COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 11 SEPTEMBRE 2012

N°2012/

MV/FP-D

Rôle N° 10/19600

C Z

C/

SAS TELSAM S.A.S.

Grosse délivrée le :

à :

M^e Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

M^e Patrick BERARD, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 30 Juillet 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/1248.

APPELANT

Monsieur C Z, demeurant XXX

représenté par M^e Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS TELSAM S.A.S., demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Patrick BERARD, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 06 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller

Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2012

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2012

Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur C Z et M. X ont racheté la SAS TELSAM dont ils sont associés à hauteur de 20 % chacun avec trois autres personnes.

M. C Z a été engagé le 1^er février 2002 par la SAS TELSAM en qualité de Directeur Général Adjoint statut cadre moyennant la rémunération mensuelle brute à compter de l’année 2005 de 6 053,33 €.

Par courrier du 20 juillet 2003 M. X, Président de la société, lui confirmait son poste de Directeur Général Adjoint et « afin de formaliser de manière précise votre niveau de délégation » lui transmettait « votre descriptif de fonctions » à savoir : avenant du 20 juillet 2003 dans lequel il est indiqué sous le titre:

« Directeur des opérations – Administratif et financier » :

Directeur général Adjoint dépendant directement du Président et chargé des fonctions de direction des ressources humaines, administratives et financières ainsi que de la supervision des opérations.

Votre rôle sera de seconder le Président dans l’exécution de ses fonctions sans en avoir la délégation au niveau décisionnel.

Vous recevrez vos instructions directement du Président et lui rendrez compte directement des résultats obtenus auprès des collaborateurs de l’entreprise notamment en matière de politique sociale.

Vous animez le réseau commercial et soumettrez vos stratégies au Président qui les validera.

Vous aurez la responsabilité de la gestion administrative et financière de l’entreprise et soumettrez toute décision d’engagement de dépenses au Président de l’entreprise. »

Par courrier du 20 décembre 2007 M. X adressait à M. Z le courrier suivant :

« Cher C,

La dernière réunion de travail avec les associés nous a conduit à examiner la situation financière de la société. Il en résulte que:

— la trésorerie est dans une situation grave

— l’année 2007 génère une perte de 100 000 €

— le prévisionnel permet à peine d’espérer un retour du CA au niveau de 2006.

Face à cette situation de crise, et au regard des pouvoirs donnés par les actionnaires pour redresser la situation, j’ai pris la décision de baisser nos deux salaires pour 2008 de 2000 € brut.

Cette décision qui préserve nos emplois et ceux des autres salariés permettra ainsi de réaliser une économie de 67200 €.

A compter du 1 er janvier 2008, je te prie de bien vouloir noter cette modification touchant à ton salaire.

Tu peux bien évidemment refuser, mais je serais obligé d’en tirer certaine conséquence.

Tous les avantages en nature sont bien évidemment maintenus.

Au-delà de l’économie réalisée, cette décision aura également un impact positif sur les salariés et leur motivation.

Dans l’attente de ta réponse, je te prie de recevoir mes sincères salutations. »

Le 15 avril 2008 Monsieur Z était convoqué à un entretien préalable fixé au 23 avril 2008 au cours duquel lui était remis la convention de reclassement personnalisé qu’il acceptait le 7 mai 2008.

Le 19 mai 2008 il recevait le courrier suivant :

« Je fais suite à l’entretien que nous avons eu le 23 Avril 2008 à 9 heures…

Je vous ai fait part à cette occasion, des motifs qui m’avaient conduit à vous indiquer que j’envisageais de procéder à votre licenciement pour motif économique.

Je vous ai remis à cette occasion la documentation d’information sur la convention de reclassement personnalisée.

Le 7 mai 2008, vous m’avez fait parvenir le bulletin d’acceptation de cette convention.

Le contrat est donc rompu d’un commun accord depuis le 8 mai 2008.

Je vous indique avoir déposé votre dossier complet de demande d’allocations auprès des ASSEDIC le jeudi 15 mai 2008.

L’attestation ASSEDIC établie par le cabinet ERNST & Y Y était jointe et prenait en considération votre nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation.

La présente également pour vous indiquer, conformément à la loi, que vous bénéficiez d’une priorité de réembauchage à compter du 8 mai 2008 et ce pour une période d’un an .

La loi me fait également l’obligation de vous indiquer que vous disposez d’un délai de douze mois à compter de la présente notification pour contester la régularité ou la validité de votre licenciement.

Je vous indique également avoir demandé au cabinet ERNST & Y d’établir, pour la fin du mois de mai, votre bulletin de paie et votre solde de tout compte.

Trois grands postes y sont traités et notamment l’indemnité de préavis, l’indemnité de congés payés et votre indemnité de rupture.

Je vous indique que les bases de référence ont été pour ces trois postes la moyenne des douze derniers mois de salaire et que j’ai arbitré en votre faveur les modalités de calcul de ces postes.

Le 31 mai vous sera donc adressé un bulletin de paie reprenant ces sommes pour un montant global net à payer de 44.988,64 €.

Bien évidemment, vous n’ignorez pas les difficultés de trésorerie de l’entreprise.

A ce titre, je vous serai infiniment reconnaissant de bien vouloir m’indiquer, par retour, que vous accepteriez le règlement échelonné sur quatre mois de cette somme .

Je reste à votre entière disposition pour tous renseignements.

Je vous précise en outre que durant les quatre prochains mois, de manière à faciliter votre recherche d’emploi, vous pourrez conserver l’usage du véhicule, du téléphone et de l’ordinateur portable.

Bien évidemment, je vous indique que je suis à votre disposition pour envisager les modalités du rachat par vos soins du véhicule, si ce dernier vous agrée… »

Estimant avoir été abusivement licencié et sollicitant notamment un rappel de salaire et une indemnité de non-concurrence Monsieur Z a le 2 octobre 2008 saisi le Conseil de Prud’hommes de NICE, lequel, par jugement du 30 juillet 2009, a constaté que la rupture du contrat de travail liant M. C Z à la société TELSAM relevait d’une rupture négociée dans le cadre d’une convention de reclassement personnalisé dûment acceptée par le demandeur, disait que la clause de non-concurrence n’avait pas été mise en exécution par le défendeur, constatait le caractère d’actionnaire significatif de Monsieur Z dans la société TELSAM, déboutait les parties de toutes leurs demandes tant principales que reconventionnelles et partageait les dépens par moitié.

Ayant le 21 septembre 2009 régulièrement relevé appel de cette décision Monsieur Z conclut à son infirmation et sollicite la condamnation de la société TELSAM à lui verser les sommes de :

11 567,09 € à titre de rappel de salaire,

1156,70 € au titre des congés payés y afférents,

8213,32 € au titre du solde de l’indemnité de préavis,

821,33 € au titre des congés payés y afférents,

1069,45 € au titre du solde de l’indemnité de licenciement,

6554,86 € au titre du solde de l’indemnité compensatrice de congés payés,

43583.97 € au titre de l’indemnité conventionnelle de non-concurrence,

144 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

ainsi qu’à lui remettre sous astreinte de 100 € par jour de retard le certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi et les bulletins de salaire rectifiés.

Il demande de dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice et sollicite enfin la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS TELSAM, demande à la Cour, au visa des articles L 1221-1, L 1222-6, L1233-2, L 1233-15. L 1233-65. L 1233-67 et L 1234. 9 du code du travail et de l’article 29 de la Convention Collective Nationale des Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie et de l’article 15 des statuts de la société de confirmer le jugement déféré et de débouter en conséquence Monsieur Z de l’ensemble de ses demandes.

Elle sollicite en outre la condamnation de ce dernier à lui verser la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du Conseil de Prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

Sur ce,

Sur la demande en rappel de salaire,

Attendu qu’ aux termes de l’article L. 1222. 6 du code du travail :

« lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233. 3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.

La lettre de notification informe le salarié qu’il dispose d’un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus.

A défaut de réponse dans le délai d’un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée» ;

Attendu que s’il est exact en l’espèce que la lettre du 20 décembre 2007 ne fait pas mention du délai d’un mois permettant à M. Z de prendre parti sur la modification proposée il apparaît toutefois que cette modification ne devait intervenir qu'« à compter du 1^er janvier 2008 » donc sur le salaire payable le 31 janvier 2008 alors qu’en réalité M. Z a de sa propre initiative anticipé cette diminution puisqu’il a dès le 24 décembre 2007 demandé au service comptable de la société de lui « renvoyer » sa fiche de salaire ainsi que celle de M. X « modifiées comme suit : salaire mensuel brut : 4000 € au lieu de 6 000 €… » , prenant en conséquence l’initiative d’appliquer la baisse sur le salaire payable le 31 décembre 2007, ce qui ne lui était nullement imposé, manifestant ainsi une volonté claire et non équivoque d’adhérer à la baisse de salaire sollicitée et ce d’autant qu’en sa qualité de Directeur Adjoint de la société, responsable de la gestion administrative et financière, actionnaire comme M. X à 20 % de cette dernière et participant en raison de son double statut de salarié /actionnaire « systématiquement au comité de Direction Générale de l’entreprise » cette baisse de salaire était a priori destinée à avoir un impact financier positif sur la société dont il est actionnaire et recueillait nécessairement son approbation ;

Attendu d’ailleurs que dans un mail que M. Z adressait à M. X le 10 février 2008 et indépendamment du fait qu’il donne une indication erronée sur la date à laquelle la baisse de salaire demandée devait être appliquée (janvier 2008 et non décembre 2007 comme il l’indique), il confirme son acceptation (« je souhaitais revenir sur la baisse de salaire que tu m’as demandée depuis le mois de décembre 2007. En effet tu m’as demandé de faire diminuer de manière provisoire mon salaire au mois de décembre 2007, chose que j’ai fait exécuter par le comptable, au regard des difficultés que nous rencontrons… ») peu important qu’il s’inquiète sur l’aspect provisoire ou non de cette mesure ou qu’il commette une nouvelle erreur en indiquant qu’en janvier son salaire « a encore été diminué de près de 30 % », ce qui est inexact puisque la baisse est identique en décembre 2007 et janvier 2008 ainsi que les mois suivants et qu’aucune nouvelle diminution n’apparaît sur les bulletins de salaire ;

Attendu que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et il apparaît en l’espèce que tant les fonctions de M. Z, que le fait qu’il soit associé de la société, que le fait qu’il ait de lui-même appliqué avant la date sollicitée la baisse de son salaire ainsi que de celui de M. X démontre qu’il a accepté clairement cette modification et ne peut dès lors la contester après-coup et ce d’autant que dans le mail qu’il adressait le 24 décembre 2007 au service comptable il précisait : « ce nouveau salaire pour M. X et moi-même sera maintenu à ce niveau jusqu’à nouvelles instructions » ;

Attendu que c’est en conséquence à juste titre que M. Z a été débouté de sa demande en rappel de salaire et des congés payés y afférents ;

Sur la rupture,

Attendu qu’aux termes de l’article L1233-65 du code du travail :

« Dans les entreprises non soumises à l’obligation de proposer le congé de reclassement prévu à l’Article L1233 71, l’employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique une convention de reclassement personnalisé.

Cette convention lui permet de bénéficier, après la rupture de son contrat de travail, d’actions de soutien psychologique, d’orientation, d’accompagnement, d’évaluation des compétences professionnelles et de formation destinées à favoriser son reclassement »,

et de l’article L. 1233. 67 du même code :

« Si le salarié accepte la convention de reclassement personnalisé, le contrat de travail est réputé rompu du commun accord des parties.

Cette rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité de préavis, ouvre droit à l’indemnité de licenciement prévue à l’Article L1234 9 ainsi que, le cas échéant, au solde de ce qu’aurait été l’indemnité de préavis si elle avait correspondu à une durée supérieure à deux mois.

Le salarié, dont la durée légale du préavis est inférieure à deux mois, perçoit dès la rupture du contrat de travail une somme d’un montant équivalent à l’indemnité de préavis qu’il aurait perçue en cas de refus.

