SG/SB

Numéro 15/00988

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 12/03/2015

Dossier : 13/00581

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

SCP AK- G- AJ- MINEO

C/

P A

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 12 Mars 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 21 Janvier 2015, devant :

Monsieur CHELLE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame COQUERELLE, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SCP AK- G- AJ- MINEO

XXX

XXX

Représentée par Maître MARCHESSEAU LUCAS, avocat au barreau de PAU

INTIMÉE :

Madame P A

XXX

XXX

Comparante assistée de Maître MONTAGNE, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 21 JANVIER 2013

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE PAU

RG numéro : F12/200

LES FAITS, LA PROCÉDURE :

Madame P A a été engagée par la SCP AUTRIQUE et G par contrat à durée indéterminée, à temps partiel à raison de 32 heures hebdomadaires, soit 138,67 heures mensuelles, en qualité de secrétaire médicale, à compter du 1^er juin 2004, avec reprise de son ancienneté acquise précédemment au sein de la Clinique K, soit 15 ans et 2 mois.

Le contrat de travail a été transféré, une première fois, par avenant du 2 janvier 2008 à la SCM de X, puis le 1^er janvier 2012 à la SCP AK-G-AJ-MINEO (SCP H).

Au dernier état des relations contractuelles, Madame P A bénéficiait du coefficient 209 et percevait une rémunération mensuelle brute de 1431,08 € pour 33 heures de travail hebdomadaire, soit 143 heures mensuels, outre 286,22 € au titre d’une prime d’ancienneté.

En décembre 2010, les 5 secrétaires du cabinet médical ont sollicité une augmentation de salaire.

Par requête en date du 14 mars 2012 Madame P A a saisi le conseil de prud’hommes de Pau pour, au terme de ses dernières demandes de première instance, selon le jugement : que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur pour manquement à ses obligations contractuelles ; que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que l’employeur soit condamné à lui payer : 51'518,70 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 3434,58 € au titre de l’indemnité de préavis ; 343,45 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis ; 10'876,16 € au titre de l’indemnité de licenciement ; 10'000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice distinct subi du fait de ces agissements ; 12'629,76 € (8580 heures x 1,472 €) à titre de rappel de salaire calculé sur la différence entre le taux perçu par Mesdames Z et Y et celle-ci sur une durée de 5 années ; un rappel de salaire calculé sur la différence entre le temps partiel et le temps plein au taux de 11,48 € sur 5 années ; 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

À défaut de conciliation le 5 avril 2012, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement qui, par décision du 12 novembre 2012, s’est déclaré en partage de voix.

Par jugement du 21 janvier 2013, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud’hommes de Pau (section activités diverses), statuant en formation de départage, a ainsi statué :

— Déclare recevable et fondée Madame P A en ses demandes,

— prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SCP AK-G-AJ-MINEO pour manquement à ses obligations contractuelles,

— dit que la rupture s’analyse en un licenciement de Madame P A sans cause réelle et sérieuse,

— condamne la SCP AK-G-AJ-MINEO aux sommes suivantes :

* 21'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3434,58 € au titre de l’indemnité de préavis,

* 343,45 € au titre des congés payés y afférents

* 10'876,16 € au titre de l’indemnité de licenciement,

* 12'629,76 € au titre du rappel de salaire calculé sur la différence entre le taux perçu par Mesdames Z et Y et celle-ci sur une durée de 5 années,

— déboute Madame P A de ses autres demandes,

— rappelle que sont exécutoires de droits à titre provisoire les jugements ordonnant le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R 1454-14 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire calculée sur la moyenne des 3 derniers mois de salaire,

— condamne la SCP AK-G-AJ-MINEO à la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la SCP AK-G-AJ-MINEO aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel en date du 14 février 2013 la SCP AK-G-AJ-MINEO, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement.

La contribution pour l’aide juridique prévue par l’article 1635 bis Q du code général des impôts a été régulièrement acquittée par timbre fiscal dématérialisé numéro 1265453241621972 de 35 €.

Parallèlement, la salariée a été placée en arrêt maladie du 2 avril 2013 au 8 juillet 2013. À l’issue de la 2^e visite médicale de reprise, le médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste de secrétaire médicale.

Sur recours de l’employeur, la déclaration d’inaptitude a été confirmée par décision de l’inspecteur du travail du 30 septembre 2013.

La salariée a été licenciée par courrier du 25 octobre 2013 pour inaptitude physique.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

La SCP AK-G-AJ-MINEO, par conclusions écrites, déposées le 8 janvier 2015, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— débouter Madame P A : de sa demande de résiliation judiciaire du contrat et des demandes et des indemnités en découlant ; de sa demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes indemnitaires en découlant ; de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; de sa demande de rappel de salaire fondée sur la différence de salaire existant entre les 3 salariées,

— la condamner à la somme de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La SCP AK-G-AJ-MINEO, expose que, faute d’exécution provisoire du jugement, Madame P A était tenue de reprendre son poste de travail et a été licenciée par courrier du 25 octobre 2013 pour inaptitude.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat :

1 – sur la prétendue discrimination salariale :

— L’employeur soutient que l’utilisation répétée du terme de discrimination salariale par Madame P A est inappropriée car elle ne se prévaut d’aucun des critères mentionnés dans l’article L 1132-1 du code du travail ;

— Madame P A n’est pas placée dans une situation identique à celle des 2 salariées auxquelles elle se compare et, en tout état de cause, la différence de rémunération entre les 3 salariées est justifiée par des critères objectifs et pertinents ;

Si les 3 salariées sont employées en qualité de secrétaires médicales, et au même coefficient, pour autant elles n’exercent pas les mêmes missions et les mêmes responsabilités ;

Madame P A se contente de la frappe de courrier, de répondre au téléphone, de prendre les messages et les rendez-vous ;

Mesdames Z et Y se chargent des relations avec les fournisseurs, avec les organismes, et avec le service comptable de la gestion du système informatique, des plannings des secrétaires et des chirurgiens, de la formation des stagiaires ;

Ces 2 salariées bénéficiaient d’une prime d’ancienneté moindre que celle de Madame P A (121,52 pour l’une, 69,64 pour l’autre), qui a bénéficié d’une reprise de son ancienneté de plus de 15 ans sans que l’employeur y soit obligé (prime d’ancienneté de 286,21 €), ce qui a semblé injuste à l’employeur qui a décidé de les augmenter ;

2 – sur la prétendue violation des dispositions relatives au temps partiel :

— Contrairement à ce que prétend la salariée, les modifications de plannings n’étaient ni incessantes, ni récurrentes, et à chaque fois étaient justifiées par les nécessités du service et soumises autant que possible à la négociation entre les secrétaires ;

— en 8 années il n’y a eu que 7 plannings différents justifiés par les nécessités du service ou par les demandes des secrétaires ;

3 – sur la prétendue dégradation de ses conditions de travail :

— La dégradation des conditions de travail affectant sa santé psychologique alléguée par la salariée est infondée, l’inspection du travail ayant considéré, sur le recours formé par la salariée à l’encontre de l’avis d’aptitude prononcé par le médecin du travail le 3 octobre 2012, qu’elle était tout à fait apte à occuper son poste de secrétaire médicale, sans aucun aménagement particulier ;

— l’employeur a fait preuve d’une extrême bienveillance à l’égard de la salariée en lui permettant de reprendre son poste de travail quand elle l’a souhaité et selon les modalités qu’elle souhaitait, lui permettant même de prendre ses congés payés pendant un mois pour lui éviter le stress au travail dont elle se prévalait ;

4 – sur le prétendu refus de paiement du complément de salaire :

La salariée ne démontre pas que son employeur aurait volontairement refusé de procéder aux démarches nécessaires pour qu’elle puisse percevoir son complément de salaire durant son arrêt maladie, et alors qu’elle ne peut se prévaloir d’un simple retard de ce règlement, rapidement régularisé, pour justifier sa demande de résiliation judiciaire du contrat.

Sur le licenciement :

— L’inaptitude de la salariée ne peut avoir été causée par les faits à l’origine de sa demande de résiliation judiciaire dont il est démontré qu’ils ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ;

— elle reproche à l’employeur la dégradation de ses conditions de travail pendant la procédure prud’homale du fait que l’employeur a fait établir des attestations à ses collègues de travail, alors que l’on ne peut reprocher à l’employeur de s’être défendu et qu’elle a fait le choix d’engager cette procédure prud’homale tout en continuant à travailler au sein du cabinet médical sachant que certaines tensions apparaîtraient très naturellement.

Madame P A, par conclusions écrites, déposées le 11 décembre 2014, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— déclarer irrecevable et en tout cas mal fondée la SCP AK-G-AJ-MINEO en son appel,

A titre principal :

— prononcer en conséquence la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur pour manquement à ses obligations contractuelles,

— dire que cette rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

sur son appel incident :

— condamner la SCP AK-G-AJ-MINEO à lui payer les sommes suivantes :

* 51'518,70 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3434,58 € au titre de l’indemnité de préavis,

* 343,45 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

* 10'876,16 € au titre de l’indemnité de licenciement,

* 15'000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice distinct subi du fait de ces agissements,

* 12'629,76 € (8580 heures x 1,472 €) à titre de rappel de salaire calculé sur la différence entre le taux perçu par Mesdames Z et Y et elle-même sur une durée de 5 années,

* 5971,89 € à titre de rappel de salaire calculé sur la différence entre le temps partiel et le temps plein au taux de 11,48 € sur 5 années,

A titre subsidiaire :

vu la décision d’inaptitude du 30 septembre 2013,

— constater que son inaptitude est consécutive aux agissements de l’employeur,

— dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la SCP AK-G-AJ-MINEO à lui payer les sommes suivantes':

* 51'518,70 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3434,58 € au titre de l’indemnité de préavis,

* 343,45 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

* 13'876,16 € au titre de l’indemnité de licenciement,

* 15'000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice distinct subi du fait de ces agissements,

* 12'629,76 € (8580 heures x 1,472 €) à titre de rappel de salaire calculé sur la différence entre le taux perçu par Mesdames Z et Y et elle-même sur une durée de 5 années,

* 5971,89 € à titre de rappel de salaire calculé sur la différence entre le temps partiel et le temps plein au taux de 11,48 € sur 5 années,

* 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner en tout état de cause la SCP AK-G-AJ-MINEO à lui payer la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SCP AK-G-AJ-MINEO aux entiers dépens de l’instance.

Madame P A fait valoir que :

Sur la résiliation du contrat de travail :

L’employeur, par ses manquements récurrents et persistants doit être considéré comme à l’origine de la rupture du contrat de travail ;

1 – Sur l’inégalité de traitement :

— elle a subi une discrimination en matière salariale à l’égard de 2 de ses collègues qui, justifiant d’une ancienneté moindre, bénéficient d’une rémunération mensuelle plus importante, alors que l’égalité de rémunération pour des salariés effectuant le même travail est un principe fondamental ;

— ainsi, Mesdames Y, engagée le 15 novembre 2004 et Z, engagée le 20 mars 2006 bénéficient d’un salaire horaire respectif de 11,446 €et 11,48 €, alors qu’avec une ancienneté de 23 ans elle percevait un taux horaire de 10,008 €;

— alors que leurs fonctions sont strictement identiques, ainsi que l’employeur l’a reconnu devant le médecin du travail dont les conclusions sont reprises par la décision de l’inspection du travail du 30 septembre 2013 ;

— ces 2 salariées ont bénéficié d’une augmentation de 13 % qui a été vécue par elle-même, et par ses 2 autres collègues, Mesdames F et C comme une humiliation, conduisant la première à démissionner et la 2^e à régulariser une rupture conventionnelle de son contrat ;

— l’employeur, conscient de son manquement, a décidé, en cours d’instance, d’attribuer à Mesdames Y et Z un taux horaire identique au sien, soit 10,008 €;

2 – Sur la violation de la réglementation du travail à temps partiel':

— L’employeur a manqué à ses obligations en ne respectant pas le formalisme qui impose que le contrat de travail d’un salarié à temps partiel précise la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

— l’employeur a profité de cette irrégularité pour lui imposer des changements incessants de plannings qui lui ont été préjudiciables, qui ont entraîné une modification substantielle de son contrat de travail, la contraignant à cesser l’emploi qu’elle avait avec un autre médecin ;

3 – sur la dégradation de ses conditions de travail :

— Les manquements de l’employeur ont engendré un préjudice important tant du point de vue matériel que personnel ;

— l’employeur n’a pas hésité à faire établir des attestations de pur dénigrement à son encontre par ses propres collègues alors que son contrat de travail était toujours en cours ;

— la décision de l’inspecteur du travail du 30 septembre 2013 vise sa «'souffrance psychologique'» ;

4 – sur le refus de paiement du complément de salaire :

— L’employeur a volontairement refusé de procéder aux démarches nécessaires afin qu’elle puisse percevoir son complément de salaire lorsqu’elle a été en arrêt maladie ;

— les mises en demeure qu’elle a adressées à l’employeur sont restées vaines pendant de nombreux mois ce qui constitue un manquement grave de l’employeur à ses obligations et qui lui a causé un préjudice financier incontestable.

Sur le licenciement :

— Après le jugement du 21 janvier 2013, ses conditions de travail ne s’améliorant guère, elle a été placée en arrêt maladie jusqu’au 8 juillet 2013 et à son retour le médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste de secrétaire médicale ;

— ce sont les conditions de travail que l’employeur lui a imposées qui ont engendré son inaptitude psychologique ;

— l’ensemble des faits invoqués à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat est à l’origine de la dégradation de son état de santé et ces faits ont été amplifiés dès son retour au sein du cabinet médical, notamment par les attestations de ses collègues qui, outre leur nature partiale, l’ont particulièrement choquée s’agissant de contrevérités destinées à l’affaiblir psychologiquement, alors que l’employeur est responsable de ses propres agissements mais également de celui de ses salariés.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Concernant la demande de résiliation judiciaire :

La résiliation judiciaire, prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur, produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque le salarié rapporte la preuve de l’inexécution par l’employeur de ses obligations suffisamment grave pour justifier que la résiliation soit prononcée à ses torts.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, la salariée invoque : une inégalité de traitement ; le non-respect par l’employeur des dispositions relatives au travail à temps partiel ; une dégradation de ses conditions de travail affectant sa santé psychologique ; le refus de l’employeur du paiement d’un complément de salaire.

Sur l’inégalité de traitement ;

Bien que la salariée utilise parfois l’expression de discrimination salariale, ce dont elle se plaint est en fait une inégalité de traitement dont elle rappelle (conclusions écrites page 5) que l’égalité de rémunération est un principe fondamental invoqué régulièrement sous la règle « à travail égal salaire égal », de sorte que le terme de discrimination doit, au cas d’espèce, être pris dans son sens commun de distinction, non dans son acception juridique telle que définie par les dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail dont aucun des critères n’est invoqué, ni a fortiori établi.

En application du principe général « à travail égal, salaire égal », énoncé notamment dans les articles L2261-22 10° et L2271-1 8° du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’entreprise, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique.

En vertu de l’article L3221-3 du même code, constitue une rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier.

En vertu de l’article L3221-4 du même code, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application des articles 1315 du Code civil et L1144-1 du code du travail, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe de l’égalité des salaires, «'à travail égal, salaire égal'», de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

En l’espèce, Madame P A a été engagée par la SCP AUTRIQUE et G en qualité de secrétaire médicale, coefficient 138, catégorie employée de la convention collective des cabinets médicaux, à compter du 1^er juin 2004, avec reprise de son ancienneté acquise précédemment au sein de la Clinique K, soit 15 ans et 2 mois. Sa rémunération s’établissait ainsi : 138,67 heures au taux de 7,98 €, soit 1106,94 € de salaire de base, augmenté d’une prime d’ancienneté de 16 %, soit 177,11 € et un total brut de 1284,05 €.

Son contrat a été transféré à la SCM de X par avenant du 2 janvier 2008 qui précise que la rémunération demeure inchangée et qu’il sera tenu compte de l’ancienneté acquise précédemment.

Le contrat a de nouveau été transféré le 1^er janvier 2012 à la SCP AK-G-AJ-MINEO (SCP H).

Il ressort des bulletins de salaire de Madame A et des deux salariées auxquelles elle se compare, D Y et R Z, que :

— Les trois salariées étaient employées en qualité de secrétaires médicales, au même coefficient 209';

— L’évolution de leur taux horaire est la suivante':

Évolution du taux horaire de Madame D Y – engagée le 15 novembre 2004':

— janvier 2008 : 9,850

— septembre 2009': 10,258

— janvier 2011': 11,446

— décembre 2011 : 10,008

Évolution du taux horaire de Madame R Z'- engagée le 20 mars 2006 :

— janvier 2008': 9,850

— septembre 2009': 10,258

— janvier 2011': 11,480

— décembre 2011': 10,008

Évolution du taux horaire de Madame P A – engagée en avril 1989 – bénéficiaire de 20 % au titre de l’ancienneté à compter d’avril 2009 :

— janvier 2008 : 9,850

— septembre 2009': 9,850

— janvier 2011': 10,008

— décembre 2011': 10,008

Ainsi, pour un même emploi de secrétaire médicale, et un même coefficient, 209, Madame A était rémunérée à un taux inférieur à celui des 2 autres salariées, pour la période de septembre 2009 à novembre 2011.

Il s’agît donc d’éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, de sorte qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

L’employeur fait valoir que les 3 salariées n’exercent pas les mêmes missions et les mêmes responsabilités, que Madame A se contente de la frappe de courriers, de répondre au téléphone, de prendre les messages et les rendez-vous alors que les 2 autres salariées se chargent également des relations avec les fournisseurs (commande de matériel, maintenance de l’informatique), des relations avec les organismes (assurances, CPAM), des relations avec le service comptable, de la gestion du système informatique, de la gestion des plannings des secrétaires et des chirurgiens sur l’informatique, de la formation des stagiaires.

A l’appui de ses allégations, l’employeur verse aux débats plusieurs attestations, étant précisé qu’il convient d’écarter les attestations produites par chacun des médecins de la société en tant que chacun représente l’employeur, ainsi que les attestations produites par les 2 salariées concernées par la comparaison, au même titre que les allégations de Madame A, du fait que leurs allégations sont divergentes et ne sont donc pas susceptibles de permettre d’établir la réalité de l’une ou de l’autre, ladite réalité ne pouvant résulter que d’éléments objectifs extérieurs et matériellement vérifiables.

Dans une attestation du 26 mars 2013 AA AB, employé à la CPAM de Pau Pyrénées, chargé des achats et de la délivrance des imprimés auprès des professionnels de santé, certifie que Madame D Y est sa principale interlocutrice lors des commandes et des retraits des colis d’imprimés.

Le fait que Madame Y était sa principale interlocutrice signifie donc qu’elle n’était pas la seule et aucun élément objectif ne permet d’exclure l’intervention, à ce titre, de Madame A, et en tout état de cause que ces commandes et ces retraits exigeaient une formation ou des qualités professionnelles qu’une secrétaire médicale n’aurait pas nécessairement de sorte qu’il incombe à l’employeur de démontrer que la salariée n’avait pas cette formation ou ces qualités, ce qu’il ne fait pas.

Monsieur V W- Barbero, prestataire informatique, écrit (attestation du 20 mars 2013) que ses «'interlocuteurs et correspondants informatiques sont deux secrétaires, D et R » qui « assurent le suivi du système informatique'» en l’informant par téléphone des problèmes rencontrés afin de maintenir le bon fonctionnement informatique du cabinet.

Là encore, il incombe à l’employeur de démontrer que la salariée n’avait pas la formation ou les qualités nécessaires pour assurer cette correspondance, justifiant ainsi que si cette tâche a été confiée aux 2 autres salariées c’est qu’elle-même n’était pas en mesure de l’assurer, justifiant alors la différence de rémunération.

Madame N O, salariée de la SCP H, certifie (attestation du 1^er juin 2012) que lorsqu’elle a à transmettre des informations concernant ses congés payés au service comptable de la société par l’intermédiaire du secrétariat elle s’adresse à Madame D Y ou Madame R Z.

Mais aucun élément ne permet de déterminer les raisons pour lesquelles cette salariée s’adressait de préférence à Madame Y ou Z plutôt que Madame A, de sorte qu’il n’est pas justifié que cette dernière n’était pas en mesure d’assurer cette tâche, l’employeur ne justifiant donc pas qu’il s’agissait là d’un élément objectif.

Madame T U, surveillante de service, écrit (attestation du 18 juin 2012) qu’à diverses reprises elle a dû solliciter l’intervention du Docteur G pour différents dysfonctionnements qu’elle n’avait pu préalablement régler avec Madame P A et que «'devant l’attitude fréquemment fermée'» de cette dernière elle a souvent «'préféré attendre la présence de Madame D Y ou celle de Madame R Z pour toute demande, recherche d’information contact à prendre avec des patients ou des praticiens ».

Madame AE AF, salariée du cabinet comptable de la SCP H écrit (attestation du 21 juin 2012) que dans le cadre des échanges comptables elle préfère s’adresser aux autres secrétaires plutôt qu’à Madame A, pour leur disponibilité et leur gentillesse.

Mais, le fait que les 2 auteurs de ces attestations fassent état de leur préférence à s’adresser à telle salariée plutôt qu’à telle autre reste, à défaut d’autres éléments, des appréciations subjectives, insusceptibles de justifier une différence de rémunération entre des salariées qui exercent les mêmes fonctions.

Dans sa décision du 30 septembre 2013 l’inspecteur du travail a noté que le représentant de la société avait précisé que Madame A effectuait « le même travail que ses collègues secrétaires médicales, dans des conditions de travail normales, et selon un horaire qui a été établi pour répondre à la demande de la salariée ».

Il convient de rappeler que l’inspecteur du travail a été saisi sur un recours de l’employeur contre la décision du médecin du travail qui a déclaré la salariée inapte à son poste de secrétaire médicale. L’employeur avait donc parfaitement l’opportunité de développer les tâches réellement exercées par la salariée, afin de définir précisément le travail qu’elle effectuait pour permettre à l’inspecteur du travail de prendre sa décision. En précisant donc que la salariée effectuait le même travail que ses collègues secrétaires médicales, l’employeur reconnaissait expressément que les fonctions étaient les mêmes.

Si les tâches peuvent être différentes pour deux salariés qui exercent les mêmes fonctions et si lesdites tâches relèvent de leur qualification, elles ne sont susceptibles de justifier une différence de traitement que si sont caractérisées des qualités professionnelles ou des qualités de travail différentes pour les salariés concernés.

Or, en l’espèce, l’employeur ne démontre pas l’existence de qualités professionnelles ou de qualité de travail différentes et moindres pour Madame A par rapport aux deux salariées auxquelles elle se compare, mais justifie la différence de traitement par le fait qu’elles effectuaient des tâches différentes, alors que lesdites tâches relèvent de leur fonction et que l’employeur ne démontre pas les raisons pour lesquelles Madame A ne pouvait pas effectuer les mêmes tâches et donc les raisons pour lesquelles il ne les lui a pas confiées.

En effet, l’employeur a essentiellement justifié la différence de traitement entre les 3 salariées en augmentant de manière plus importante deux d’entre elles, de la manière suivante, selon les termes de son courrier du 25 mai 2011 : « votre courrier parle d’un principe de « à travail égal-salaire égal ». Vous savez parfaitement qu’à durée de travail égal, Mesdames Z et Y gagnaient environ 200 € nets de moins que vous chaque mois. Après discussion, les membres de la SCM ont estimé, pour toutes ces raisons, que la disparité de salaire ne pouvait pas se justifier uniquement par le manque d’ancienneté et puisque nous revenions sur vos plannings, il était de notre devoir de rapprocher le salaire de Madame Z et Y du vôtre. Vous aviez obtenu une modification très désirée de vos horaires de travail. Nous regrettons simplement aujourd’hui que le fait de vous avoir accordé une augmentation indexée sur la revalorisation du SMIC vous ait blessée autant ».

Or, la différence de 200 € invoquée par l’employeur résulte très précisément du montant de la prime d’ancienneté accordé à Madame A qui comptait une ancienneté beaucoup plus importante que ses 2 autres collègues.

Mais, pour aussi louable que puisse paraître la volonté de l’employeur de réduire cette différence de salaire entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions, cela ne peut se traduire par une différence de traitement consistant à augmenter le salaire horaire de base sans justification objective liée aux conditions d’exercice du travail.

Il semble bien d’ailleurs que l’employeur en a eu conscience, ou en tout cas a reconnu l’iniquité de cette différence puisqu’à compter du mois de décembre 2011 il a réduit la rémunération du taux horaire des 2 autres salariées les a ramenées finalement au même taux, celui appliqué à Madame A (10,008 ).

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire établie la violation du principe «'à travail égal salaire égal'», qui, outre qu’elle justifie la résiliation du contrat, cause nécessairement à la salariée un préjudice qui doit être réparé .

Sur le non-respect par l’employeur des dispositions relatives au travail à temps partiel ;

En application des dispositions de l’article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels les modifications éventuelles de cette répartition peuvent intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Il résulte de ces dispositions que l’absence d’écrit mentionnant la répartition de la durée du travail fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, le contrat du 1^er juin 2004 stipule que la salariée est engagée à temps partiel, pour 32 heures hebdomadaires, soit 138,67 heures de travail mensualisées, que toute modification apportée à la répartition du temps de travail sera notifiée au moins 7 jours avant son entrée en vigueur et que la salariée pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé à l’article « durée du travail'» du présent contrat.

Ni ce contrat, ni l’avenant du 2 janvier 2008, ni aucun autre avenant invoqué, ne mentionnent la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels les modifications éventuelles de cette répartition peuvent intervenir, ni la nature de cette modification.

La salariée demande la requalification de son temps partiel en temps complet, et soutient que l’employeur a profité du non-respect du formalisme imposé pour le contrat de travail à temps partiel pour lui imposer des changements incessants de planning, entraînant une modification substantielle de son contrat de travail et sa mise à disposition constante de l’employeur, la contraignant notamment à cesser un autre emploi qu’elle occupait auprès d’un autre médecin.

Il ressort des pièces versées aux débats que la répartition du travail de la salariée a été modifiée à plusieurs reprises.

Ainsi, en mars 2006 ; en 2009 ; au 1^er février 2010, notifié fin décembre 2009 ; au 1^er janvier 2011 notifié le 10 décembre 2010 ; en 2011'; au 1^er mars 2012 notifié le 17 février 2012.

Au vu des pièces produites aux débats par les parties, et leurs explications, il s’avère très difficile, voire impossible, de déterminer avec précision la répartition des horaires de travail de la salariée pendant la relation contractuelle. Ainsi :

Pour les modifications de 2009 et 2011, aucune indication n’est donnée, par aucune des parties, sur la date de notification, pour 2006 ce serait le 15 mars selon l’employeur mais pas de précision sur la date d’entrée en vigueur, pour 2011 la date d’entrée en vigueur de la modification serait, selon les conclusions écrites de l’employeur, au mois de juin, mais aucun élément n’est produit permettant d’établir la répartition des horaires.

Chaque partie invoque des modifications de planning qui ne sont étayées par aucun élément versé aux débats. Ainsi, la salariée fait état d’une modification en 2005, sans justificatif. L’employeur fait état dans ses conclusions écrites de 7 plannings différents en 8 ans mais n’en justifie que 6.

Pour l’année 2004, aucun élément n’est produit permettant de déterminer la date de notification de la répartition des horaires et la date de leur entrée en vigueur. Un planning produit (pièce 6 de la salariée) fait apparaître que la salariée ne travaillait pas le mercredi et, de 2004 à 2008, travaillait un samedi sur 4.

En 2006 la modification du planning a été notifiée le 15 mars mais aucun élément n’est produit justifiant de la date d’entrée en vigueur. Selon ce tableau la salariée travaillait les lundi, mardi, jeudi, vendredi matin, mais pas le mercredi.

Le planning de l’année 2009 (pièces 18 de l’employeur et 7 de la salariée) fait apparaître des horaires de travail les lundi, mardi, jeudi et vendredi, mais pas le mercredi ni le samedi, et aucun élément n’est produit sur la date de notification de la modification et la date d’entrée en vigueur.

Un autre tableau concernant l’année 2009, et peut-être une partie de l’année 2010 (pièces 19 de l’employeur et 9 de la salariée), fait apparaître les horaires de travail les lundi après-midi, mardi, jeudi, vendredi ainsi que le mercredi, mais aucun élément n’est produit sur la date de notification de la modification et la date d’entrée en vigueur.

Pour l’année 2010, les pièces produites par les parties divergent. Il semble que pour cette année-là les pièces produites seraient les pièces 19 de l’employeur et 8 de la salariée, mais sans certitude à défaut d’indication certaine sur les plannings produits. La date de notification des modifications serait intervenue fin décembre 2009 selon le courrier aux salariées de l’employeur du 24 janvier 2010, et en tout cas cette date-là, pour une entrée en vigueur au 1^er février 2010. Selon un de ces plannings la salariée travaillait le mercredi, sans indication relative au samedi, selon l’autre planning elle ne travaillait pas le mercredi, mais travaillait le samedi par rotation.

Pour l’année 2011, ainsi qu’il a été dit précédemment, aucun élément n’est produit.

Pour l’année 2012, la notification a été faite 17 février 2012 pour une entrée en vigueur au 1^er mars 2012. Il a été instauré un cycle de travail sur 4 semaines avec, pour la salariée, des changements d’horaires selon les semaines. Ainsi, pour toutes les semaines un travail le mercredi à partir de 11h30 ; pour la semaine 3, travail le samedi matin de 8h30 à 12h30 et le vendredi de 11h30 à 18h30, les 3 autres vendredis de 8h30 à 15h30.

Les difficultés d’organisation des services de l’entreprise, avec des répercussions sur les plannings et la répartition des horaires de travail de la salariée ressortent également de plusieurs courriers de l’employeur adressés aux salariées (pièces 23 à 29 de l’employeur). Ainsi, le 14 avril 2009 il annonce, notamment, qu’en raison des difficultés rencontrées dans l’établissement du planning du secrétariat et de l’impossibilité d’un accord serein au sein du personnel, les plannings seront modifiés pour optimiser le fonctionnement du secrétariat pendant les plaques de vacances ; le 2 avril 2012 il demande le réexamen de l’organisation pour la période de vacances ; le 10 avril 2012 il se dit contraint de refuser le planning en l’état et demande aux salariées de lui remettre une proposition rapide et compatible avec le fonctionnement du service ; le 16 avril 2012 il indique qu’à défaut de consensus en fin de semaine il sera amené à imposer une nouvelle répartition des congés dès le 25 avril.

S’il est compréhensible que l’employeur rencontre des difficultés à organiser les emplois du temps de 4 salariées dans une petite structure tenant compte des nécessités du service, il n’en demeure pas moins qu’une salariée employée à temps partiel doit être en mesure de pouvoir concilier les modifications de ses horaires de travail entraînées par ces nécessités avec l’emploi qu’elle occupe parallèlement chez un autre employeur et que pour cela elle doit être informée d’une part dans son contrat de travail des cas dans lesquels les modifications éventuelles peuvent intervenir et d’autre part avec un délai de prévenance suffisant afin de lui permettre de faire face à ses obligations auprès de tous ses employeurs.

Or, en l’espèce, il est établi que ni le contrat de travail initial, ni aucun avenant postérieur, ne précise ni la répartition du travail selon les jours de la semaine ou des semaines du mois, ni les cas dans lesquels les modifications de l’horaire peuvent intervenir, que la salariée travaillait depuis 2004 pour un autre employeur, le docteur E de J, que cette relation de travail a dû être interrompue en 2010 en raison de la modification des horaires de travail imposés à la salariée au sein de la SCP H, que de nombreuses modifications de la répartition de ses heures et jours de travail sont intervenues sans qu’il soit toujours démontré qu’un délai de prévenance suffisant a été respecté, et alors que l’employeur ne démontre pas que la salariée n’était pas tenue de se tenir à sa disposition permanente, de sorte que le contrat de travail à temps partiel sera requalifié en contrat à temps complet, ouvrant droit à un rappel de salaire.

Sur la dégradation de ses conditions de travail affectant sa santé psychologique ;

La salariée considère qu’en n’hésitant pas à faire établir des attestations de pur dénigrement à son encontre par ses propres collègues de travail devant les premiers juges, alors que son contrat de travail était toujours en cours, l’employeur a, par ce comportement, participé directement et intentionnellement à la dégradation de son état psychologique qui a donné lieu à sa déclaration d’inaptitude (conclusions écrites page 11).

La salariée ne reprend pas les termes des attestations dont elle fait état, ni ne les produit aux débats devant la cour.

Les seules attestations de ses collègues de travail, produites par l’employeur (pièces 7 et 8) sont celles de R Z du 21 mai 2012 et celle de AG Y du 19 mai 2012 dans lesquelles ces deux salariées énumèrent les tâches qu’elles prétendent effectuer, sans jamais faire mention du nom de Madame A, et donc sans comporter aucune mention susceptible de caractériser le dénigrement invoqué. Les seules mentions susceptibles de constituer une appréciation qui pourraient être considérées comme négatives à l’encontre de Madame A seraient celles selon lesquelles chacune de ces salariées écrit qu’elle ne pouvait s’arranger qu’avec l’autre pour d’éventuels changements de planning pour raisons personnelles. Ainsi, Madame Y écrit « j’atteste ne pouvoir m’arranger qu’avec Madame Z pour d’éventuels changements de planning pour raisons personnelles » et Madame Z « j’atteste ne pouvoir m’arranger et échanger mes horaires (pour convenance personnelle, congé ou autre) qu’avec Madame Y'».

Mais, ces attestations, ni dans leur teneur, ni dans leur ton, ne caractérisent le dénigrement invoqué, ni a fortiori le fait d’un dénigrement direct et intentionnel de l’employeur.

Cependant, comme le relève la salariée, l’employeur a reconnu devant l’inspecteur du travail, dans le cadre de son enquête sur le recours contre la décision du médecin du travail, « l’existence de tensions entre Madame A et son entourage professionnel ».

Si la reconnaissance de l’existence de ces tensions ne constitue pas pour autant la reconnaissance de sa responsabilité dans ces tensions, en revanche il lui incombe, en sa qualité d’employeur sur lequel repose une obligation de sécurité de résultat de la santé et de la sécurité de ses salariés au travail, de prendre les mesures nécessaires pour résoudre les tensions susceptibles de dégrader les conditions de travail des salariés et d’engendrer une atteinte à leur intégrité physique ou mentale.

Or, l’employeur n’allègue pas avoir pris de mesures propres à résoudre ces tensions dont il avait connaissance, et a fortiori ne démontre pas les avoir prises, de sorte qu’il a manqué à ses obligations.

Sur le refus de l’employeur du paiement d’un complément de salaire';

Par courrier du 11 septembre 2012 la salariée indiquait à l’employeur qu’elle n’avait toujours pas reçu son complément de salaire pour les périodes de ses arrêts maladie du 6 juin 2012 au 31 août 2012, puis par courrier du 30 avril 2013 elle rappelait que les compléments de salaire pour son arrêt de travail de juin, juillet et août 2012 n’avaient commencé à lui être reversés qu’au mois de septembre et ceux d’octobre et novembre 2012 qu’au mois de février 2013, la mettant en grande difficulté.

L’employeur se borne à répondre que la salariée n’apporte pas la moindre démonstration de son affirmation et que ce grief ne saurait justifier une demande de résiliation judiciaire du contrat.

Mais, dès lors que l’obligation de paiement d’un complément de salaire pesant sur l’employeur n’est pas contestée par celui-ci, c’est à lui qu’il incombe de rapporter la preuve du paiement ou du fait qui a produit l’extinction de son obligation, conformément aux dispositions de l’article 1315, alinéa 2 du Code civil, ce qu’il ne fait pas, de sorte que le grief est établi.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire rapportée la preuve de l’inexécution par l’employeur de ses obligations suffisamment graves pour justifier que la résiliation soit prononcée à ses torts, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec effet à la date du licenciement prononcé pour inaptitude, soit le 25 octobre 2013.

En conséquence, la salariée a droit à :

Un rappel de salaire sur temps complet sur 5 ans, (151,67 – 143) soit d’avril 2007 à mars 2012 en tenant compte du taux horaire de 9,850 de avril 2007 à août 2009', soit 29 mois, puis d’un taux horaire de 10,258 pour tenir compte du taux appliqué aux 2 autres salariées pour la période de septembre 2009 à décembre 2010, soit 16 mois, puis d’un taux horaire de 11,48 de janvier 2011 à novembre 2011, soit 11 mois et enfin un taux de 10,008 de décembre 2011 à mars 2012, soit 4 mois, ce qui correspond à :

(151,67 ' 143 ) x 9,85 x 29 mois = 2476,58 d’avril 2007 à août 2009

(151,67 ' 143) x 10,258 x 16 mois = 1422,99 de septembre 2009 à décembre 2010

(151,67 ' 143 ) x 11,48 x 11 mois = 1094,85 de janvier 2011 à novembre 2011

(151,67 ' 143) x 10,008 x 4 = 347,08 de décembre 2011 à mars 2012

Soit un total de': 5341,50 €, somme à laquelle il convient d’ajouter la somme de 534,15 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

En conséquence, la SCP H sera condamnée à payer à M^me A :

—  5341,50 € au titre du rappel de salaire,

—  534,15 € au titre des congés payés sur le rappel de salaire,

—  3434,58 € titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  343,45 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

—  3000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la violation du principe à travail égal salaire égal,

—  20'000 € de dommages-intérêts au titre de la rupture du contrat de travail qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail, étant souligné que la salariée ne produit pas d’élément de nature à justifier l’octroi de la somme sollicitée à ce titre.

M^me A sera déboutée de sa demande au titre de l’indemnité de licenciement au titre de laquelle elle réclame la somme de 10'876,16 €, alors qu’il ressort de son bulletin de salaire du 25 octobre 2013 qu’elle a perçu à ce titre la somme de 11'781,50 €.

Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile :

La SCP H, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à M^me A la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

REÇOIT l’appel formé le 14 février 2013 par la SCP AK-G-AJ-MINEO (SCP H) à l’encontre du jugement rendu le 21 janvier 2013 par le conseil de prud’hommes de Pau (section activités diverses), et l’appel incident formé par Madame P A,

CONFIRME ledit jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et dit que la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle sérieuse, et en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à la salariée la somme de 3434,58 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que celle de 343,45 € au titre des congés payés correspondants, aux entiers dépens et à payer à la salariée la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que la résiliation produit ses effets au 25 octobre 2013,

CONDAMNE la SCP AK-G-AJ-MINEO (SCP H) à payer à Madame P A :

—  5341,50 € (cinq mille trois cent quarante et un euros cinquante cents) au titre du rappel de salaire,

—  534,15 € (cinq cent trente-quatre euros quinze cents ) au titre des congés payés sur le rappel de salaire,

—  3000 € (trois mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la violation du principe à travail égal salaire égal,

—  20'000 € (vingt mille euros) de dommages-intérêts au titre de la rupture du contrat de travail, en application des dispositions de l’article L 1235-5 du code du travail,

—  1500 € (mille cinq cents euros ) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SCP AK-G-AJ-MINEO (SCP H) aux entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur CHELLE, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,