir sur les honoraires des experts à la charge des intimés, lesquels ont intérêt à ce que la mesure d’instruction soit exécutée ;

Considérant que la SA SANOFI FRANCE qui succombe supportera les dépens d’appel et versera aux époux F la somme précisée au dispositif du présent arrêt au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour ;

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne la SA SANOFI FRANCE à verser aux époux F la somme de 3 000 (trois mille) euros au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Condamne la SA SANOFI FRANCE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER EN L’EMPECHEMENT DU PRESIDENT