Les régimes social et fiscal applicables à ces sommes sont ceux applicables au préavis.

Pendant l’exécution de la convention de reclassement personnalisé, le salarié est placé sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle » ;

Attendu qu’il résulte de ces textes que la proposition de convention de reclassement personnalisé n’est pas un mode autonome de rupture du contrat de travail mais une simple modalité du licenciement économique permettant au salarié concerné de bénéficier d’un meilleur reclassement et implique l’existence d’un motif économique de licenciement autorisant le salarié, nonobstant son acceptation de la convention de reclassement personnalisé, à contester la cause de son licenciement de la même façon qu’il pourrait le faire dans l’hypothèse d’une non acceptation de ladite convention ;

Attendu que M. Z est dès lors en droit de contester le caractère réel et sérieux du motif économique de la rupture ;

Attendu en effet qu’en cas d’acceptation d’une convention de reclassement personnalisé, tel que c’est le cas en l’espèce, l’énonciation du motif économique doit apparaître dans un document écrit adressé au salarié et il apparaît en l’espèce que , contrairement à ce que soutient la SAS TELSAM, ne répond pas à l’exigence d’énonciation du motif économique la seule référence dans la lettre de convocation à l’entretien préalable de ce qu’un licenciement « pour motif économique » est envisagé ;

Attendu en effet qu’aux termes de l’article 1233.2 du code du travail :

« tout licenciement pour motif économique est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre.

Il est justifié par une cause réelle et sérieuse »

et de l’article L. 1233. 3 alinéa 1^er L. 321.1 du même code :

« constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ,

et il ne peut être contesté en l’espèce que ni la convocation à l’entretien préalable ni le document de présentation de la convention de reclassement personnalisé ne répondent à cette exigence de motivation de sorte que quand bien même de par ses fonctions M. Z ne pouvait-il méconnaître les difficultés financières de la société il n’en demeure pas moins qu’il a été tenu dans l’ignorance des motifs réels de son licenciement – puisque les difficultés financières en toute hypothèse n’induisent pas forcément un licenciement pour motif économique – dans l’ignorance des motifs de la suppression de son poste et n’a par ailleurs bénéficié d’aucune proposition de reclassement alors que la recherche d’un reclassement est une obligation qui conditionne elle aussi la légitimité du licenciement pour motif économique de sorte que tant pour l’absence de motif avéré que pour absence de toute recherche de reclassement il y a lieu de dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que M. Z ayant perçu au titre du préavis de six mois la somme de 20 653,67 € versée par la société et celle de 14 499,05 € versée par les ASSEDIC, il a été rempli de ses droits à ce titre et doit être débouté du solde qu’il sollicite ;

Attendu par ailleurs que la demande en rappel de salaire ayant été rejetée M. Z doit être débouté de la demande de solde d’indemnité de licenciement qu’il sollicite sur la base d’un salaire constant de 6 053,33 € au lieu de 4000 € tels que résultant de la diminution acceptée ;

Attendu que M. Z ayant été payé sur son bulletin de salaire du mois de mai 2008 de la somme de 16 495,93 € correspondant à 83 jours de congés payés il doit être débouté du reliquat qu’il sollicite sur la base d’un salaire mensuel de 6 053,33 € ;

Attendu qu’eu égard à l’âge de M. Z lors de la rupture, 53 ans, à son ancienneté, 6 ans, compte tenu qu’il a été indemnisé par Pôle Emploi et justifie de multiples mais vaines recherches d’emploi avec toutefois des exigences de salaire (6 000 € bruts) et de mobilité géographique (30 kms) qui ne sont pas de nature à favoriser une réembauche il y a lieu sur le fondement de l’article L. 1235. 5 du code du travail de fixer à 25 000 € le montant des dommages et intérêts devant lui être alloués ;

Sur la clause de non-concurrence,

Attendu que le contrat de travail de M. Z comportait la clause suivante :

«  En cas de cessation du contrat de travail pour une raison quelconque, vous vous interdisez à dater de cette cessation d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou de vous intéresser directement ou indirectement sous quelque forme ou à quelque titre ou en quelque capacité que ce soit à toute activité de services ou maintenance aux opérateurs télécom ou considérés comme tel.

Les activités ci-dessus qui vous sont interdites ne pourront être exercées sur l’UNION EUROPEENE, la France, MONACO et SUISSE.

La durée de cette interdiction de concurrence sera d’une année.

En contrepartie de cette clause, vous percevrez 50% de la moyenne mensuelle des appointements fixes des trois derniers mois civils de présence dans l’entreprise.

Cette indemnisation sera versée à l’issue de chaque trimestre échu sur justificatif fourni (à savoir contrat de travail, bulletin de salaire ou attestation Assedic … )

Notre entreprise pourra toutefois vous décharger de cette obligation à la condition de vous en informer dans les deux semaines de la notification de la rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la partie qui en prenne l’initiative.

La présente clause de non concurrence s’appliquera à toute rupture du contrat de travail intervenue dès la date de début d’activité visée au chapitre « engagement »ci-dessus.

En cas de violation de la présente clause de non concurrence de votre part, vous serez redevable envers notre entreprise d’une pénalité fixée forfaitairement à six mois de votre dernière rémunération mensuelle.

Cette somme sera due à chaque infraction constatée sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité interdite.

L’attribution de cette somme à notre entreprise ne nous enlèvera pas le droit de faire ordonner sous astreinte la cessation de la concurrence faite en violation des dispositions ci-dessus » ;

Attendu que M. Z n’a pas été libéré de cette clause qui lui interdit toute activité concurrente notamment sur l’ensemble de la France et sur l’union européenne et donc par là même une interdiction beaucoup plus étendue que l’exclusion imprécise visée par les statuts de la société concernant tout actionnaire qui exercerait « une activité concurrente de celle de la société » de sorte que la SAS TELSAM ne peut justifier son absence de paiement de la clause de non-concurrence au motif que M. Z était en toute hypothèse soumis en sa qualité d’actionnaire à une obligation de non-concurrence et ce d’autant que si les statuts et le contrat avaient le même but il n’était nul besoin dans ce dernier d’apporter des précisions géographiques et financières aussi détaillées ;

Attendu par ailleurs que si le non-paiement par la société TELSAM de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence aurait effectivement pu permettre à M.. Z de ne pas la respecter cela ne dispense pas pour autant la société TELSAM de s’acquitter de cette contrepartie à partir du moment où précisément M. Z démontre avoir respecté cette clause ;

Attendu que M. Z démontre qu’aucune de ses recherches d’emploi ne concerne une société concurrente de sorte qu’ayant respecté l’interdiction la contrepartie financière est due ;

Attendu par ailleurs que le contrat de travail ne pouvant contenir des dispositions moins favorables que celles de la convention collective applicable et cette dernière prévoyant qu’en cas de licenciement non provoqué par une faute grave l’indemnité mensuelle « est portée à six dizièmes » de la moyenne mensuelle des appointements tant que l’ingénieur ou cadre n’a pas retrouvé un nouvel emploi, il y a lieu de fixer sur la base d’un salaire brut de 4000 € mensuels la clause de non-concurrence à :

4000 € x 6/10 = 2400 € x 12 mois = 28 800 € ;

Attendu que la SAS TELSAM devra délivrer à M. Z des documents sociaux rectifiés conformément au présent arrêt, la nécessité du prononcé d’une astreinte n’étant toutefois pas rapportée ;

Attendu qu’il y a lieu de condamner la SAS TELSAM à verser à M. Z la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. Z de sa demande en rappel de salaire et des congés payés y afférents, de sa demande de solde d’indemnité de préavis et des congés payés y afférents, de solde d’indemnité de licenciement et de solde d’indemnité compensatrice de congés payés,

Réforme pour le surplus,

Dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS TELSAM à lui verser les sommes de :

25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

28 800 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

ainsi qu’à lui délivrer des documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt,

Rejette toute demande plus ample ou contraire,

Condamne la SAS TELSAM aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à verser à M. Z la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT