RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 17 Février 2016

(n° , 08 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/06220

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Avril 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 11/04824

APPELANTE

SA Y I

N° SIRET : 444 470 850 00033

XXX

XXX

représentée par M^e Christophe PLAGNIOL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : NAN701

INTIMEE

Madame J F-G

née le XXX à XXX

XXX

XXX

comparante en personne

assistée de M^e Karine BELLONE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0089

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre

Madame Françoise AYMES-BELLADINA, conseiller

Madame Stéphanie ARNAUD, vice président placé faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 26 novembre 2015

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Caroline CHAKELIAN, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Antoinette COLAS, président de chambre et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu les conclusions de la société Y I dite Y et celles de Madame J F G visées et développées à l’audience du 5 janvier 2016.

EXPOSE DU LITIGE

Madame F G a été engagée le 30 juin 2007 par contrat à durée indéterminée du 16 février 2007 en qualité d’ingénieur financier par la société Y I, moyennant un salaire composé de part fixe, part variable, bonus et intéressement. Le dernier salaire mensuel brut était de 6.446,18 euros.

Par lettre remise en main propre le 3 août 2010, Madame F G a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement fixé au 13 août 2010 avec mise à pied à titre conservatoire, puis licenciée pour faute grave par lettre du 3 septembre 2010 pour des faits de comportement agressif et insultant vis-à-vis du supérieur hiérarchique et des dirigeants, dénonciations devant les clients et partenaires des manquements de collègues visant à créer une ambiance délétère au sein de l’équipe, fautes professionnelles soit une volonté constante de dénigrer et de nuire à la société, copie d’une disquette de travail emportée au domicile empêchant le suivi du dossier.

Contestant son licenciement, Madame F G a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 22 mars 2011, qui par jugement rendu le 4 avril 2013 a':

Dit que le licenciement de Madame F G est sans cause réelle et sérieuse,

Condamné la société Y I à lui payer les sommes suivantes':

6.446,18 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire,

644,62 euros à titre de congés payés afférents,

11.280,82 euros à titre d’indemnité de licenciement,

14.437,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

1.443,75 euros à titre de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu’au jour du paiement,

rappelé qu’en vertu de l’article R 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de plein droit à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculé sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, fixé à la somme de 4.812 euros,

Condamné la société Y à lui payer les sommes suivantes :

50.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

603,90 euros au titre du droit individuel à la formation,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu’au jour du paiement,

Ordonné la remise des documents sociaux conformes,

Condamné la société Y à lui payer la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage perçues par la salariée dans la limite de trois mois,

Débouté Madame F G du surplus de ses demandes,

Débouté la société Y de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la société Y aux dépens.

La société Y I a régulièrement interjeté appel le 25 juin 2013 et demande’de :

Infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer des sommes à la salariée,

Confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Dire que le licenciement pour faute grave est bien fondé,

Débouter Madame F G de ses demandes,

Condamner Madame F G au remboursement des sommes perçues dans le cadre de l’exécution provisoire, soit 29.546,91 euros,

Ordonner la mainlevée totale de l’opposition formée le 21 octobre 2013 par Madame F G sur le prix de vente du fonds de commerce d’ingénierie de patrimoine sis 27 due de XXX,

Condamner Madame F G à lui payer la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Madame F G a formé appel incident et demande de :

confirmer le jugement sur le licenciement, et les sommes allouées excepté le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

infirmer le jugement sur le surplus,

statuant à nouveau,

condamner la société Y à lui payer les sommes de :

315.499,70 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et y ajoutant :

12.892,36 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

458,57 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des règles relatives à la portabilité du régime de prévoyance conventionnel,

24.493,34 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

2.449,33 euros à titre de congés payés afférents,

38.677,08 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Prime d’intéressement au titre de l’exercice 2010 non chiffrée,

ordonner la remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision de l’attestation Pôle Emploi rectifiée,

ordonner le paiement des intérêts au taux légal,

condamner la société Y à lui payer une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

SUR CE,

Sur l’application de la convention collective

La convention collective détermine les règles applicables en droit du travail (contrat de travail, hygiène, congés, salaires, classification, licenciement…) dont relève une entreprise, en fonction de son secteur d’activité ; elle détaille notamment les obligations conventionnelles de l’employeur, qui peuvent différer du droit établi par le code du travail ; elle est conclue par les organisations syndicales représentatives des salariés et les organisations ou groupements d’employeurs ;

La société Y soutient qu’il n’y a plus de convention collective applicable au moment du licenciement de la salariée, car la convention collective de la Bourse a été régulièrement dénoncée en décembre 2008 et que la convention collective des marchés financiers réclamée par la salariée ne lui est pas applicable car son activité n’entre pas dans le champ d’application professionnel de la convention collective même si elle est adhérente d’une organisation patronale signataire de la convention collective ; l’activité principale est celle qui occupe le plus grand nombre de salarié, qui produit le chiffre d’affaires le plus élevé ; son activité est celle d’une entreprise d’investissement organisé en deux pôles « corporate » et «' salle de marchés » or c’est le pôle corporate qui est son activité principale en chiffre d’affaires et en effectif ; par ailleurs, que ce n’est pas parce que la question de l’application de cette convention collective n’a pas fait l’objet d’un débat pour d’autres salariés qui ont engagé une procédure prud’homale et pour lesquels elle aurait été appliquée, que cette situation peut accroitre l’idée que la convention collective des marchés financiers est applicable ; l’application volontaire d’une convention ou d’un accord collectif ne peut résulter que de la volonté claire et non équivoque de l’employeur’et non de jugements prud’homaux ; la convention collective des Marchés Financiers ne lui est pas applicable ;

Madame F G soutient que la convention collective de la Bourse a été applicable jusqu’au 30 juin 2010 et non jusqu’au 12 décembre 2008, date de la dénonciation par l’association française des marchés financiers (AMAFI) à laquelle adhère la société Y I, mais qui a survécu jusqu’au 30 juin 2010'en attendant qu’une nouvelle convention soit signée'; la convention collective des marchés financiers qui a remplacé celle de la Bourse a été signée le 11 juin 2010 avec une entrée en application au 1^er juillet 2010'; elle a été signée par l’AMAFI organisation syndicale patronale dont la société Y I est adhérente’et est donc applicable à la société et aux salariés ; la société l’a appliquée à d’autres salariés comme Madame X et Monsieur Z qui exercent les mêmes fonctions qu’elle ; l’activité principale de la société entre dans le champ d’application de la convention collective de la Bourse et de celle des marchés financiers puisqu’elle exerce des opérations de placement de valeurs mobilières pour ses sociétés clientes et fait du conseil en investissement ; la société Y se reconnaît sur internet comme une société de bourse ; la convention collective des Marchés Financiers lui est donc applicable ;

Il résulte du contrat de travail de Madame F G que l’article 3 dénommé « fonctions » indique qu’elle suivra les sociétés clientes d’Y I dans le cadre du montage de leur introduction en bourse, de l’animation de leur marché, de leurs opérations de financements, de rachat d’actions, d’OPA, de tous travaux de documentation d’introduction en bourse, d’opérations de financement par cotation directe, placement privé ou appel public à l’épargne, d’animation de marché secondaire, 'devra réaliser les dits dossiers selon les règles définies par les autorités de tutelle’devra assurer le cas échéant les relations avec les autorités de tutelle, Euronext et Autorité des marchés financiers… ;

Les mails produits par Madame F G n’évoquent que des dossiers d’introductions en Bourse, d’augmentation de capital, de souscriptions d’actions soit des dossiers intéressant les marchés financiers ; il en est de même pour l’avenant en date du 7 janvier 2008 au contrat de travail d’autres salariés où est indiqué le code APE 652 E et la convention collective nationale « brochure N° 3257 » qui est la convention collective nationale de la Bourse ainsi que celle des Marchés financiers ; il est aussi produit de façon anonymisée des bulletins de paie d’ingénieur financier de la société Y I en 2011 dans lesquels la convention collective indiquée est celle des marchés financiers ;

La convention collective applicable dans une entreprise est déterminée par le code APE (ou code Naf) qui lui est rattaché ; quand une entreprise entre dans le champ d’application d’une convention, elle est tenue d’appliquer le texte : obligatoirement si la convention a été étendue par arrêté du ministère chargé du travail, publié au Journal officiel, seulement si elle adhère à l’organisation patronale signataire, en l’absence d’arrêté d’extension national ; mais le code APE n’est qu’un élément indicatif car c’est l’activité effective et principale exercée par l’entreprise qui demeure le véritable critère d’application de la convention collective ;

Or la société Y conteste que l’activité principale soit celle des opérations de bourse mais soutient que c’est l’activité corporate qui est majoritaire en personnel et en chiffre d’affaires ; l’activité corporate vise à suivre la création des sociétés, groupes, fonds d’investissement jusqu’à leur extinction en passant par toutes les opérations liées à la vie des sociétés, et surtout sur les opérations dites de « haut de bilan » (augmentation ou réduction de capital, acquisition, cessions, fusion, scission, offres publiques d’achat, restructurations, prise de participations, etc.) ;

Généralement les activités corporate (entreprises, investisseurs, I d’entreprise) et marchés financiers sont scindées en entités distinctes, ce qui n’est pas le cas de la société Y I'; Y se présente comme un groupe composé de trois métiers : Y I (société de bourse dédiée aux petites et moyennes entreprises), Y E (E de portefeuilles) et Y C (courtier en C) ;

Il résulte des documents produits que l’objet social de la société Y I est la réalisation de financement de haut et bas bilan des petites et moyennes entreprises, ainsi que des opérations financières, telles que l’introduction en bourse, la transmission ou la cession de capital et plus généralement toutes opérations d’ingénierie patrimoniales ; le projet de convention de conseil que la société produit indique que Y I est une entreprise d’investissement qui est particulièrement engagée dans l’accompagnement d’entreprises françaises de taille moyenne, dans le placement de leurs titres sur les marchés financiers (notamment sur le « Marché libre ») ; enfin la société produit une présentation du groupe Y d’avril 2012 soit un tableau établi par elle évoquant la répartition du PNB de 2009 à 2012 afin de démontrer que l’activité salle de marché (courtage et contrats d’animation) est moindre que l’activité corporate (campagne ISF et autres opérations financières) ;

Toutefois, outre que la rubrique « autres opérations financières » n’est pas détaillée, l’activité de la salariée, l’assujettissement de la société Y I à la convention collective nationale de la Bourse lors de l’engagement de la salariée en 2007 et qui a été remplacée en 2010 par la convention collective des marchés financiers, son adhésion à l’AMAFI, organisation syndicale patronale signataire des conventions litigieuses, l’application de la convention collective de la Bourse ou des Marchés Financiers à des salariés occupant les mêmes postes que celui de Madame F G, les documents et mails échangés qui révèlent une activité tournée vers les marchés financiers, l’absence de document probant par la société établissant la répartition de ses activités en corporate et salle de marché alors que sa dimension et son activité lui permettait de le faire notamment par la production de documents comptables et l’absence de toute pièce sur l’affectation des salariés sur l’une ou l’autre activité justifient que la convention collective des Marchés Financiers soit reconnue applicable à la suite de la convention collective de la Bourse ; le jugement sera infirmé sur ce point ;

Madame F G soutient qu’en n’appliquant pas la convention collective, l’employeur l’a privée de garanties de fond affectant la procédure et donc le bien fondé de la rupture ainsi que des indemnités de rupture conventionnelles ;

Sur le licenciement

Madame F G soutient à titre principal que le non respect des garanties de fond applicables à la rupture vicie le licenciement qui est dès lors sans cause réelle et sérieuse, et à titre subsidiaire, que la confirmation du jugement qui a considéré que le licenciement n’avait aucun caractère réel et sérieux s’impose ;

L’article 60 de la convention collective applicable à la procédure de licenciement prévoit une procédure particulière et notamment la possibilité de saisine de la commission paritaire dans les 15 jours suivant la notification du licenciement pour faute grave ou lourde par le salarié ; pour ce faire le salarié doit donc être informé par l’employeur sur ses droits ;

Il n’est pas contesté que l’employeur qui ne reconnait pas comme applicable cette convention collective n’a pas respecté cette obligation d’information des droits du salarié et que ce faisant le licenciement prononcé sans que le salarié ait été avisé qu’il pouvait saisir cet organisme ne peut avoir de cause réelle et sérieuse, faute d’avoir respecté une garantie de fond ;

Au surplus, les premiers juges qui ont analysé les cinq griefs évoqués par l’employeur ayant trait au comportement agressif et insultant de la salariée vis-à-vis du supérieur hiérarchique et des dirigeants, à la prise à témoins de clients et partenaires sur les manquements de ses collègues visant à créer une ambiance délétère au sein de l’équipe, à la dénonciation répétée aux dirigeants des manquements de ses collègues, à des fautes professionnelles motivées par la volonté de dénigrer et de nuire à la société, à la copie d’une disquette de travail emportée au domicile empêchant le suivi et la E du dossier, ont parfaitement retenu qu’ils n’étaient pas sérieux pour justifier un licenciement, s’agissant de termes employés couramment dans des mails par tous les acteurs de la hiérarchie y compris des dirigeants transcrivant par écrit un langage parlé et par l’absence d’éléments probants sur les autres griefs reprochés.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement ne repose sur aucun grief réel et sérieux.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le licenciement étant jugé sans cause réelle et sérieuse, il y aura donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à Madame F G les sommes de : 6.446,18 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire, 644,62 euros à titre de congés payés afférents, 11.280,82 euros à titre d’indemnité de licenciement, 14.437,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 1.443,75 euros à titre de congés payés afférents, ces sommes n’étant pas discutées en leur montant ;

Concernant les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les premiers juges ont alloué à la salariée une somme de 50.500 euros alors qu’elle avait sollicité en première instance une somme de 77.354,12 euros et demande devant la cour d’appel une somme de 315.499,70 euros ;

Le préjudice subi du fait du licenciement doit s’apprécier au regard de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, mais aussi de sa situation personnelle et professionnelle postérieure audit licenciement, et dûment justifiée ;

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération qui était versée à la salariée (6.446,18 euros), de son âge (35 ans) et de son ancienneté (3 ans) et de sa capacité à trouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, ainsi que cela résulte des pièces et explications fournies qui démontrent les difficultés de la salariée à retrouver un emploi, la cour convient de lui allouer une somme de 77.354,12 euros ;

Madame F G sera déboutée de sa demande à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire, les circonstances du licenciement ayant déjà été indemnisées et aucun préjudice distinct n’étant établi ;

Concernant le DIF, c’est à juste titre que les premiers juges ont condamné l’employeur à lui verser une somme de 603,90 euros, la société n’ayant pas informé la salariée de l’organisme partiaire collecteur malgré l’obligation qui pèse sur elle et ce malgré un courrier de rappel de Madame F G du 22 juillet 2011';

Concernant la portabilité du régime de prévoyance conventionnel, la demande de Madame F G sera accueillie car elle résulte de l’application de l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail et de la convention collective des marchés financiers qui organise un régime de prévoyance et de frais de santé obligatoire pour toutes les entreprises relevant de cette convention ; qu’elle a dû s’affilier personnellement à une mutuelle en février 2011'; qu’il lui sera allouée une somme de 458,57 euros ;

Concernant les heures supplémentaires, Madame F G soutient que son contrat de travail prévoyait un horaire hebdomadaire de 35 heures, mais que ceci n’a jamais correspondu à la réalité car elle faisait régulièrement des heures supplémentaires et travaillait le week-end sans jamais être rémunérée ; qu’au sein de la société Y l’horaire habituel était de 39 heures ce qui est démontré par des documents concernant d’autres salariés, de sorte que ceux qui étaient embauchés pour 35 heures travaillaient au même rythme que les autres ; qu’elle a donc fait systématiquement 4 heures de plus par semaine ; elle réclame une somme de 24.493,34 euros ; l’employeur s’oppose à cette demande et soutient que la production d’un avenant d’un salarié pour lequel l’horaire contractuellement prévu était de 39 heures ne saurait établir un horaire habituel de tous les salariés à 39 heures et que les quelques mail envoyés un week-end ou un jour férié ne démontrent nullement qu’elle a accompli des heures supplémentaires, heures supplémentaires que la hiérarchie n’a jamais demandé d’effectuer et n’a jamais accepté de façon implicite ;

Mais il résulte du contrat de travail de Madame F G en son article 5 « durée du travail » que « la durée mensuelle de travail de Mademoiselle J F G est sous réserve de l’accomplissement d’heures complémentaires, conforme à la réglementation en vigueur » ; qu’ainsi la société a prévu la possibilité d’effectuer des heures supplémentaires ; qu’il résulte des documents produits que des salariés étaient embauchés pour 39 heures en 2008 et d’autres pour 35 heures et que dans ces conditions, l’impossibilité de respecter la durée de 35 heures pour des emplois identiques ne peut être sérieusement contestée ; qu’au surplus des mails échangés durant les week end et jours fériés démontrent que non seulement la salariée travaillaient réellement mais que son employeur en était informé (mails à Cédric Pouzet et A de Vogué) ; que toutefois, le calcul proposé par Madame F G est uniforme ; qu’au vu des éléments produits, il y a lieu d’accorder à la salariée une somme de 15.828, 35 euros outre une somme de 1.582,83 euros à titre de congés payés afférents ;

Concernant l’indemnité pour travail dissimulé, Madame F G sera déboutée de cette demande faute d’établir le caractère intentionnel de l’employeur de ne pas payer des heures supplémentaires alors qu’aucune réclamation n’a été formée antérieurement par la salariée ;

Concernant la prime d’intéressement au titre de l’exercice 2010, le jugement qui a dit que la demande de la salariée n’étant pas chiffrée ne pouvait être retenue sera confirmé car la situation est identique devant la cour ; en outre la société Y verse une attestation qui précise qu’aucun intéressement n’a été versé au titre de l’année 2010 compte tenu des résultats négatifs ;

La société Y I sera déboutée de sa demande formée au titre du remboursement des sommes perçues dans le cadre de l’exécution provisoire, soit 29.546,91 euros ainsi que de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Elle sera accueillie en sa demande de mainlevée de l’opposition formée le 21 octobre 2013 par Madame F G sur le prix de vente du fonds de commerce d’ingénierie de patrimoine sis XXX, après paiement des sommes allouées par la Cour à la salariée ;

Succombant partiellement en son appel, la société Y supportera les dépens ; il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame F G les frais irrépétibles qu’elle a dû supporter pour se défendre en cause d’appel ; il lui sera alloué une somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirmant partiellement le jugement en ce qu’il a :

Dit que le licenciement de Madame J F G est sans cause réelle et sérieuse,

Condamné la SA Y I à lui payer les sommes suivantes :

—  6.446,18 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire,

—  644,62 euros à titre de congés payés afférents,

—  11.280,82 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  14.437,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.443,75 euros à titre de congés payés afférents,

—  603,90 euros au titre du droit individuel à la formation,

—  500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SA Y I à lui payer les sommes suivantes :

—  77.354,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  458,57 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des règles relatives à la portabilité du régime de prévoyance conventionnel,

—  15.828, 35 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  1.582,83 euros à titre de congés payés afférents,

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne la remise de l’attestation Pôle emploi rectifiée et conforme à la décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard un mois après la notification de l’arrêt,

Ordonne la mainlevée de l’opposition formée le 21 octobre 2013 par Madame F G sur le prix de vente du fonds de commerce d’ingénierie de patrimoine sis XXX, après paiement des sommes allouées par la Cour à la salariée,

Ordonne le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage perçues par la salariée dans la limite de trois mois,

Rejette toute autre demande formulée par les parties,

Condamne la SA Y I aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT