Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 28 JUIN 2016

(n° 91, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2012/12015

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 juin 2012

rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 09/02622

APPELANT :

— M. B Y

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

XXX

Représenté par :

— La SELARL 2H Avocats,

avocat au barreau de PARIS,

toque : L0056

XXX

— Maître Véronique LARTIGUE,

avocat au barreau de PARIS,

toque : R005

XXX – ASSOCIES,

XXX

et

INTIMÉE :

— La société BNP PARIBAS, S.A.,

Ci-après dénommée 'BNPP’ ou la 'Banque',

Prise en la personne de son représentant légal

Dont le siège social est : XXX

Représentée par :

— Maître E GUIZARD,

avocat au barreau de PARIS,

toque : L0020

XXX

— Maître Jean-Christophe de TOCQUEVILLE,

avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX – XXX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 avril 2016, en audience publique, l’avocat de l’appelant et l’avocat de l’intimée ne s’y étant pas opposés, devant M^me Laurence FAIVRE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— M^me D E- AMSELLEM, présidente

— M^me F G, conseillère

— M^me Laurence FAIVRE, conseillère

GREFFIER, lors des débats : M. J K-L

ARRÊT :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me D E- AMSELLEM, présidente et par M. J K-L, greffier.

* * * * * * * *

Faits et procédure

Le 24 juin 2008, monsieur Y a donné l’ordre à la société Banque BNP Paribas (ci-après la banque BNPP) d’acheter des actions de la société X :

— le 13 avril 2006 pour un montant de 1 092 080 dollars US ;

— le 6 novembre 2008 pour un montant de 1 899 98,84 euros.

la banque BNPP a exécuté ces ordres d’achat respectivement le 13 avril 2006 et le 17 novembre 2008, via sa filiale la société BPSS.

La société X est une société d’investissement à capital variable (Sicav) de droit luxembourgeois, relevant de la catégorie des OPCVM coordonnés. Elle a été agréée en mars 2004 par le régulateur luxembourgeois, la Commission de Surveillance du Secteur Financier, et a obtenu de l’AMF, en mars 2005, l’autorisation d’être commercialisée en France. A l’époque à laquelle monsieur Y a donné l’ordre de souscription, elle avait pour gestionnaire et dépositaire des sociétés du groupe UBS.

Le 11 décembre 2008, les médias ont révélé l’arrestation aux États-Unis de M. Z A, suspecté de s’être livré à une fraude de grande ampleur, de type « pyramide de Ponzi », notamment à travers sa société Z L. A Investment Securities Investment (BLMIS).

Par communiqué du 15 décembre 2008, la Sicav X a fait savoir à ses actionnaires que ses avoirs américains étaient détenus par la société BLMIS de M. Z A, et qu’elle décidait de suspendre l’émission et le rachat de ses parts.

Interrogée par le conseil de monsieur Y, la société UBS Global Asset Management lui a répondu, par courrier du 17 décembre 2008, que ceux-ci n’étaient pas enregistrés nominativement dans le registre des actionnaires de la Sicav X et a, en conséquence, suggéré qu’ils prennent contact avec l’intermédiaire ayant souscrit les actions pour son compte.

Le 3 février 2009, la Commission de Surveillance du Secteur Financier a retiré la

Sicav X de la liste officielle des organismes de placement collectif. Par jugement du 2 avril 2009, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a prononcé la dissolution et la liquidation de la Sicav X et a nommé deux liquidateurs.

Par acte du 16 janvier 2009, monsieur Y a assigné en référé la banque BNPP aux fins d’obtenir communication de la documentation contractuelle correspondant aux ordres d’achat qu’elle avait reçus et à la souscription des actions de la Sicav X. Par ordonnance du 20 février 2009, le juge des référés a constaté que la question de la qualification et des modalités des souscriptions litigieuses relevait du fond et a dit n’y avoir lieu à référé.

Par acte du 30 janvier 2009, monsieur Y a assigné au fond devant le tribunal de grande instance de Paris la banque BNPP, la Sicav X ainsi que la société UBS AG, aux fins d’obtenir la restitution des fonds qui avaient été confiés pour la souscription ou, subsidiairement, que la banque soit condamnée à des dommages et intérêts d’un montant équivalent.

Le juge de la mise en état a, par ordonnance du 18 mai 2010, donné acte à monsieur Y de son désistement de l’instance formée contre la société X et ses liquidateurs et contre la société UBS.

