COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 27 mai 2016

Pôle 5 – Chambre 2

(n°108, 12 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 15/03893 sur renvoi après cassation, par arrêt de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de Cassation rendu le 10 février 2015 (pourvoi n°V 13-24.979), d’un arrêt du pôle 5 chambre 1 de la Cour d’appel de PARIS rendu le 26 juin 2013 (RG n°12/1302) sur appel d’un jugement de la 3^e chambre 1^re section du tribunal de grande instance de PARIS du 13 décembre 2011 (RG n°10/5775)

DEMANDERESSE A LA SAISINE S.A.S. LABORATOIRES LEHNING, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé […] 57640 SAINTE-BARBE Immatriculée au rcs de Metz sous le numéro B 358 802 445 Représentée par M^e Pascale DEMOLY, avocat au barreau de PARIS, toque D 594

DEFENDERESSE A LA SAISINE S.A.R.L. ECOPHAR, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé […] 72100 LE MANS Immatriculée au rcs du Mans sous le numéro B 498 269 208 Représentée par M^e Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque D 0945 Assistée de M^e Irène K plaidant pour la SELARL DU MANOIR DE JUAYE, avocat au barreau de PARIS, toque L 240

COMPOSITION DE LA COUR : Après rapport oral, l’affaire a été débattue le 17 mars 2016, en audience publique, devant la Cour composée de : M^me Colette PERRIN, Présidente M^me Sylvie NEROT, Conseillère M^me Véronique RENARD, Conseillère qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : M^me Carole T

ARRET : Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Colette PERRIN, Présidente, et par M^me Carole T, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

FAITS ET PROCEDURE La société Laboratoires Lehning (ci-après Lehning) est spécialisée dans la fabrication de préparations pharmaceutiques depuis 1935. Elle utilise le signe 'Lehning’ à titre de nom commercial et de dénomination sociale et elle est titulaire des marques suivantes :

- la marque française 'Lehning’ déposée le 6 janvier 1995 sous le numéro 95552903, renouvelée en 2005, pour désigner notamment des produits pharmaceutiques, vétérinaires et désinfectants.

- la marque communautaire 'Lehning’ déposée le 28 avril 2004 sous le numéro 003801834 pour désigner notamment des produits pharmaceutiques, vétérinaires et désinfectants.

Elle exploite par ailleurs le nom de domaine www.Lehning.com.

La société Lehning a constaté que la société Consulting Partners, aux droits de laquelle vient la société Ecophar, avait déposé le 10 mars 2008 la marque française 'Lehring Naturellement Efficace’ sous le numéro 08 3 561 836 pour désigner notamment des produits de la classe 5 recoupant certains de ceux visés dans l’enregistrement de ses deux marques.

La SA Lehning a alors obtenu à l’amiable de la SARL Ecophar le retrait de sa demande d’enregistrement sauf en ce qui concerne les produits’désinfectants, produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides, herbicides et parasiticides’ ; puis à l’issue d’échanges les parties sont parvenues à un accord aux termes duquel la société Lehning a accepté que la société Ecophar dépose une nouvelle marque française 'Lehring Naturellement Efficace’ n°08 3 588 378 pour désigner des produits vétérinaires destinés aux animaux de compagnie.

La SAS Lehning soutenant que la SARL Ecophar utilisait le vocable 'Lehring’ isolément sur son site Internet <Lehring.com> et sur différents documents commerciaux, l’a fait assigner le 12 avril 2010 devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de marque et atteinte à sa dénomination sociale, à son nom commercial et à son nom de domaine.

Par jugement contradictoire en date du 13 décembre 2011, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Paris a :

- Débouté la société Laboratoires Lehning de l’ensemble de ses demandes.

- Déclaré la société Ecophar recevable à agir en déchéance de marque.

- Prononcé la déchéance de la marque française 'Lehning’ n°95552903 et de la marque communautaire 'Lehning’ n°003 801834 pour les produits suivants : 'produits vétérinaires et hygiéniques, aliments pour bébés, emplâtres, matériel pour pansements, matières pour plomber les dents et pour les empreintes dentaires, désinfectants’ à compter de la date d’expiration de la période de cinq ans courant depuis la publication de l’enregistrement des marques en cause.

- Ordonné l’inscription du jugement au Registre National des marques et au Registre Communautaire des marques.

- Condamné la société Laboratoires Lehning à payer à la société Ecophar la somme de 7.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

- Condamné la société Laboratoires Lehning aux dépens de l’instance dont distraction au profit de la SELARL du Manoir de Juaye, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Lehning a interjeté appel de ce jugement et sollicité en outre devant la Cour d’appel la résiliation pour inexécution de l’accord intervenu entre les parties.

Par arrêt du 26 juin 2013, la Cour d’appel de Paris a :

- Confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu’il a déclaré la SARL Ecophar recevable pour l’intégralité de sa demande reconventionnelle en déchéance de marques et en ce qu’il a prononcé la déchéance des marques française et communautaire 'Lehning’ pour les 'produits vétérinaires et hygiéniques, aliments pour bébés, emplâtres, matériel pour pansements, matières pour plomber les dents et pour les empreintes dentaires, désinfectants', infirmant et statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant :

- Déclaré la SARL Ecophar irrecevable en sa demande reconventionnelle en déchéance pour les 'produits hygiéniques, aliments pour bébés, emplâtres, matériel pour pansements, matières pour plomber les dents et pour les empreintes dentaires’ ;

- Prononcé la déchéance de la marque française 'Lehning’ déposée le 06 janvier 1995 sous le numéro 05552903 et de la marque communautaire 'Lehning’ déposée le 28 avril 2004 sous le numéro

003801834 pour les produits suivants : 'produits vétérinaires et désinfectants’ à compter de la période de cinq ans courant depuis la publication de l’enregistrement des marques en cause ;

- Ordonné l’inscription du présent arrêt au Registre national des marques et au Registre communautaire des marques ;

- Débouté la SARL Ecophar de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- Condamné la SAS Laboratoires Lehning à payer à la SARL Ecophar la somme complémentaire de 7.000 € au titre des frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens ;

- Débouté la SAS Laboratoires Lehning de sa demande en paiement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la SAS Laboratoires Lehning aux dépens de la procédure d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Lehning a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt en date du 10 février 2015, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu le 26 juin 2013 par la cour d’appel de Paris, mais seulement en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes de la société Laboratoires Lehning,

La société Lehning a saisi la cour de céans désignée comme cour de renvoi par déclaration au greffe en date du 18 février 2015.

Par dernières écritures notifiées par voie électronique le 12 janvier 2016, auxquelles il est expressément renvoyé, la société Lehning demande à la cour de :

- Réformer le jugement entrepris.

- Dire que la société Ecophar a violé l’accord de coexistence conclu à l’été 2008 avec la société Laboratoires Lehning ;

- Prononcer, en conséquence, la résiliation pour inexécution de l’accord intervenu entre la société Ecophar et la société Laboratoires Lehning ;

- Dire et juger qu’en utilisant la dénomination « Lehring » pour désigner des produits vétérinaires, la société Ecophar s’est rendue coupable d’imitation illicite de la marque française « Lehning » n°95 552 903 et de la marque communautaire « Lehning » n° 003801834 appartenant à la société Laboratoires Lehning et ce au

sens des dispositions de l’article L.713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle et de l’article 9 du règlement CE 40 94.

- Dire et juger que les agissements de la société Ecophar ont également porté atteinte à la dénomination sociale « Lehning », au nom commercial « Lehning » et au nom de domaine www.Lehning.com de la société Laboratoires Lehning et sont constitutifs de concurrence déloyale au sens des dispositions de l’article 1382 du Code Civil ;

- Interdire à la société Ecophar l’utilisation de quelque manière que ce soit et à quelque titre que ce soit, notamment à titre de marque, de dénomination sociale, de nom commercial, d’enseigne et de nom de domaine, des dénominations « Lehring » et « Lehring Naturellement Efficace » ou tout autre signe similaire pour tous produits et services identiques ou similaires à ceux désignés par la marque française « Lehning » n°95 552 903 et par la marque communautaire « Lehning » n°003801834, ainsi qu’à l’objet social de la société Laboratoires Lehning et ce, sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

- Se réserver la liquidation de l’astreinte ;

- Condamner la société Ecophar à payer à la société Laboratoires Lehning une somme de 100.000 € à titre de dommages intérêtsdu fait de l’imitation illicite de sa marque ;

- Condamner la société Ecophar à payer à la société Laboratoires Lehning une somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts du fait de l’atteinte à la dénomination sociale, au nom commercial « Lehning » et au nom de domaine www.Lehning.com ;

- Ordonner à titre de complément de dommages intérêts, la publication du jugement à intervenir en intégralité ou par extrait, dans trois journaux ou périodiques au choix de la requérante et aux frais de la société Ecophar sans que le coût de chaque publication ne puisse excéder une somme de 15 000 € HT, ainsi que sur la partie supérieure de la page d’accueil du site Internet de la société Ecophar et ce pendant trois mois ;

— Condamner la société Ecophar au paiement d’une somme de 15 000 € à la société Laboratoires Lehning sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Pascale Demoly, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, en ce compris les frais de constat.

Par dernières écritures notifiées par voie électronique le 21 décembre 2015, auxquelles il est expressément renvoyé, la société Ecophar demande à la cour de :

À titre principal,

Constater que la société Laboratoires Lehning a autorisé la société Ecophar à :

déposer et exploiter la marque’ Lehring Naturellement Efficace’ n°08 561 836 pour les produits suivants « désinfectants, produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides, herbicides et parasitismes ».

déposer et exploiter la marque 'Lehring Naturellement Efficace’ n°08 3 588 378 pour les produits suivants : « produits vétérinaires destinés aux animaux de compagnie et aux chevaux ».

- Constater que la société Ecophar n’a pas exploité les noms de domaine www.Lehring.com ;www.Lehring.eu ;

www.Lehring.tel ;

www.Lehring.tel ; www.Lehring.co.uk ; www.Lehring.it.

- Constater que la société Ecophar n’a pas remis en question les engagements passés avec la société laboratoires Lehning ;

En conséquence,

— Rejeter la demande de résiliation de la société Laboratoires Lehning pour inexécution de l’accord intervenu entre les parties ;

- Constater que la société Ecophar n’a pas commis d’acte de contrefaçon, ni de concurrence déloyale dans la mesure où la société laboratoires Lehning avait donné son accord ;

- Confirmer le jugement rendu le 13 décembre 2011 par le Tribunal de Grande Instance de Paris en ce qu’il a débouté la société Laboratoires Lehning de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

À titre subsidiaire,
- Constater que la société Ecophar ne s’est pas rendue coupable de contrefaçon des marques Lehning française et communautaire par reproduction à l’identique ou par imitation ;

- Dire et juger que la société Ecophar n’a pas commis d’acte de contrefaçon de la marque Lehning ;

- Constater que la société Ecophar n’a pas porté atteinteà la dénomination sociale, au nom commercial Lehning et au nom de domaine www.Lehning.com ;

— Dire et juger que la société Ecophar n’a pas commis d’acte de concurrence déloyale et de parasitaire

En conséquence,
- Débouter la société Laboratoires Lehning de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

À titre infiniment subsidiaire,

— Constater que la société Laboratoires Lehning ne démontre ni le principe, ni le quantum d’un préjudice qu’il aurait subi du fait de la société Ecophar et la débouter en conséquence de ses demandes ou, à tout le moins, ramener à de plus juste proportion la demande de dommages et intérêts;

En tout état de cause,

Condamner la société Laboratoires Lehning au paiement d’une indemnité de 10.000 € par application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner aux entiers dépens la société Laboratoires Lehning qui seront directement recouvrés par la SELARL du Manoir de Juaye, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la portée de l’arrêt de cassation

Considérant que la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu le 26 juin 2013 par la cour d’appel de Paris mais seulement en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes de la société laboratoires Lehning, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché, d’une part, « si en raison de la similitude des marques en présence et des produits désignés à l’enregistrement, le non-respect des engagements contractuels constaté n’était pas de nature à engendrer un risque de confusion dans l’esprit du public, d’autre part, si en raison de la similitude de signes en présence et des activités exercées par les sociétés, l’emploi du terme « lehring » en plus gros caractères par la société Ecophar sur son site internet n’était pas de nature à engendrer dans l’esprit du public un risque de confusion avec la dénomination sociale, le nom commercial et le nom de domaine de la société Lehning ».

Considérant que la cour d’appel avait considéré que les manquements retenus au regard de l’engagement contractuel ne présentaient pas une gravité suffisante pour justifier le prononcé de la résolution de l’accord de coexistence conclu entre les parties en 2008, ni que ces manquements étaient constitutifs d’actes de contrefaçon ; qu’il y a lieu d’examiner les demandes de la société Laboratoires Lehning au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, demandes dont elle avait été déboutée par le jugement qui avait été confirmé sur ce point par la cour d’appel.

Sur la similitude des marques en présence et des produits désignés à l’enregistrement

Considérant que la société Laboratoires Lehning soutient que les manquements contractuels imputables à la société Ecophar ont entraîné un risque de confusion dans l’esprit du public, entre les signes Lehring et Lehning ce que l’accord intervenu avait pour but d’éviter de sorte qu’elle s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon.

Considérant que la société Ecophar le conteste, faisant valoir qu’elle a respecté les accords de coexistence qu’elle avait passés avec la société Lehning;

Considérant qu’aux termes de l’accord passé la société Laboratoires Lehning a accepté l’usage de la marque Lehring Naturellement Efficace n°08 561 836 uniquement pour les produits suivants en classe 5 : désinfectants, produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides , herbicides et parasitismes »;

Considérant que la société Ecophar a écrit à la société Laboratoires Lehning afin d’être autorisée à déposer et exploiter cette marque pour les produits suivants: produits vétérinaires destinés aux animaux de compagnie et aux chevaux, lui indiquant « je reste à votre écoute pour échanger sur ce point et accepterai que vous vous opposiez à ce dépôt si celui-ci semblait être un acte de concurrence déloyale » ce que la société Laboratoires Lehning ne conteste pas, reconnaissant avoir toléré ce nouveau dépôt .

Considérant que cette tolérance portait sur la marque 'Lehring Naturellement Efficace » et non sur la marque Lehring seule ; que d’ailleurs ces accords démontrent que la société Ecophar avait parfaitement conscience de l’existence d’un risque de confusion, ceux-ci ayant à l’évidence pour but de le prévenir ;

Considérant que la société Ecophar a alors déposé une nouvelle marque française « Lehring Naturellenent Efficace »n° 08 3 588 378 pour désigner des produits vétérinaires destinés aux animaux de compagnie; que cette marque se présentait avec sur un même plan le dessin d’un cheval et le terme « lehring » avec au-dessous en

caractères beaucoup plus petits « naturellenent efficace », l’ensemble avec un coloré spécifique vert anis;

Considérant que l’accord conclu entre les parties, quels que soient les produits en cause, portait sur la marque « Lehring Naturellenent Efficace ».

Considérant que la société Laboratoires Lehning fait valoir que la société Ecophar a volontairement fait évoluer la dénomination 'Lehring Naturellenent Efficace’ vers un usage large et régulier de la seule dénomination « lehring » ce qui résulte notamment de l’exploitation qu’elle en fait depuis 2015.

Considérant que les signes lehring et lehning présentent une ressemblance visuelle en ce qu’ils comportent le même nombre de lettres, commencent par les trois mêmes lettres et se terminent également par trois lettres identiques ; que s’ils différent par la lettre centrale, un R, d’une part, un N, d’autre part, ces deux lettres obéissent au même tracé, le n constituant un r dont le trait redescend vers la base de la lettre de sorte que la physionomie des deux signes n’en est pas modifié ; que sur le plan phonétique cette différence est sans incidence dès lors qu’elle se situe au centre et que les deux signes sont caractérisés par la même succession des séquences d’attaque et finale très perceptibles, les dénominations en cause se prononçant de manière quasi identique en deux temps avec une sonorité d’attaque et finale identique ; qu’enfin ni le signe lehring ni le signe lehning n’ont de signification ; qu’en conséquence aucune différence conceptuelle n’atténue les ressemblances prépondérantes existant entre les deux signes.

Considérant que l’accord des parties a pris en compte cette similitude, la société Laboratoires Lehning la tolérant pour un certain nombre de produits ; que toutefois cet accord reposait sur une marque déposée qui n’était pas 'Lehring’ mais 'Lehring Naturellement Efficace’ et dont la présentation se caractérisait visuellement par la présence d’un cheval à côté du terme « lehring »et les termes Naturellement Efficace en dessous en caractères certes plus petits que le terme lehring mais qui étaient parfaitement lisibles.

Considérant que sur les emballages utilisés par la société Ecophar après l’accord intervenu, les termes 'Naturellement Efficace’ apparaissent en caractères si petits qu’ils en deviennent quasiment illisibles pour ne laisser apparaître que le signe Lehring »; qu’a également disparu le logo du cheval à gauche du mot lehring ; que de plus le terme Lehring est utilisé à titre de nom commercial aux lieu et place de la dénomination sociale Ecophar avec l’adresse de celle-ci; qu’ il est utilisé une police de caractères proche de celle utilisée par la société Laboratoires Lehning de 1970 à 2009;

Considérant qu’il résulte de cette nouvelle présentation de ses produits par la société Ecophar que le terme 'lehring’ est devenu nettement prédominant.

Considérant que la similitude entre les produits s’apprécie par rapport au dépôt et non par rapport à ceux exploités effectivement sous la marque ; qu’un médicament se définit comme toute substance ou composition possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales et pouvant être administré à l’homme ou à l’animal; que ces produits sont susceptibles d’emprunter les mêmes réseaux et circuits de distribution notamment les pharmacies et parapharmacies;

Considérant que si la société Ecophar distribue des produits vétérinaires et la société Laboratoires Lehning des produits pharmaceutiques, elle a distribué ceux-ci en pharmacie quand bien même elle a aujourd’hui adopté un mode de distribution via des cliniques vétérinaires ou par l’intermédiaire de son site internet ; que dès lors il s’agit de produits similaires.

Considérant que la société Ecophar ayant elle-même dans ses écritures de première instance utilisé lehning à la place de lehring.

Considérant que la société Laboratoires Lehning produit des pièces dont un constat d’huissier qui relève que sur un forum d’échanges équestres, un internaute mentionne que « Lehring est une marque connue qui vend des compléments homéopathiques si mes souvenirs sont bons» ; que d’autres internautes et des brochures éditées à l’occasion de manifestations équestres font mention du « laboratoire lehring »; que si le terme laboratoire est un terme générique que ne peut s’approprier la société Laboratoires Lehning », il n’en demeure pas moins qu’il est ainsi fait référence à un laboratoire qui serait dénommé lehring lequel n’a aucune existence alors même qu’il n’est fait aucune référence à la société Ecophar ce qui démontre l’existence d’un risque de confusion pour le consommateur et même pour le professionnel qui pensera qu’il s’agit de produits provenant de la société Laboratoires Lehning en raison même de la proximité des signes Lehring et Lehning.

Considérant qu’il résulte de ces éléments que le non-respect des engagements contractuels était en raison de la similitude des marques en présence et des produits désignés à l’enregistrement de nature à engendrer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur.

Sur les faits de concurrence déloyale et de parasitisme

Considérant que la société Laboratoires Lehning soutient que la société Ecophar a porté atteinte à ses droits en utilisant le vocable Lehring isolément à titre de nom de domaine, de dénomination sociale et de marque sur son site internet, agissements constitutifs d’actes de

concurrence déloyale distincts de la seule atteinte portée à ses droits de marque en ce qu’il crée un risque de confusion entre leurs produits respectifs.

Considérant que la gamme 'Lehring Naturellement Efficace’ était à l’origine constituée, d’une part, de produits pour animaux de compagnie, d’autre part, de produits destinés aux chevaux et à partir de 2009 elle n’a été exploitée que pour la gamme équine; que, si la société Laboratoires Laboratoires Lehning a effectué le dépôt de sa marque en classe 5 comprenant les produits vétérinaires et si la Cour a retenu la contrefaçon de marque, les faits de concurrence déloyales et de parasitisme sont des faits distincts.

Considérant que la société Laboratoires Lehning se présente sur son site internet comme un laboratoire spécialisé dans la fabrication de préparations pharmaceutiques destinées aux humains et non aux animaux ; que, si elle indique avoir procédé au rachat en 2012 de la société Phytosynthèse de sorte qu’elle est depuis lors active dans le domaine de la santé animale, elle ne produit qu’un descriptif de cette société dans le groupe Lehning dont il ne peut être déduit que cette société aurait été absorbée par elle et qu’elle en aurait repris les activités dès 2012 ; qu’en revanche il ne peut être exclu une stratégie économique de la société Lehning du fait du rapprochement avec cette société pour se positionner sur le secteur de la santé animale; qu’il résulte de ces éléments que la société Lehning est une personne morale distincte de la société Phytosynthèse et qu’elle ne peut se prévaloir du domaine d’activité de cette dernière ; que dès lors les sociétés Lehning et Ecophar n’étaient pas en situation de concurrence sur leurs produits respectifs quand bien même elles sont appelées à le devenir ce dont la société Lehning ne saurait tirer argument.

Considérant que la société Laboratoires Lehning affirme que la société Ecophar a maintenu une confusion entre les deux sociétés en ce que la société Ecophar a exploité des noms de domaines <Lehring> jusqu’en 2010 ; qu’elle verse une copie du site lehring.fr au 25 novembre 2009 et un constat d’huissier en date des 25 et 30 juillet 2012.

Considérant que si la société Ecophar ne conteste pas avoir réservé des noms de domaine lehring, elle ne les a pas pour autant renouvelés ce qui a été constaté le 27 septembre 2010 par M^e M, huissier de justice a constaté ; que la société Lehning a fait état de sites en construction ; que le mot lehring n’apparaissait pas dans les codes source du site internet Ecophar.

Considérant qu’il n’est pas démontré que la société Ecophar ait utilisé ces noms pour exploiter d’autres sites que celui ouvert sous l’adresse www.lehring-naturellement-efficace.com et .fr, site qu’elle n’exploite plus depuis le 1^er juillet 2015 et dont la dernière maintenance est intervenue le 1^er

juillet 2013.

Considérant que la société Laboratoires Lehning a versé des copies d’écran de sociétés tierces distribuant des produits de la société Ecophar et utilisant le terme lehring; que toutefois ces écrans mettent en avant l’ancien emballage pour des produits chiens et chevaux, correspondant à celui toléré par la société Laboratoires Lehning en ce qu’il comporte le dessin d’un cheval à côté du terme lehring et les termes Naturellement Efficace lisibles de sorte que celles-ci qui au demeurant n’émanent pas de la société Ecophar ne créent pas de confusion.

Considérant que si la référence au terme Lehring seul figure dans le numéro 27 de novembre-décembre 2008 du magazine « Nouveau Consommateur », il apparaît que la marque 'Lehring Naturellement Efficace’ est bien utilisée et qu’une seule phrase fait référence au terme Lehring seul alors qu’elle avait donné des consignes pour l’utilisation de la marque dans son intégralité ce qui avait été fait dans le numéro précédent; qu’elle fait état d’une faute du rédacteur qui l’a conduite à interrompre un partenariat prévu pour un an ; qu’elle ne saurait être tenue de cette erreur ; qu’elle produit deux autres magazines édités en 2008 qui mentionnent bien la marque dans sa totalité.

Considérant que la société Ecophar justifie des démarches qu’elle a entreprises afin de faire cesser la référence lehring de l’index du moteur de recherche GOOGLE;

Considérant qu’en conséquence si le terme « lehring » a figuré jusqu’en 2012 sur le site Ecophar en plus gros caractères que les termes Naturellement Efficace », il n’est pas démontré que ces derniers étaient illisibles ; que de plus à travers les sites www.lehring- naturellement-efficace.com et www.ecophar, la société Ecophar était parfaitement identifiée en étant le titulaire de sorte que la présence du terme Lehring, au demeurant associé avec les termes Naturellement Efficace, n’était pas de nature à créer un risque de confusion avec la dénomination sociale, le nom commercial et le nom de domaine de la société Lehning d’autant que le secteur d’activité des deux sociétés n’était alors pas le même.

Considérant que c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté la société Lehning de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme.

Sur la demande de la société Laboratoires Lehning tendant à la résiliation de l’accord intervenu entre les parties

Considérant que la société Laboratoires Lehning soutient que la société Ecophar n’a pas exécuté de bonne foi l’accord intervenu

en juin 2008 et a par ses agissements entraîné un risque de confusion dans l’esprit du public de sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande de résiliation.

Considérant qu’aux termes de son accord avec la société Lehning la société Ecophar a :

déposé et exploité la marque Lehring Naturellement Efficace n° 08 561 836 pour les produits suivants « désinfectants, produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides, herbicides et parasitismes ».

déposé et exploité la marque Lehring Naturellement Efficace n°08 3 588 378 pour les produits suivants : « produits vétérinaires destinés aux animaux de compagnie et aux chevaux ».

Considérant que la société Ecophar justifie des investissements qu’elle a réalisés afin de mettre en oeuvre cet accord, ayant ainsi procédé au retrait des produits visés par sa marque Lehring Naturellement Efficace à l’exception des « désinfectants, produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides, herbicides et parasitismes » et ayant adapté ses documents commerciaux à cette fin.

Considérant néanmoins que l’accord des parties visait à répondre au risque de confusion résultant de la similarité des termes lehring et lehning; qu’aux termes de celui-ci, quand bien même le terme lehring dans la marque Lehring du fait de la présentation visuelle adoptée était mis en avant ce que, la société Lehning avait accepté, celui-ci était alors encadré visuellement étant assorti du dessin d’un cheval et complété par la présence en dessous des termes lisibles «Naturellement Efficace » ; qu’il résulte des développements précités que la société Ecophar n’a pas respecté son engagement en développant sa marque de manière différente et en privilégiant une prépondérance du terme lehring contraire à l’esprit de l’accord passé ce qui constitue une inexécution ; qu’il y a lieu en conséquence de résilier l’accord intervenu entre les parties pour inexécution.

Sur le préjudice

Considérant que seuls les faits de contrefaçon de marque étant avérés, seul le préjudice à ce titre sera examiné

Considérant que la société Lehning expose avoir engagé des dépenses publicitaires importantes pour la promotion de la marque Lehning, soit 18,8% de son chiffre d’affaires en 2013 et 15,9% en 2014, affirmant qu’elle a donc une forte valeur distinctive et une forte valeur patrimoniale.

Considérant que la société Ecophar soutient que la demande de la société Lehning soit 100 000€ au titre de la contrefaçon de marque est exorbitante.

Considérant que la société Ecophar justifie qu’elle a engagé un plan média en constante augmentation au cours des dernières années afin d’exploiter le signe Lehring Naturellement Efficace « dans son entier notamment sur le site internet reprenant cette marque et qu’elle a ensuite exploité les produits 'Lehring Naturellement Efficace’ sur son site internet www.ecophar.fr .

Considérant que pour fixer les dommages et intérêts il y a lieu de prendre en considération les conséquences négatives dont le manque à gagner subi par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé aux titulaires des droits.

Considérant que la société Lehning qui est présente dans 20 pays ne précise pas le type de dépenses publicitaires effectué, ni ne justifie des frais de publicité pour compenser les effets de la contrefaçon ; que de plus le tribunal dans son jugement du 13 décembre 2011confirmé en appel et définitif a prononcé- la déchéance de la marque française 'Lehning’ n° 95552903 et de la marque communautaire 'Lehning’ n°003 801834 pour les produits produits vétérinaire pour défaut d’usage sérieux de sorte que la société Lehning ne saurait se prévaloir de frais engagés pour promouvoir sa marque sur cette classe de produits; que pour autant il ne peut être contesté que l’emploi d’un signe similaire a amoindri le caractère distinctif de la marque préexistante.

Considérant que, si lors de son constat dressé le 27 septembre 2010 M^e M, huissier de justice indique que le terme lehring n’apparaissait pas sur le site internet de la société Ecophar, à cette date il existait un site Lehring Naturellement Efficace qui est inactif que depuis le 1^er juin 2015 ; que s’il n’a connu qu’un taux de visite très faible soit entre juin 2008 et février 2009 avec seulement 353 visites par mois et pour la gamme équine un chiffre d’affaires inférieur à 40 000€, ces chiffres ne rendent pas compte des fréquentations au cours des années suivantes .

Considérant qu’au vu des éléments précité la Cour fixera le montant des dommages intérêts à la somme de 20 000€.

Sur la demande d’interdiction d’utilisation des marques

Considérant que la société Lehning demande à la Cour d’interdire à la société Ecophar l’utilisation de quelque manière que ce soit et à quelque titre que ce soit, notamment à titre de marque, de dénomination sociale, de nom commercial, d’enseigne et de nom de domaine, des dénominations « Lehring » et « Lehring Naturellement Efficace » ou tout autre signe similaire pour tout produits et services

identiques ou similaires à ceux désignés par la marque française « Lehning » n°95 552 903 et par la marque communautaire « Lehning » n° 003801834, ainsi qu’à l’objet social de la société Laboratoires Lehning, et ce sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

Considérant que la marque « Lehring Naturellement Efficace » a été régulièrement déposée et que son usage n’est pas en cause; qu’en revanche le terme lehring ne constitue pas une marque; que la demande vise de manière globale les termes Lehring , Lehring Naturellement Efficace ou tout autre signe similaire pour tout produits et services identiques ou similaires à ceux désignés par la marque française « Lehning » n°95 552 903 et par la marque communautaire « Lehning » n° 003801834, ainsi qu’à l’objet social de la société Laboratoires Lehning alors que la société Lehning a été déchue de ses droits de marque sur les produits vétérinaires .

Considérant en conséquence que la demande de la société Lehning sera rejetée.

Sur la demande de publication Considérant qu’il résulte es éléments de l’espèce que la société Ecophar a mis en oeuvre des mesures pour mettre fin à l’utilisation de la marque « lehring »; qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de publication.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que la société Laboratoires Lehning a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge , qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu le jugement rendu le 13 décembre 2011,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de rendu le 26 juin 2013,

Vu l’arrêt rendu le par la Cour de cassation le 10 février 2015, REFORME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Laboratoires Lehning de l’intégralité de ses demandes ;

Et statuant à nouveau,

DIT que la société Ecophar a violé l’accord de coexistence conclu à l’été 2008 avec la société Laboratoires Lehning ;

PRONONCE en conséquence, la résiliation pour inexécution de l’accord intervenu entre la société Ecophar et la société Laboratoires Lehning ;

DIT qu’en utilisant le signe « Lehring » pour désigner des produits vétérinaires, la société Ecophar s’est rendue coupable par imitation illicite de la marque française « Lehning » n°95 552 903 et de la marque communautaire « Lehning » n°003801834 appartenant à la société Laboratoires Lehning et ce au sens des dispositions de l’article L.713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle et de l’article 9 du règlement CE 40 94 ;

INTERDIT la poursuite de ces agissements sous astriente de 100 € par infraction et ce, dans le délai de 6 mois à compter de la présente décision ;

CONDAMNE la société Ecophar à payer à la société Laboratoires Lehning la somme de 20 000€ à titre de dommages et intérêts du fait de l’imitation illicite de la marque ;

CONDAMNE la société Ecophar à payer à la société Laboratoires Lehning la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toute autre demande, fin ou conclusion plus ample ou contraire ;

CONDAMNE la société Ecophar aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.