Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 10 MARS 2016

(n° 182 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/15752

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 05 Juillet 2013 -Président du TC de PARIS – RG n° 2013026239

APPELANTS

Monsieur G B

XXX

XXX

Madame C Z

XXX

XXX

SA GALERIE B

agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentés par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assistés de M^e Olivier PLACKTOR, avocat au barreau de PARIS, toque : D2036

INTIMEE

SARL OCA AUDIT & CORPORATE FINANCE

agissant poursuites et diligences de sson gérant domiciliés audit siège en cette qualité

XXX

XXX

N° SIRET : 517 830 899

Représentée et Assistée de M^e Marie JANET de la SCP SCP BLUMBERG & JANET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0249

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Janvier 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Monsieur Frédéric CHARLON, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Frédéric CHARLON, président

Madame Evelyne LOUYS, conseillère

Madame Mireille DE GROMARD, conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me E F

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Frédéric CHARLON, président et par M^me E F, greffier.

ELEMENTS DU LITIGE':

Une assemblée générale extraordinaire de la société anonyme Galerie B du 16 décembre 2010 a désigné «'à l’unanimité des voix'» la société Oca Audit & Corporate Finance «'en qualité de commissaire aux comptes suppléant'(') pour une durée de six exercices'», le procès-verbal de l’assemblée générale précisant que «'le cabinet Oca Audit & Corporate Finance a fait savoir à l’avance qu’il accepterait le mandat qui viendrait à lui être confié'» et une autre assemblée générale du 7 septembre 2012 a adopté, toujours à l’unanimité, une résolution dans laquelle elle prend acte de ce qu’à la suite de la démission de M. A, commissaire aux comptes titulaire, la société Oca Audit & Corporate Finance l’a remplacé dans cette fonction, M. X devenant commissaire aux comptes suppléant.

Par courrier du 20 décembre 2012 la société Galerie B, a indiqué à la société Oca Audit & Corporate Finance que sa désignation en qualité de commissaire aux comptes titulaire n’était pas régulière.

Le 24 janvier 2013, M. B, M^me Z ont assigné la Galerie B devant le président du tribunal de commerce de Paris en application des articles L. 823-4 et R.823-3 du code de commerce, pour voir désigner la société Astrée Conseil en qualité de commissaire aux comptes titulaire et la société Finavance en qualité de commissaire aux comptes suppléant, les demandeurs exposant que la société Galerie B était dépourvue de commissaires aux comptes.

Par ordonnance du 12 février 2013, le juge des référés a fait droit à ces demandes, mais les 29 avril, 24 mai et 29 mai 2013, la société Oca Audit & Corporate Finance a formé tierce opposition contre la décision du 12 février 2013 et en a demandé la rétractation.

Le 5 juillet 2013, le président du tribunal de commerce de Paris a déclarée recevable cette tierce opposition, a fait droit à la demande de rétractation de l’ordonnance du 12 février 2013 et a condamné M. B, M^me Z et la société Galerie B in solidum aux dépens et au paiement de la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, aux motifs':

— que la société Oca Audit & Corporate Finance avait été nommée commissaire aux comptes suppléant par décision de l’assemblée générale de la société Galerie B du 16 décembre 2010 pour une durée de six exercices,

— que M. B, M^me Z et la société Galerie B ne démontraient pas que cette décision de l’assemblée générale avait été annulée par le tribunal,

— qu’il n’était pas dans les pouvoirs du juge des référés de se prononcer sur la validité de la décision du 16 décembre 2010, toujours en vigueur,

— qu’en application des dispositions de l’article L.823-1 du code de commerce, le commissaire aux comptes suppléant est appelé à remplacer le titulaire en cas de démission de ce dernier, et que le commissaire aux comptes titulaire de la société Galerie B ayant démissionné le 26 juin 2012, la société Oca Audit & Corporate Finance l’avait remplacé, comme l’avait constaté l’assemblée générale du 7 septembre 2012,

— que la société Galerie B disposait au jour de l’ordonnance du 12 février 2013 d’un commissaire aux comptes titulaire en la personne de la société Oca Audit & Corporate Finance et d’un commissaire aux comptes suppléant et qu’il n’y avait donc pas lieu à application de l’article L. 823-4 du code de commerce.

M. B, M^me Z et la société Galerie B (les consorts B) ont interjeté appel de cette ordonnance du 29 juillet 2013.

Le 20 septembre 2013, les consorts B ont assigné la société Oca Audit & Corporate Finance devant le tribunal de commerce de Versailles, notamment pour voir juger que le mandat de commissaire aux comptes suppléants confié à la société Oca Audit & Corporate Finance par une assemblée générale du 16 décembre 2010 a pris fin le 23 juin 2011, date d’expiration du mandat de M. Y, en application de l’article L.823-3 du code de commerce et constater que la société Oca Audit & Corporate Finance, dont le mandat était expiré depuis un an, n’a pu succéder au commissaire aux comptes titulaire, M. A, lorsque celui-ci a démissionné le 26 juin 2012.

Par jugement du 12 septembre 2014, le tribunal de commerce de Versailles a dit, principalement, que le mandat de la société Oca Audit & Corporate Finance, irrégulièrement nommée commissaire aux comptes suppléant, a pris fin le 23 septembre 2011 et dit que la société Oca Audit & Corporate Finance n’est pas devenue commissaire aux comptes titulaire en remplacement de son prédécesseur.

Sur appel interjeté par la société Oca Audit & Corporate Finance, la cour d’appel de Versailles a, par arrêt du 24 novembre 2015, constaté la validité de la désignation de la société Oca Audit & Corporate Finance en qualité de commissaire aux comptes titulaire de la société Galerie B à compter du 7 septembre 2012, avec effet jusqu’à l’exercice clos au 31 décembre 2017, constaté la nullité de la désignation d’un autre commissaire aux comptes titulaire et ordonné à la société Galerie B de confier à la société Oca Audit & Corporate Finance une mission de régularisation de l’ensemble des délibérations des assemblées générales tenues depuis décembre 2012 et des comptes de 2012.

M. B, M^me Z et la société Galerie B ont formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel de Versailles.

Dans le cadre de la présente procédure d’appel contre l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 5 juillet 2013, les consorts B demandent, par conclusions du 20 janvier 2016':

— de constater que la présente procédure n’est de toute évidence qu’une incidente d’un litige au fond que le juge des référés n’a pas vocation et n’est pas habilité à trancher,

— de constater que l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 24 novembre 2015 est frappé de pourvoi et n’est pas passé en force de chose jugée,

— d’ordonner, en application de l’article 110 du code de procédure civile, un sursis à statuer jusqu’à la décision de la Cour de cassation sur le pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 24 novembre 2015,

Subsidiairement':

— de déclarer irrecevable la tierce opposition formée par la société Oca Audit & Corporate Finance à l’encontre de l’ordonnance de référé rendue en date du 12 février 2013 et de rejeter sa demande de rétractation de ladite ordonnance,

— de déclarer irrecevables les demandes de la société Oca Audit & Corporate Finance tendant à faire faire trancher le fond du litige par la cour statuant dans la présente instance en appel de référé,

— de dire qu’il n’appartient pas au juge des référés de trancher la question de l’existence ou non d’un mandat régulier de commissaire aux comptes ou de « confirmer » l’arrêt de la cour de Versailles du 24 novembre 2015,

Très subsidiairement':

— de dire que la tierce opposition formée par la société Oca Audit & Corporate Finance à l’encontre de l’ordonnance de référé rendue en date du 12 février 2013 est devenue sans objet, le mandat des commissaires aux comptes désignés temporairement par le tribunal de commerce ayant pris fin, et de débouter en conséquence la société Oca Audit & Corporate Finance de toutes ses demandes, fins et prétentions,

Plus subsidiairement encore':

— de dire que la société Oca Audit & Corporate Finance est irrecevable en ses demandes faute d’un intérêt à agir et la débouter de toutes ses demandes, fins et prétentions,

En toute hypothèse et à titre principal':

— de débouter la société Oca Audit & Corporate Finance de ses demandes,

— de condamner la société Oca Audit & Corporate Finance, sur le fondement de l’article 581 du code de procédure civile, à payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts et une amende civile,

— de la condamner aux dépens et au paiement de la somme de 10.000 euros à chacun des appelants, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 20 janvier 2016, la société Oca Audit & Corporate Finance demande':

A titre liminaire':

— de dire que l’appel formé par les dirigeants de la société Galerie B à l’encontre de l’ordonnance du 5 juillets 2013 irrecevable, faute d’objet déterminé de leurs demandes, et d’intérêt avouable à agir,

— de dire qu’en tout état de cause, la société Galerie B est irrecevable en ses demandes, faute de qualité à agir sur le fondement de l’article L.823-4 du code de commerce,

Sur le fond':

— de confirmer l’ordonnance du 5 juillet 2013 en ce qu’elle constate que la décision d’assemblée générale du 16 décembre 2010 est en vigueur, faute d’ailleurs d’avoir jamais été contestée judiciairement,

— de constater que la société Oca Audit & Corporate Finance dispose d’un mandat régulier de commissaire aux comptes qui expirera à l’issue de l’assemblée générale des actionnaires appelée à statuer sur les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2017, comme l’a jugé la cour d’appel de Versailles,

— de confirmer en conséquence l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Reconventionnellement':

— de condamner solidairement les consorts B à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et pour résistance abusive,

— de les condamner solidairement à verser au Trésor public une amende civile de 3.000 euros,

— de les condamner solidairement aux dépens et au paiement de la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture a été prononcée le 20 janvier 2016.

Par conclusions d’incident du 25 janvier 2016, la société Oca Audit & Corporate Finance demande de rejeter des débats ces dernières conclusions des consorts B.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les conclusions d’incident de la société Oca Audit & Corporate Finance

Les parties sont tenues de se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens sur lesquelles elles fondent leurs prétentions afin de permettre à l’adversaire d’organiser sa défense et que le juge doit veiller au strict respect du principe du contradictoire en écartant du débats les conclusions qui modifient la physionomie du litige et qui sont portées à la connaissance d’une partie dans des circonstances qui empêchent cette dernière d’y répondre utilement.

En l’espèce, les consorts B ont notifié leurs conclusions le 19 janvier 2016, et la société Oca Audit & Corporate Finance y a répondu le 20 janvier 2016, jour de la clôture, mais les appelants ont de nouveau conclu le même jour.

Par conclusions d’incident du 25 janvier 2016, la société Oca Audit & Corporate Finance demande de rejeter des débats ces dernières conclusions des consorts B, en expliquant que ceux-ci avaient soulevé un moyen de droit nouveau, selon lequel l’arrêt de la cour d’appel de Versailles, frappé d’un pourvoi en cassation, n’était pas passé en force de chose jugée.

Cependant, il apparaît que, dans ses conclusions du 20 janvier 2016, la société Oca Audit & Corporate Finance a déjà répondu par anticipation à ce moyen, puisqu’elle prétend que la décision rendue par la cour d’appel de Versailles du 14 novembre 2015 a l’autorité de la chose jugée et s’impose pour la solution du présent litige.

En conséquence, les conclusions de dernière heures des consorts B ne portent pas atteinte aux droits de la défense de la société Oca Audit & Corporate Finance et il n’y a pas lieu de les écarter des débats.

Sur l’exception dilatoire soulevée par M. B, M^me Z et la société Galerie B

Les consorts B ont formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt du 24 novembre 2015, dans lequel la cour d’appel de Versailles a constaté la validité de la désignation de la société Oca Audit & Corporate Finance en qualité de commissaire aux comptes titulaire de la société Galerie B à compter du 7 septembre 2012, avec effet jusqu’à l’exercice clos au 31 décembre 2017, constaté la nullité de la désignation d’un autre commissaire aux comptes titulaire et ordonné à la société Galerie B de confier à la société Oca Audit & Corporate Finance une mission de régularisation de l’ensemble des délibérations des assemblées générales tenues depuis décembre 2012 et des comptes de 2012.

Mais, compte tenu des circonstances de la cause, il n’apparaît pas opportun d’user de la faculté offerte par l’article 110 du code de procédure civile de suspendre la présente instance en raison du pourvoi en cassation contre l’arrêt que la société Oca Audit & Corporate Finance invoque à l’appui de ses prétentions.

Sur la recevabilité de l’appel de M. B, M^me Z et la société Galerie B

La société Oca Audit & Corporate Finance soulève l’irrecevabilité de l’appel interjeté solidairement par les consorts B, mais, ce faisant, la société Oca Audit & Corporate Finance confond, d’une part, la recevabilité de l’appel, et d’autre part, la recevabilité et le bien-fondé de prétentions des consorts B devant la cour et il convient d’appliquer plutôt l’article 546, alinéa 1^er, du code de procédure civile, qui prévoit que le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, ce dont justifient les consorts B dans la mesure où, ayant succombé en première instance, ils ont un intérêt personnel et direct à solliciter devant la cour une décision plus favorable à leur égard.

L’appel des consorts B est donc recevable.

Sur la recevabilité de la tierce opposition formée par la société Oca Audit & Corporate Finance contre l’ordonnance du 12 février 2013

Selon l’article 31 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention et l’article 583 ajoute qu’est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt.

L’ordonnance du 12 février 2012 a été rendue au visa des articles L 823-4 et R. 823-3 du code de commerce, le premier édictant que si l’assemblée ou l’organe compétent omet de désigner un commissaire aux comptes, tout membre de l’assemblée ou de l’organe compétent peut demander en justice la désignation d’un commissaire aux comptes, le représentant légal de la personne ou de l’entité dûment appelé'; le mandat ainsi conféré prend fin lorsqu’il a été pourvu par l’assemblée ou l’organe compétent à la nomination du ou des commissaires et le second précisant que’dans les cas prévu par l’article L. 823-4, le commissaire aux comptes est désigné par le président du tribunal de commerce, statuant en référé.

Cependant, la société Oca Audit & Corporate Finance prétend que sa tierce opposition est fondée sur le fait que, sous l’apparence d’un litige opposant deux administrateurs de la société Galerie B à celle-ci en raison de l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes titulaire, ces trois personnes se sont en réalité entendues pour obtenir en référé la désignation d’un tel commissaire aux comptes, en se gardant d’indiquer au président du tribunal de commerce que l’assemblée générale de la société Galerie B avait désigné la société Oca Audit & Corporate Finance pour exercer cette fonction et que le véritable objet de cette procédure était d’évincer cette dernière par une décision judiciaire obtenue à son insu, cette société estimant donc que les consorts B ont trompé le juge des référés en utilisant de manière artificieuse la procédure prévue aux articles L.823-4 et R. 823-3 du code de commerce.

Dès lors, et quelle que soit la pertinence de ces allégations de la société Oca Audit & Corporate Finance ' puisque, comme il a été dit plus haut, l’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action – elle justifie d’un intérêt à former tierce opposition contre une décision qui, de son point de vue, a méconnu sa désignation en qualité de commissaire aux comptes titulaire antérieurement au 12 février 2013, l’objet ainsi défini de la tierce opposition perdurant malgré les changements de commissaires aux comptes intervenus après le 12 février 2013, puisqu’aucune de ces modifications n’a rétabli la société Oca Audit & Corporate Finance dans les droits qu’elle revendique.

Sur le bien-fondé de l’appel interjeté par les consorts B

Le tribunal de commerce de Versailles avait été saisi au fond par les consorts B pour voir juger que le mandat de commissaire aux comptes suppléant de la société Oca Audit & Corporate Finance avait pris fin le 23 juin 2011, date d’expiration du mandat de son prédécesseur, en vertu des dispositions impératives et d’ordre public de l’article L. 823-3 du code de commerce et voir constater que cette société, dont le mandat était expiré depuis un an, n’avait pu succéder au commissaire aux comptes titulaire lorsqu’il a démissionné de son mandat à effet au 26 juin 2012 et pour qu’il soit donné acte à la société Galerie B de ce que son assemblée générale a régularisé la situation en procédant à la nomination de nouveaux commissaires aux comptes par décisions de l’assemblée générale des actionnaires.

Par jugement du 12 septembre 2014, le tribunal de commerce a fait droit à ces demandes, mais par arrêt du 24 novembre 2015, la cour d’appel de Versailles a infirmé les dispositions de ce jugement relatives au mandat de commissaire aux comptes et a constaté la validité de la désignation de la société Oca Audit & Corporate Finance en qualité de commissaire aux comptes titulaire de la société Galerie B à compter du 7 septembre 2012, avec effet jusqu’à l’exercice clos au 31 décembre 2017, constaté la nullité de la désignation d’un autre commissaire aux comptes titulaire et ordonné à la société Galerie B de confier à cette société une mission de régularisation de l’ensemble des délibérations des assemblées générales tenues depuis décembre 2012 et des comptes de 2012.

Cet arrêt fait certes l’objet d’un pourvoi en cassation, mais il a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée au principal, contrairement aux décisions provisoires du juge des référés, lequel ne peut donc méconnaître ce qu’a précédemment jugé la cour d’appel de Versailles dans une décision qui constitue la vérité judiciaire tant qu’elle n’aura pas été cassée.

Ainsi, la disposition de l’arrêt du 24 novembre 2015 disant que la société Oca Audit & Corporate Finance était commissaire aux comptes titulaire de la société Galerie B depuis le 7 septembre 2012 s’impose au juge des référés, si bien qu’il n’y a même pas lieu d’examiner l’argumentation que les consorts B développent au rebours de cette arrêt, quant à l’irrégularité du mandat de commissaire aux comptes titulaire détenu par la société Oca Audit & Corporate Finance, et il convient de confirmer l’ordonnance de référé du 5 juillet 2013 qui a constaté de la société Galerie B disposait d’un commissaire aux comptes titulaire le 12 février 2013.

Sur les autres demandes des parties

Il apparaît qu’en interjetant appel de l’ordonnance de référé du 5 juillet 2013, les consorts B n’ont fait qu’exercer la voie de recours prévue contre une décision statuant sur tierce opposition, sans que cela constitue un abus de leur droit d’agir en justice, de sorte que la demande en dommages-intérêts formée par la société Oca Audit & Corporate Finance pour procédure abusive ne saurait prospérer.

La demande en dommages-intérêts présentée par la société Oca Audit & Corporate Finance sera donc rejetée, comme le sera la demande d’amende civile au profit du Trésor public.

Pour leur part, les consorts B succombent en appel après avoir succombé en première instance, ce qui permet d’écarter d’emblée tout caractère abusif de la tierce opposition de la société Oca Audit & Corporate Finance'; il convient en conséquence de débouter les consorts B de leur demande en dommages-intérêts, de même que leur demande de prononcé d’une amende civile.

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, les consorts B seront condamnés aux dépens et devront verser à la société Oca Audit & Corporate Finance une somme en remboursement de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

DIT n’y avoir lieu d’écarter des débats les conclusions signifiées par M. B, M^me Z et la société Galerie B (les consorts B) le 20 janvier 2016';

DÉBOUTE les consorts B de leur demande de sursis à statuer';

DÉCLARE recevable l’appel interjeté par les consorts B contre l’ordonnance rendue le 5 juillet 2013 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris';

DÉCLARE recevables la tierce opposition et les demandes de la société Oca Audit & Corporate Finance et dit que celles-ci ne sont pas sans objet';

CONFIRME l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 5 juillet 2013';

DÉBOUTE la société Oca Audit & Corporate Finance et les consorts B de leurs demandes respectives en paiement de dommages-intérêts’et en condamnation d’une amende civile';

CONDAMNE les consorts B aux dépens';

LAISSE à leur charge leurs frais irrépétibles';

LES CONDAMNE SOLIDAIREMENT à payer à la société Oca Audit & Corporate Finance la somme de 20.000 euros en remboursement de ses frais non compris dans les dépens';

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,