Par jugement du 12 juin 2012, le tribunal de grande instance de Paris a :

— rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société BNPP ;

— débouté monsieur Y de l’intégralité de ses demandes ;

— condamné monsieur Y à payer à la société BNPP la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu l’appel formé contre ce jugement par monsieur Y le 28 juin 2012 ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 25 mars 2016 par lesquelles monsieur Y demande à la cour de :

— déclarer leur appel recevable et bien fondé ;

— infirmer purement et simplement la décision entreprise et statuant à nouveau,

A titre principal :

— dire et juger que BNPP a souscrit pour son propre compte les titres X au moyen des fonds qui lui ont été remis par monsieur Y ;

— en conséquence, ordonner à la société BNPP de lui restituer :

* la somme correspondant à la contrevaleur de la somme de 1 092 080 dollars US au 18 avril 2006 soit la somme de 895 396,39 euros augmentée des intérêts légaux à partir du 18 avril 2006 jusqu’au jour de la décision à intervenir ;

* la somme correspondant à 1 900 000 euros, augmentée des intérêts légaux

à partir du 20 novembre 2008 jusqu’au jour de la décision à intervenir ;

A titre subsidiaire :

— dire et juger que la société BNPP a commis de graves fautes dans l’exécution de son mandat, sans la commission desquelles, monsieur Y n’aurait pas consenti ;

— en conséquence, condamner la société BNPP à lui verser, à titre de dommages et intérêts, la somme correspondant à la contrevaleur de la somme de 1 092 080 dollars US au 18 avril 2006 soit la somme de 895 396,39 euros augmentée des intérêts légaux à partir du 18 avril 2006 jusqu’au jour de la décision à intervenir ainsi que la somme correspondant à 1 900 000 euros, augmentée des intérêts légaux à partir du 20 novembre 2008 jusqu’au jour de la décision à intervenir ;

En tout état de cause :

— condamner la société BNPP à verser à monsieur Y la somme de 606 000 euros

en réparation de ses préjudices de toute nature ;

— condamner la société BNPP à lui verser la somme de 70 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Y expose, au préalable, qu’il est un investisseur non professionnel et qu’il a d’ailleurs été classé par la banque BNPP dans la segmentation « clients non professionnel des marchés financiers », qu’il a toujours fait preuve de prudence dans les placements de ses avoirs et a attaché le plus grand prix, à ce que ces placements soient investis dans des fonds sans aléa juridique et pour lesquels gestionnaire et dépositaire soient des banques ou établissements financiers de renommée mondiale, tel qu’UBS.

La décision de souscrire cet investissement s’est porté sur le fonds X, car il s’agissait d’une Sicav ayant obtenu le passeport européen, qu’elle ne comportait pas de risque spéculatif, que son dépositaire était la banque UBS, de renommée mondiale, et qu’elle avait pour auditeur le cabinet Ernst & Young, de réputation internationale.

Monsieur Y rappelle dans ses dernières conclusions récapitulatives, le débat sur la question de savoir qui, de l’investisseur ou de la banque, est propriétaire des titres nominatifs X inscrits dans les registres de cette dernière au nom de BPSS.

Il considère que l’arrêt rendu le 25 novembre 2014 par la Cour de cassation qui reconnait à la banque la qualité de commissionnaire lorsqu’elle souscrit des titres nominatifs en son nom propre et est tenue à ce titre d’un devoir d’information, ne s’est pas prononcé sur le pourvoi incident de l’investisseur concernant la propriété des titres au motif que le moyen était inopérant. C’est pourquoi, il entend maintenir l’intégralité de son argumentaire concernant la propriété des titres et la non- exécution des ordres.

Monsieur Y fait valoir que selon la loi luxembourgeoise applicable en l’espèce, l’intermédiaire inscrit sur le registre des titres nominatifs d’une société a la qualité d’actionnaire. Il observe qu’aucun système de « nominee » ou de prête-nom, qui aurait permis d’écarter ce principe, n’a été mis en place au sein de la Sicav X, et qu’au demeurant il n’aurait pu l’être que pour les souscriptions faites via la plateforme Euroclear, et sur la base d’un accord passé entre cet organisme et le fonds X, inexistant en l’espèce. Il indique que dans des cas similaires, le tribunal de Luxembourg a, par arrêts du 19 janvier 2011, écarté l’existence d’un « nominee ».

Monsieur Y soutient qu’en conséquence, il ne dispose d’aucun des attributs du droit de propriété des titres nominatifs émis par la Sicav X. Il fait ainsi valoir qu’il n’a reçu aucune des informations destinées aux actionnaires, qu’il n’a pas été convoqué aux assemblées générales et qu’il n’a pas accès au registre des actions nominatives. Il affirme que la Sicav X considère que seules les banques inscrites sur son registre ont la qualité d’actionnaire et qu’elle leur dénie pour cette raison la propriété des titres. Dans ces conditions, il estime avoir, tout au plus, la qualité de bénéficiaire économique des titres.

Monsieur Y en déduit que la banque BNPP, qui aurait dû agir en son nom, a, même si telle n’était pas son intention, agi pour elle-même au moyen des fonds qui lui avaient été confiés. Ayant ainsi dépassé les limites de sa mission, la banque doit lui restituer les fonds confiés pour la souscription des actions, au titre de la reddition des comptes.

Il précise que cette demande ne vise pas la réparation d’un préjudice, mais qu’elle est fondée sur le principe de restitution posé par l’article 1998 du code civil.

Subsidiairement, monsieur Y soutient que la banque BNPP a manqué à son obligation d’information renforcée, résultant de sa qualité, non pas seulement de récepteur-transmetteur d’ordre et de teneur de compte-conservateur, mais de commissionnaire. C’est ainsi qu’il lui reproche de ne pas l’ avoir informé des conditions et modalités de la souscription des titres X, – cette souscription ne lui ayant pas conféré la qualité d’actionnaire -, de l’existence d’une clause de décharge de responsabilité stipulée au profit de la société UBS normalement dépositaire des actifs et, enfin, du changement de gestionnaire intervenu en octobre 2008, la société Access Management Luxembourg ayant succédé à la société UBS.

Il considère que la banque BNPP doit donc réparer les conséquences dommageables des fautes qu’elle a ainsi commises et il demande à ce titre l’allocation de dommages et intérêts d’un montant équivalent à son investissement initial.

Enfin, monsieur Y forme une autre demande de dommages et intérêts, de 606 000 euros, en réparation des préjudices résultant des différentes procédures et démarches qu’il a dû engager.

Vu les dernières conclusions notifiées le 11 avril 2016 par lesquelles la société BNPP demande à la cour de :

— débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes ;

— confirmer le jugement entrepris ;

— condamner monsieur Y au paiement de la somme de 100 000 euros au

titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre principal, la banque BNPP rappelle la jurisprudence de la chambre 5/7 de la cour d’appel de Paris qui a statué dans des cas similaires. Elle en déduit qu’il reste, en réalité, une question à juger, à savoir quelles conséquences s’évincent de la non-transmission de la note d’UBS du 17 octobre 2008 aux actionnaires.

A titre subsidiaire et en tout état de cause, la banque BNPP soutient que la demande de monsieur Y n’est pas fondée, en ce qu’il ne peut prétendre que les titres n’ont pas été achetés pour son compte. Elle fait valoir que l’inscription sur le registre tenu par la société émettrice n’a, en droit luxembourgeois, qu’une fonction probatoire, mais non substantielle, et qu’elle a effectivement acquis les titres en cause pour le compte de monsieur Y.

C’est ainsi qu’elle rappelle que ces titres ont été souscrits avec les fonds de monsieur Y et qu’ils ont été inscrits dans son portefeuille après remise d’un avis d’opéré. Elle souligne que monsieur Y a toujours bénéficié de l’ensemble des attributs du droit de propriété des titres X.

Enfin, elle soutient qu’il ne démontre l’existence d’aucun préjudice qui lui serait imputable.

S’agissant de la demande subsidiaire de monsieur Y, fondée sur de prétendues fautes qu’elle aurait commises, la banque BNPP rappelle qu’elle n’a agi qu’en qualité de simple intermédiaire, – chargée seulement de procéder à l’achat des titres X -, qu’elle n’était pas investie d’un mandat de gestion et qu’elle n’était donc tenue d’aucun devoir de conseil ou de mise en garde. En ce qui concerne la clause de décharge de responsabilité que monsieur Y invoque, la banque BNPP souligne que son existence n’est pas démontrée et qu’en toute hypothèse, elle ne lui a pas été opposée. En ce qui concerne le changement de gestionnaire intervenu en octobre 2008 au profit de la société Access Management Luxembourg, elle fait valoir que cette société était impliquée depuis l’origine dans la gestion de la Sicav X, et que monsieur Y en avait parfaitement connaissance. Elle considère qu’en toute hypothèse, ce changement n’était pas déterminant et elle souligne qu’il n’a pas affecté les fonctions de dépositaire.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l’exécution de l’ordre de souscription et sur la qualité d’actionnaire de monsieur Y

Monsieur Y soutient que du fait de l’inscription de BPSS dans le registre nominatif de X et faute de pouvoir établir la preuve de la création d’un lien juridique translatif de propriété entre la société émettrice et le donneur d’ordre, il en résulte que la banque BNPP est propriétaire-actionnaire en ses lieu et place et que cette situation résulte de son seul fait. De la sorte, elle a excédé le mandat que lui avait confié Monsieur Y et ce dernier ne saurait donc être engagé par les souscriptions réalisés.

Il en conclut que la banque BNPP n’a pas exécuté régulièrement l’ordre de souscription qu’elle avait reçu et qu’elle doit, en conséquence de l’inexécution de son mandat et au titre de la reddition des comptes, restituer les fonds qu’il lui avait confiés et qu’elle a affectés à un autre usage.

Mais il ressort du dossier qu’à l’inverse de ce que prétend monsieur Y, la banque BNPP a exécuté les ordres de souscription dans les termes convenus.

C’est ainsi que l’ ordre donné le 18 avril 2006 a permis l’achat de 925,769 parts X correspondant à la valeur du 13 avril 2006 conformément à l’ordre donné par M. B Y, selon avis d’exécution en bourse (pièce appelant n° 1).

Concernant l’ordre donné par Monsieur Y à la banque BNPP à la date non contestée du 6 novembre 2008 (pièce intimé n°22), afin de démontrer que l’ordre de souscription n’a pas été exécuté par la banque BNPP conformément à ses instructions, Monsieur Y communique un document à en-tête de BNP Paribas Securities Services qui mentionne qu’à la date du 7 novembre 2008, elle a adressé à UBS Fund services un ordre de rachat de titres X qui a été annulé et remplacé par un ordre en date du 18 novembre 2008 de souscription de titres X ( pièce appelant n° 55). Il est cependant à noter que ces pièces qui ne permettent pas de déterminer la provenance ou la destination des fonds, ne constituent pas une preuve suffisante d’une faute d’exécution de la part de la banque BNPP.

En revanche, il ressort d’un échange de courriels datés des 12 à 14 novembre 2008 entre un préposé de la société Agami, conseiller financier de Monsieur Y, et un préposé de la société Access, gestionnaire de la sicav X, que la société Agami s’inquiétant de savoir si la souscription pour 1 900 000 € avait été enregistrée à la date de valeur du 17 novembre ou du 1^er décembre 2008 et recevant la réponse d’Access selon laquelle elle n’avait pas reçu la souscription, avait transmis le 14 novembre 2008 à la banque BNPP-Apac ( filiale de la banque BNPP située à Dinan, chargée de la transmission des titres) cette réponse «  émanant du gérant concernant l’ordre de 1,9 M€ de X pour le compte de B » (Y).

En l’état de ces éléments de preuve, il est établi que l’ordre de souscription de titres X donné par Monsieur Y pour un montant de 1,9 M€ a bien été transmis à la banque BNPP et confirmé par le conseiller de Monsieur Y, afin d’en permettre l’exécution par la banque BNPP.

La banque BNPP a, le 15 décembre 2008, adressé à monsieur Y un avis d’opération correspondant aux actions souscrites (pièce appelant n° 1).

Monsieur Y, cependant, fait valoir que n’étant pas inscrit dans le registre

nominatif tenu par la Sicav X, la loi luxembourgeoise, applicable en l’espèce, lui refuse la qualité d’actionnaire. C’est ainsi qu’il invoque les dispositions de la loi luxembourgeoise du 15 août 1915 sur les sociétés commerciales, aux termes desquelles la propriété des actions nominatives s’établit par l’inscription sur le registre tenu au siège de la société émettrice et qu’il soutient qu’il n’est dérogé à ce principe que dans le cadre d’un système de « nominee », inexistant en l’espèce. Il s’appuie, en particulier, sur deux jugements, en date du 19 janvier 2011, rendus par le tribunal de Luxembourg dans des affaires identiques à celle qui est l’objet de la présente instance (tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 17^e chambre, 19 janvier 2011, XXX – pièce appelant n° 72).

Il ressort de ces jugements que le tribunal, amené à préciser la portée des dispositions de la loi précitée, a rappelé que la force probante attachée à l’inscription dans le registre pouvait être opposée à la société émettrice, au cas où celle-ci dénierait la qualité d’actionnaire à une personne inscrite dans ce registre. Le tribunal a, en revanche, jugé qu’une telle inscription n’avait pas de « force probante vis-à-vis de l’actionnaire au profit de la société », – puisqu’il serait « inadmissible » de permettre à celle-ci de se constituer un titre pour elle-même -, et que la personne se prévalant de la qualité d’actionnaire pouvait en rapporter la preuve contre l’absence d’inscription. Faisant application de ces principes, le tribunal a recherché si le demandeur rapportait cette preuve et il a jugé que tel n’était pas le cas.

Monsieur Y expose que le tribunal a constaté que l’investisseur, qui invoquait le bénéfice d’un « nominee » pour établir sa qualité d’actionnaire, n’en rapportait pas la preuve et en conséquence, pour déterminer qui avait la qualité d’actionnaire, a fait prévaloir l’inscription de l’intermédiaire sur le registre. Il en déduit qu’en l’espèce, puisqu’aucun système de « nominee » n’avait été mis en place, la détermination de la qualité d’actionnaire ne pouvait procéder que de l’inscription sur le registre, de sorte que cet investisseur ne pouvait prétendre à cette qualité.

Cependant, la lecture de la motivation du tribunal ne confirme pas l’interprétation qu’en donne monsieur Y. En effet, si le tribunal a considéré que le demandeur ne rapportait pas la preuve qu’il était actionnaire, ce n’est pas faute pour lui de démontrer la mise en place d’un système de ' nominee', mais aux motifs, d’une part, que l’ordre de souscription mentionnait que l’intermédiaire agissait au nom d’une autre personne que le demandeur et, d’autre part, que cet ordre portait sur un nombre de titres ne correspondant pas à celui dont le demandeur exigeait le rachat (Cartera Bellver 4 Sicav c/ Luxembourg Investment Fund – pièce appelant n° 72).

La démonstration qu’un système de « nominee » a été mis en place n’est donc nullement pour le tribunal une condition nécessaire pour que soit écartée la force probante de l’inscription sur le registre. Le tribunal, en revanche, a jugé que le demandeur, qui invoquait le bénéfice d’un contrat de « nominee », n’en rapportait pas la preuve, alors que l’intermédiaire, avec lequel ce contrat aurait été passé, avait déclaré agir au nom d’une tierce personne. Dès lors, c’est en vain que monsieur Y fait observer qu’il n’a passé aucun accord conférant à la banque BNPP la qualité de « nominee », puisque cette seule circonstance ne suffit pas à établir que la qualité d’actionnaire ne résulte que de l’inscription dans le registre tenu par la Sicav. Au surplus, il y a lieu d’observer que la définition que monsieur Y donne du « nominee » ne correspond pas à celle rappelée par le tribunal dans les jugements dont il se prévaut. En effet, monsieur Y affirme que le système de « nominee » doit, lorsqu’il est pratiqué, être mentionné dans le prospectus de la Sicav, alors que le tribunal a exposé que la notion de « 'nominee’ connue de la pratique bancaire luxembourgeoise » , était utilisée dans le cas où un personne faisait « figurer son nom dans le registre des actions nominatives comme s’il agissait en son nom, alors qu’en réalité, il agit pour le compte du véritable actionnaire, sans que l’émetteur ou le teneur du registre n’aient connaissance de son existence ».

Il convient, dans ces conditions, de déterminer si dans la présente affaire, la qualité

d’actionnaire de monsieur Y est contestée, – comme l’était celle de l’investisseur dans les affaires jugées par le tribunal de Luxembourg -, et dans l’affirmative, de rechercher si le dossier comporte des éléments propres à écarter la force probante attachée à l’inscription sur le registre des titres nominatifs tenu par la société X.

Or à cet égard, il ressort du dossier que pas plus la Sicav X et ses liquidateurs qu’aucun autre intervenant, n’ont contesté la qualité d’actionnaire de monsieur Y. Ainsi, la banque BNPP a, comme la cour l’a rappelé plus haut, certifié à monsieur

Y que les actions de la Sicav X avaient été souscrites conformément à l’ordre reçu (avis d’opération – pièces appelant n° 1) et elle a, en conséquence, débité les comptes de monsieur Y des montants correspondant à ces opérations. En outre, la banque BNPP, dans la perspective de l’assemblée générale tenue le 9 novembre 2010 sur convocation des liquidateurs de la Sicav X, a adressé à monsieur Y un courrier rappelant qu’il était titulaire des actions souscrites en son nom et pour son compte et que les liquidateurs en étaient informés, ce même courrier comportant un bulletin de participation à cette assemblée, à retourner aux liquidateurs (pièce appelant n° 60).

Les liquidateurs de la Sicav X, par ailleurs, s’ils n’ont pas convoqué directement monsieur Y aux assemblées générales, faute pour lui d’être inscrit sur le registre nominatif, n’ont pas fait obstacle à sa participation aux assemblées générales. C’est ainsi qu’ils ont fait savoir qu’ils n’avaient adressé les convocations qu’aux personnes et entités figurant dans le registre qui leur avait été remis lors de leur entrée en fonctions, les seules par définition dont ils avaient connaissance ; ils ont, par ailleurs, indiqué qu’ils n’étaient pas en mesure de garantir l’exactitude de ce registre « et ce tant pour ce qui est de la désignation de l’actionnaire que du nombre d’actions » (pièce appelant n° 60). C’est dans ces conditions que, par le courrier précité adressé par la banque BNPP, monsieur Y a été mis en mesure de participer à l’assemblée générale de la Sicav X convoquée par les liquidateurs.

Il ressort de ces constatations que c’est à juste titre que le tribunal a jugé qu’aucun défaut d’exécution de l’ordre de souscription n’était démontré à la charge de la banque BNPP, laquelle n’était pas propriétaire des titres en cause aux lieu et place de monsieur Y, lequel avait la qualité d’actionnaire de la Sicav X. La demande de restitution présentée par monsieur Y sera donc rejetée et le jugement sera confirmé.

Sur la demande subsidiaire de monsieur Y

A titre subsidiaire, monsieur Y fait valoir que la banque BNPP a manqué à l’obligation d’information renforcée qui était la sienne en sa qualité, non pas seulement de récepteur-transmetteur d’ordres et de teneur de compte-conservateur, mais de commissionnaire.

Il lui reproche, en effet, de ne pas leur avoir transmis les informations relatives aux conditions et modalités de souscription des actions de la Sicav X, les informations relatives à la clause de décharge de responsabilité du dépositaire et, enfin, en ne l’informant pas du changement de gestionnaire intervenu en octobre 2008. Il soutient que s’il avait reçu ces informations, il aurait renoncé à souscrire les titres de la Sicav, ou s’en serait ensuite désengagé ; il demande, en réparation du préjudice qui en est résulté, des dommages et intérêts à hauteur de son investissement initial.

En ce qui concerne l’information relative aux conditions et modalités de la souscription des titres X,

Monsieur Y soutient que la souscription des titres X a révélé des « difficultés particulièrement sérieuses », conduisant à l’impossibilité d’être reconnu comme actionnaire et que la banque BNPP est donc fautive de ne pas l’en avoir informé préalablement.

Cette allégation, cependant, s’avère sans fondement puisque la cour a jugé plus haut qu’il n’était pas démontré que monsieur Y n’avait pas la qualité d’actionnaire de la Sicav X.

En ce qui concerne l’information relative à la décharge de responsabilité

Monsieur Y indique avoir appris, après la découverte de la fraude

A, que les actifs de la Sicav X, normalement conservés par la société UBS Luxembourg SA en sa qualité de dépositaire, avaient été transférés à une entité tierce, la société Access Management Luxembourg, sur la base d’une délégation, laquelle, en outre, comportait une clause déchargeant cette société dépositaire de toute responsabilité.

Il est établi que cette clause ne figurait pas dans le prospectus de la Sicav X, mais seulement dans certains bulletins de souscription. Monsieur Y prétend que la banque BNPP, ou en tout cas son délégataire, la société BPSS, en était informée, puisque la souscription avait dû normalement donner lieu à la signature d’un bulletin. Or la banque BNPP soutient qu’elle-même, pas plus que son délégataire n’ont signé de bulletin de souscription, et il n’est pas démontré par les pièces du dossier que tel aurait été le cas.

Sur ce point, le fait que, comme le prétend monsieur Y, d’autres banques ont, dans des affaires similaires mettant en cause la même Sicav X, affirmé que la signature du bulletin de souscription était une « dépendance nécessaire du mandat de souscription » de l’exécution de l’ordre, – autrement dit que les titres ne pouvaient être souscrits sans que le bulletin ne soit signé -, n’est pas suffisant pour conclure que la banque BNPP, ou d’autres établissements agissant pour son compte, aurait signé des bulletins et donc pris connaissance de la clause litigieuse.

Cependant, monsieur Y prétend que le sous-délégataire de la banque BNPP, quand bien même il n’aurait pas signé de bulletin de souscription en exécution de l’ordre de monsieur Y, avait antérieurement à cette opération signé un tel bulletin pour l’exécution d’ordres émanant d’autres investisseurs. Mais cette affirmation, purement hypothétique, ne saurait être considérée comme démontrant le défaut d’information reproché à la banque BNPP, propre à engager sa responsabilité.

En ce qui concerne l’information relative au changement de gestionnaire

Monsieur Y rappelle que la Sicav X a diffusé le 17 octobre 2008

un avis à ses actionnaires les informant que la gestion de ses actifs était transférée de la société UBS à la société Access Management Luxembourg (Notice to shareholders – pièce appelants n° 39 ) et que cet avis précisait que les actionnaires disposaient d’un délai d’un mois pour demander le rachat sans frais de leurs titres.

Il souligne que le rôle joué jusqu’alors par la société UBS dans la gestion de la Sicav « était évidemment une garantie et un élément déterminant de la confiance des investisseurs » et qu’en conséquence, son retrait au profit d’une autre société « ne pouvait être qu’un signe particulièrement alarmant ».

Il soutient que s’il avait eu connaissance de cette information, il aurait demandé le rachat de ses titres, comme, selon lui, l’ont fait beaucoup d’investisseurs, et se serait donc trouvé désengagé de la Sicav avant la découverte de la fraude A et l’interruption des rachats décidée immédiatement après. Il n’aurait pas non plus souscrit le 6 novembre 2008, pour l’achat de titres supplémentaires X.

Il considère donc que la banque BNPP, en ne lui transmettant pas cette information, a commis une faute à son égard dont elle doit réparer les conséquences dommageables.

En premier lieu, la banque BNPP qui se borne à observer que monsieur Y ne démontre pas qu’il aurait eu connaissance de l’information relative au changement de gestionnaire, ne soutient pas ne pas avoir reçu cette information. Elle n’allègue en outre aucune circonstance qui pourrait rendre vraisemblable qu’elle n’en ait pas été destinataire.

Elle fait valoir, en deuxième lieu, qu’un conseil luxembourgeois mandaté par le conseil de monsieur Y a écrit le 17 décembre 2008 à la société Access Management Luxembourg pour lui demander des informations sur l’exécution de sa mission et, dans ce courrier, a employé la formule suivante : « en votre qualité de gestionnaire à compter du mois de novembre 2008 » du fonds X (pièce appelant n° 5). Elle en conclut que l’emploi de cette formule démontre que monsieur Y, contrairement à ce qu’il prétend, était informé du changement de gestionnaire intervenu en octobre 2008. Cet argument ne saurait être retenu dans la mesure où l’emploi de cette formule démontre seulement que l’auteur du courrier avait, le 17 décembre 2008, connaissance du changement de gestionnaire intervenu au mois d’octobre précédent, alors qu’il était trop tard pour que les actionnaires de la Sicav X prennent quelque initiative que ce soit.

En troisième lieu, la banque BNPP rappelle que la société Access Management Luxembourg intervenait au sein de la Sicav X depuis sa création, en qualité de conseiller pour la gestion, ce dont, selon elle, monsieur Y était informé puisque cette information figurait dans le prospectus. Elle en conclut que la circonstance que cette même société soit devenue en octobre 2008 gestionnaire du fonds ne constituait donc pas un « changement déterminant » et qu’au demeurant, monsieur Y ne démontre pas « en quoi ce changement a eu un impact sur la ligne de gestion poursuivie ».

Mais à supposer que monsieur Y ait su que la société Access Management Luxembourg intervenait comme conseiller pour la gestion de la Sicav X, on ne saurait considérer pour autant que le fait que cette société soit devenue en octobre 2008 gestionnaire à la place de la société UBS avait si peu d’importance qu’il n’était pas nécessaire de l’en informer. Au contraire, le rôle et les responsabilités d’une société chargée de la gestion d’un fonds sont tels que, quand bien même elle serait conseillée par une société tierce, tout changement par rapport aux informations figurant dans le prospectus destiné aux actionnaires revêt pour ceux-ci une importance primordiale. On ne saurait, à cet égard, considérer que dans la mesure où la société UBS restait dépositaire des actifs, que la situation de la Sicav X ne s’en trouvait pas modifiée, sauf à confondre les rôles respectifs du dépositaire et du gestionnaire. On ne saurait pas plus, pour cette même raison, exiger de monsieur Y qu’il démontre que le changement de gestionnaire a eu un impact sur la gestion du fonds, avant de lui reconnaître le droit à avoir connaissance, comme actionnaire, de ce changement.

Dans ces conditions, il n’appartenait pas à la banque BNPP de se substituer à monsieur Y pour apprécier l’intérêt ou la pertinence des informations relatives au changement de gestionnaire, dès lors qu’elles avaient, à l’évidence, trait à ses droits et obligations d’actionnaire.

Aussi, en s’abstenant de transmettre à monsieur Y l’avis informant les actionnaires du changement de gestionnaire et de la possibilité qui lui était offerte d’obtenir le rachat sans frais de ses actions, la banque BNPP a-t-elle commis une faute en le privant du choix qui aurait dû être le sien de se désengager de la Sicav et de renoncer à une nouvelle souscription en novembre 2008, soit avant l’interruption définitive des rachats intervenue le 15 décembre suivant.

Ayant ainsi manqué à son devoir d’information à son égard, elle doit en réparer le préjudice qui en est résulté.

Ce préjudice sera réparé par l’allocation de dommages et intérêts non pas d’un montant égal à l’investissement initial de monsieur Y, mais évalué compte tenu de la capacité de la Sicav X à racheter ses parts, s’il en avait fait la demande, alors que les actifs dont la vente était supposée financer ce rachat participaient en réalité de la fraude de type « Ponzi » mise en place par Z A. Il convient, par ailleurs, de tenir compte de la menace que représente la procédure dite de « claw back », c’est-à-dire de la procédure engagée par le liquidateur du fonds BLMIS afin de récupérer les capitaux retirés de ce fonds dans les trois mois précédant la découverte de la fraude, période durant laquelle monsieur Y aurait pu obtenir le rachat de ses actions. Si les chances de succès de cette procédure sont, à ce jour, indéterminées et aléatoires, et s’il est établi que les liquidateurs de la Sicav X s’y opposeront, il n’en demeure pas moins que le risque en résultant doit être pris en considération.

La banque BNPP fait valoir que le préjudice de Monsieur Y est incertain : elle affirme en effet, qu’un fonds d’indemnisation des victimes de la fraude A a été créé, auprès duquel Monsieur Y aurait déposé une demande d’indemnisation. Elle ajoute que des fonds d’investissements se sont par ailleurs, constitués qui rachètent les parts X pour un montant de 40%.

Même si ces assertions étaient justifiées, il n’en reste pas moins qu’elles ne remettent pas en cause le caractère certain du préjudice mais qu’elles concernent la désignation du débiteur de l’indemnisation. Or, il a été établi dans les paragraphes précédents que la banque BNPP est le débiteur direct de l’indemnisation. Il s’ensuit que la question de l’indemnisation par un tiers relève du cadre d’exercice de l’action récursoire par la banque BNPP qui n’entre pas dans l’objet du présent litige.

Dans ces conditions, et au vu de ces différents éléments, le préjudice subi par monsieur Y sera réparé par l’allocation de la somme de 550 000 euros.

Le jugement sera donc réformé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice de toute nature présentée par monsieur Y

Monsieur Y fait valoir qu’il n’a obtenu de la banque BNPP la communication de la documentation contractuelle du fonds X, d’ailleurs incomplètement, qu’après plusieurs mises en demeure, une sommation d’huissier, une assignation en référé puis une assignation au fond.

Il considère qu’il en est résulté pour lui un préjudice dont il demande réparation par l’allocation de dommages et intérêts d’un montant de 50 000 euros.

Les circonstances dont monsieur Y fait état ne suffisent pas, à elles seules, à démontrer que dans le cadre de procédures judiciaires, la banque BNPP aurait eu à son égard un comportement fautif, ni qu’il en aurait subi un préjudice.

Quant aux coûts générés par la nécessité de multiplier les démarches et les procédures, ils relèvent de la demande de remboursement des frais irrépétibles qui sera examinée ci-après.

Sur les frais irrépétibles

Au regard de l’ensemble de ce qui précède, il serait équitable de laisser à la charge de monsieur Y la totalité des frais irrépétibles engagés pour faire valoir ses droits et la banque BNPP sera condamnée à lui payer la somme de 50 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

— CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté la demande de monsieur Y fondée sur le manquement de la société Banque BNPP à son devoir d’information ;

Statuant à nouveau,

— CONDAMNE la société Banque BNPP à payer, à titre de dommages et intérêts à Monsieur Y la somme de 550 000 euros ;

Y ajoutant,

— REJETTE la demande de dommages et intérêts, à hauteur de 50 000 euros, présentée par monsieur Y ;

— CONDAMNE la société Banque BNPP à payer à Monsieur Y, la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— REJETTE toutes les demandes autres, plus amples ou contraires des parties ;

— CONDAMNE la banque BNPP aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,

J K-L

LA PRÉSIDENTE,

D E- AMSELLEM