Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 24 NOVEMBRE 2016

(n° 145, 23 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2015/15347

Décision déférée à la Cour : rendue le 05 juin 2015 par L’AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEURS AU RECOURS :

- M. Z X Né le […] à […] : Française Demeurant : 11 rue du 47 Régiments d’Artillerie 70400 HERICOURT^ème Elisant domicile au Cabinet de Maître B C […]

- La société X, S.A. Prise en la personne de son représentant légal Dont le siège social est : 11 rue du 47 Régiment d’Artillerie 70400 HERICOURT^ème Elisant domicile au Cabinet de Maître B C […]

Représentés par :

- La SCP B C, avocate au barreau de PARIS, toque : L0034 […]

- Maître Roy ARAKELIAN, avocat au barreau de PARIS Cabinet PDGB […]

- Maître J DESCOURS avocat au barreau de PARIS […]

- La société GEM INVESTMENTS H I Limited Liability Company (I) de l’Etat du DELAWARE (ETATS UNIS) Prise en la personne de son représentant légal Dont le siège social est : […] Elisant domicile au Cabinet de la SCP […]

Représentée par :

- La SCP AFG, avocats associés au barreau de PARIS, toque : L0044 25 rue Coquillière 75001 PARIS

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- Maître Damien CHALLAMEL, avocat au barreau de PARIS, toque P0015 4 avenue Hoche 75008 PARIS

EN PRÉSENCE DE :

- L’AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS Représentée par son président Ayant son siège : […]

représentée à l’audience par Alexandre BISCH, muni d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 juin 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

- M^me M N- O, présidente de chambre

- M^me Laurence FAIVRE, conseillère

- M^me Martine CANTAT, conseillère qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. J K-L

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me Madeleine GUIDONI, Avocate Générale, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par M^me M N- O, présidente et par M. J K-L, greffier.

* * * * * * * *

Faits et procédure

La société X héritière des Etablissements X créés en 1880, est une société de droit français qui a pour activité la conception, la fabrication et la commercialisation de véhicules pour le déplacement et la manutention dans les secteurs de l’énergie, de l’aérospatial et des zones portuaires.

M. Z X actionnaire de l’entreprise familiale, en est devenu le PDG en

1995.

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La société X, détient plusieurs filiales dont la société Leaderlease, elle!même société-mère des SCI Hall 5, […], […], […] propriétaires des bâtiments industriels de la société X .

Les titres de la société X ont été admis d’abord sur le marché libre d’Euronext,

à partir de juillet 2006, puis à compter du 16 juin 2010 sur Alternext.

Afin de financer la production en série d’un nouveau type de véhicule automoteur dénommé Automotive Terminal Trailer (ci-après « ATT »), destiné à transporter des containers sur les terminaux portuaires, la société X a conclu, le 28 mars 2011, un contrat d’Equity line avec les sociétés GEM Investments H I et GEM Global Yield Fund Ltd (ci-après « GEM GGYF Ltd »).

L’Equity line est un mécanisme contractuel d’augmentation du capital social par tranches successives au terme duquel un intermédiaire s’engage à la demande de l’émetteur à souscrire les titres qu’il émet selon les modalités du contrat.

Entre les 28 mars 2011 et le 4 janvier 2012, la société X a adressé à GEM neuf demandes de souscriptions de titres ( tirages) ayant conduit à neuf augmentations de capital réservées au souscripteur, pour un montant de 3 079 000 euros représentant 1 218 483 titres.

À la suite de son admission sur la plate-forme de transactions Alternext le 16 juin 2010, la société X a délivré des informations sur son activité commerciale et sur ses levées de fonds par le biais de huit communiqués de presse.

Le 18 juillet 2011, le secrétaire général de l’AMF a décidé d’ouvrir une enquête sur

l’information financière et le marché du titre X à compter de son entrée sur Alternext.

Par courrier du 16 octobre 2013, le Collège de l’AMF a notifié des griefs à M. X ainsi qu’aux sociétés X et GEM Investments H I.

Il est fait grief à la société X et à M. X d’avoir manqué à leur obligation de communiquer une information exacte, précise et sincère dans huit communiqués de presse.

M. X s’est, en outre, vu notifier les griefs de manquement à la bonne information du public, de manquement à son obligation d’abstention d’utiliser une information privilégiée, de manipulation de cours et de non-déclaration de transactions dans les délais légaux.

Quant à la société GEM Investments H I, il lui est reproché d’avoir manqué

à son obligation d’abstention d’utiliser une information privilégiée.

Par décision du 5 juin 2015, la Commission des sanctions de l’AMF a prononcé des sanctions pécuniaires :

- à l’encontre de la société X : 100 000 euros ;

- à l’encontre de M. X : 500 000 euros

- à l’encontre de la société GEM Investments H I : 1 million d’euros.

Elle a également ordonné la publication de sa décision sur son site Internet.

La Cour,

Vu les déclarations de recours :

- Déposée le 7 août 2015 par la société X ;

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- Déposée le même jour, mais séparément, par M. X et par la société GEM Investments H I ;

Vu le mémoire notifié le 22 avril 2016 par la société X par lequel elle demande :

-l’Annulation de la décision entreprise en ce que la Direction des enquêtes de l’AMF a violé les principes d’égalité des armes et de loyauté dans la conduite de l’enquête ;

Subsidiairement :

- Réformer la décision entreprise en ce que les informations communiquées au public était exactes, précises et sincères et qu’elle n’a pas commis les manquement qui lui sont reprochés; Très subsidiairement :

- Ramener le quantum de la sanction à de justes proportions ;

- Condamner l’AMF à lui payer la somme de 25 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Vu le mémoire notifié le 22 avril 2016 par M. X par lequel il demande :

- l’Annulation de la décision entreprise en ce que la Direction des enquêtes de l’AMF a violé les principes d’égalité des armes et de loyauté dans la conduite de l’enquête ;

Subsidiairement :

- La réformation de la décision entreprise en ce que l’information communiquée au public était exacte, précise et sincère ; en ce qu’il n’a exploité aucune information privilégiée ; en ce qu’il n’a commis aucune manipulation de cours ; en définitive en ce qu’il n’a pas commis aucun des manquements qui lui sont reprochés ; Très subsidiairement :

- La réduction du quantum de la sanction à de justes proportions ;

- La condamnation de l’AMF à lui payer la somme de 25 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Vu les mémoires notifiés les 21 août 2015 et 21 avril 2016 par lesquels la société GEM Investments H I demande :

- L’annulation de la décision entreprise ; Très subsidiairement :

- La réformation de la décision entreprise en ce qu’elle l’a condamnée à une sanction pécuniaire de 1 million d’euros ;

- La condamnation de l’ AMF aux dépens.

Vu les observations déposées au greffe de la cour le 27 janvier 2016 par lesquelles l’AMF conclut au rejet de tous les recours.

Vu l’avis écrit du Ministère public en date du 22 juin 2016 par lequel il conclut au rejet des requêtes;

Après avoir entendu à l’audience du 23 juin 2016, le conseil des requérants ainsi que le représentant de l’Autorité des Marchés Financiers et le ministère public, les requérants ayant eu la parole en dernier et la possibilité de répliquer.

Sur ce

La société X et M. X font valoir concernant la demande d’annulation de la décision que l’AMF n’ a consenti à produire des documents qu’à la suite d’un incident soulevé devant le magistrat chargé du suivi de la procédure devant la cour. Or il s’agit, selon les requérants, d’un document émanant de l’ AMF dans lequel celle-ci donnait son approbation au projet de convention d’Equity line transmis par GEM Investment H. Ils soutiennent que le refus réitéré de l’AMF de produire ces documents à décharge devant la Commission des sanctions caractérise la déloyauté dans la conduite de l’instruction.

Concernant les manquements, ils affirment qu’ils ne sont pas fondés.

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La société GEM Investment H I fait valoir que les augmentations de capital étaient réservées à la société GEM Global Yeld Fund Limited ( ci-après GEM GGYF) société d’investissements constituée dans les Iles Caïmans et que GEM Investment H I s’est limitée à mettre en relation la société X avec GEM GGYF. Elle considère qu’elle a donc été poursuivie et sanctionnée à tort par la Commission des sanctions.

L’Autorité des Marchés Financiers oppose à la demande de nullité, le fait que les deux courriels demandés par les requérants au cours de la procédure devant la cour d’appel n’ont jamais été demandés au cours de l’enquête et de la procédure de sanction, qu’il n’y a donc pas de déloyauté et qu’en tout état de cause, leur contenu est, d’une part, sans incidence sur la caractérisation des griefs notifiés à M. X et à la société X, d’autre part, ne contient aucune approbation de la structuration du contrat d’ Equity Line de la part de l’ AMF. Quant aux manquements, elle indique que la Commission des sanctions les a caractérisés et a prononcé des sanctions adéquates.

Le ministère public a indiqué partager les analyses de la Commission des sanctions et conclu au rejet des recours.

Motifs

À titre préliminaire, la cour fait observer que bien que le français soit la langue obligatoirement en usage devant les juridictions françaises, les parties ont néanmoins communiqué des pièces en anglais, non traduites, à l’exception de la convention de PACEO ou « equity lines » conclue le 28 mars 2011, entre la société X et les sociétés GEM YFL et

GEM Investment H I.

I- Sur la procédure

Il ressort de l’article 6 §1 et 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de

l’homme et des libertés fondamentales, que la mise en oeuvre d’un procès équitable implique l’application du principe de l’égalité des armes.

En l’occurrence, la société X et M. X reprochent à la Commission des sanctions d’avoir rendu une décision sur la base, notamment, d’un document incomplet communiqué par la société GEM Investment H I à la Direction des enquêtes et des contrôles de l’ AMF ( ci-après la DEC) en ce qu’il ne faisait pas apparaître le nom de son auteur,

à savoir l’AMF, alors que selon les requérants, il s’agit d’un document à décharge puisque dans celui-ci, l’AMF valide le projet de convention d’ « Equity line » que lui soumettent les parties.

Toutefois, à la lecture de ces documents communiqués en cours d’instance par l’AMF (pièce 1-1) et qui consistent en deux courriels adressées par la Direction des émetteurs de l’ AMF au conseil de GEM, il s’avère, en premier lieu, que l’auteur du courriel reprend les modifications que GEM se propose d’apporter au contrat d’ « Equity line » et notamment que « pendant la période de construction du prix, aucune intervention ne sera réalisée par GEM sur le marché.

A l’issue de cette période, GEM disposera de dix jours ouvrés pour régler la société. Pendant cette période, GEM pourra être amené à céder des actions préalablement empruntées sur le marché. » et, en second lieu, il demande qu’un « « Mémo » présentant le produit tel qu’amendé

à la suite de nos échanges », lui soit adressé afin de lui permettre d’avoir une vision globale plus précise du projet et de lui permettre de se prononcer sur ledit projet.

Ainsi, la teneur de ce document ne permet pas d’ en déduire que l’ auteur donne un avis favorable au projet d’ Equity Line.

Il ne peut donc constituer, à ce titre, un élément à décharge pour la société X et

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M. X.

Ces derniers font aussi valoir que ce document vient à leur décharge en ce qu’il révèle que « GEM est l’instigateur du contrat ».

Mais cet argument ne saurait davantage être retenu dès lors que la société X est cocontractant de ce contrat et a, de ce fait, accepté la totalité de ses clauses.

Par ailleurs, les requérants ne contestent pas ne pas avoir demandé la production de l’intégralité de ces courriels au cours de l’instance devant la Commission des sanctions.

Il est, ainsi, établi que le moyen soulevé par la société X et M. X, pris de la violation des droits de la défense et des principes d’égalité des armes et de loyauté dans l’accusation, n’est pas fondé et doit être rejeté.

II- Sur le fond

A- Sur les manquements reprochés à la société X et M. X

Aux termes de la notification de griefs adressée le 16 octobre 2013 à la société X et M. X, il leur est reproché d’avoir manqué à l’obligation de délivrer au marché une information précise, exacte et sincère à l’occasion de la publication des communiqués de presse des :

- 27 Juillet 2010 sur le chiffre d’affaires du 1 semestre 2010 et le montant du carnet de^er commandes au 30 juin 2010 ;

- 22 décembre 2010 sur la livraison d’un véhicule ATT et la signature de la lettre d’intention avec la société Maersk ;

- 20 juillet 2011 sur le contrat relatif à 10 ATT signé avec APM ;

- 26 juillet 2011 sur le chiffre d’affaires semestriel et le montant du carnet de commandes ;

- 28 juin 2011, 20 juillet 2011, 25 octobre 2011 et 22 décembre 2011 sur les augmentations de capital réalisées par la société X .

En application de l’article 223-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère ».

1°) Sur les communiqués de presse relatifs aux informations commerciales

a) Concernant le communiqué du 27 Juillet 2010 sur le chiffre d’affaires du

1er semestre 2010 et le montant du carnet de commandes au 30 juin 2010 ;

Le communiqué du 27 juillet 2010 énonce dès son intitulé « Très forte progression du carnet de commandes » et dans le corps du texte, précise que « le carnet de commandes au 30 juin 2010 affiche une très forte progression (à 8 M€) ».

Or les enquêteurs ont observé que dans le communiqué de presse du 23 novembre 2010 qui n’est pas incriminé, « le carnet de commandes consolidé s’établit à 1,8 M€ à fin juin. ».

Préalablement à la contestation du bien-fondé du grief, la société X et M. X reprochent à la Commission des sanctions d’avoir ajouté un grief à celui qui leur a été notifié par le collège. Selon eux, la notification de griefs ne visait qu’une autre commande de 5,1 millions

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d’euros et la Commission des sanctions a élargi sa saisine en ajoutant un grief portant sur la non- justification d’une commande de 1,1 million d’euros.

Cette critique ne saurait être retenue. En effet, la lecture de la lettre de notification de griefs permet de constater que celle-ci commence par l’énoncé du grief susceptible d’être reproché à la société X et M. X avant d’exposer les éléments qui l’établissent à savoir: « le montant du carnet de commandes (…) comprenait des montants qui ne correspondaient pas à des commandes. » et elle ajoute : « A cet égard, le montant du carnet de commandes de 8 M€ incluait un montant de 5,1M€ (…) ».

L’analyse littérale de la lettre met en évidence au travers de l’emploi de l’expression « A cet égard » que la commande de 5,1M€ est l’un des éléments de fait qui explicite en quoi le montant du carnet de commande était faussé.

Dès lors, la Commission des sanctions lorsqu’elle fonde son analyse sur deux commandes au lieu d’une, ne fait que reprendre des faits découverts par les enquêteurs lors de leurs investigations et portés à la connaissance des requérants dans leur rapport ( en particulier, page 20/71).

Il est, à cet égard, rappelé qu’aucun texte ou principe n’interdit que la décision prononçant une sanction à l’encontre d’une personne à qui il a été reproché de se livrer à un manquement, retienne des circonstances de fait qui ne sont pas mentionnées dans la lettre de notification de griefs afin de caractériser les comportements qui s’y trouvent visés, dès lors que ces éléments figurent au dossier.

Pour ces motifs, le moyen tiré du fait que la Commission des sanctions aurait ajouté un grief, sera rejeté.

Quant au bien-fondé du manquement, la société X et M. X font valoir que la définition du carnet de commandes n’a pas varié dans le temps mais que dans le communiqué incriminé du 27 juillet 2010, il est présenté en comptes sociaux, alors que dans le communiqué du 23 novembre 2010, il est exprimé en comptes consolidés.

Ils rappellent que cette définition du carnet de commandes renvoie à celle que M. X avait donnée aux enquêteurs : « le carnet de commandes n’intègre que les commandes fermes ayant fait l’objet de contrat signé par le client » et les deux requérants ajoutent dans leurs conclusions « les lettres d’intention ou autres documents assortis de conditions suspensives de nature à remettre en cause l’exécution, ne sont pas prises en compte dans le carnet de commandes. »

La commission des sanctions a considéré que la commande de 5,5 M€ correspond en réalité, d’une part, à un contrat d’achat effectué par la société X auprès d’une autre société du groupe, de sous-ensembles nécessaires à la fabrication de véhicules ATT et, d’autre part, que ce n’est qu’au mois de septembre 2012 que certains des véhicules assemblés et mis à disposition

d’un client ont donné lieu à une première facturation.

Cette analyse n’est pas remise en cause par les explications de la société X et M. X selon lesquelles la société X travaillant en partenariat avec la société singapourienne EPD, elle lui apprenait à assembler des pièces détachées en les lui achetant avant de lui revendre les ATT une fois qu’ils étaient montés, dès lors qu’à la date du 30 juin 2010,

l’opération se limitait à un achat de pièces par la société X et que ce n’est qu’en septembre

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2012, comme le reconnaissent les requérants dans leurs conclusions, que les véhicules ATT ont été vendus à EPD.

A l’appui de leur thèse, les requérants communiquent dans leurs conclusions un extrait de contrat (énoncé en anglais non traduit) qui daterait selon eux du 15 décembre 2009.

Mais celui-ci ne correspond pas à la définition du carnet de commandes donnée par les requérants eux-mêmes. En effet, il n’est produit aucun contrat ferme de vente antérieur au 30 juin

2010 et l’ extrait du contrat produit n’est pas probant dans la mesure où, d’une part, il vise un ordre d’achat émis par la société X à l’égard de la société EPD pour 15 ATT et d’autre part, conditionne l’accord de cette société au contrôle des ATT assemblés et au paiement d’une licence.

Il se déduit de ces constatations que le carnet de commandes ne pouvait, au 30 juin 2010, comprendre le montant de 5,5 M€ au titre de l’accord passé entre la société X et la société

EPD, peu important qu’il s’agisse de comptes sociaux ou consolidés.

Quant au montant de 1,1 M€, selon la Commission des sanctions, il fait référence à une lettre d’intention relative à la vente de véhicules ATT dont le contrat ferme n’a été signé que le 9 juillet

2010, soit postérieurement au 30 juin 2010.

Même si aux dires des deux requérants, anticiper sur les termes d’une lettre d’intention pour conclure un contrat dix jours avant la date butoir est pratique courante et que le carnet de commandes n’est pas la transcription comptable du chiffre d’affaires, néanmoins, la lettre

d’intention n’entre pas dans la définition du carnet de commandes telle que retenue par les requérants eux-mêmes et rappelée ci-dessus.

En définitive, il se déduit de l’ensemble des motifs précités que le communiqué du 27 juillet 2010 contient s’agissant du carnet de commandes, des informations qui ne sont pas exactes, précises et sincères.

Le manquement est, par conséquent, caractérisé.

b) Sur le communiqué du 22 décembre 2010 sur la livraison d’un véhicule ATT et la signature de la lettre d’intention avec la société Maersk ;

Le communiqué de presse en cause énonce dans son intitulé « Démonstration de l’ATT début 2011 en Malaisie, (…) suite à la signature d’une lettre d’intention pour 100 véhicules » puis il reprend les mêmes termes dans le corps du texte.

Les deux requérants contestent la décision de la Commission des sanctions en ce qu’elle aurait modifié le champ de la saisine en déplaçant le grief de la date du 6 septembre 2011 à celle du 12 juillet 2010.

Cette critique ne saurait être retenue, en effet celle-ci prend en compte la date de signature de la lettre d’intention le 6 septembre 2011 et ajoute que ce sont la société X et M. X qui ont déclaré que « la société PTP aurait manifesté son intention dans une lettre du 12 juillet 2010 et dans un Memorandum of Understanding ( MOU) du 23 septembre 2010. ».

Dans les conclusions devant la cour, les deux requérants font valoir que le communiqué en cause ne mentionne qu’une « intention d’achat » et qu’en tout état de cause, la lettre du 12

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juillet 2010 manifeste l’intention réelle de la société PTP de passer à un moment donné une commande de 100 ATT.

Toutefois, à la lecture de la lettre du 12 juillet 2010, il s’avère que le client PTP se limite à demander quel seraient le montant du prix et les conditions d’une location dans l’hypothèse où il achèterait une centaine d’ATT.

Quant au « MOU », selon l’agent commercial de M. X en Asie, cité dans les conclusions des deux requérants, « il était conclu pour commencer les tests de l’ATT pendant une période déterminée au terminal de PTP avec une intention d’achat portant sur 100 ATT si les tests étaient menés à bien à la satisfaction de PTP. ».

La société X et M. X n’apportent aucun autre élément probant qui justifierait d’une intention d’achat certaine.

Ces constatations suffisent à établir que l’information diffusée par le communiqué de presse du 22 décembre 2010 n’était ni exacte, ni précise, ni sincère.

Le manquement est, par conséquent, caractérisé.

c) Sur le communiqué du 20 juillet 2011 concernant le contrat relatif à 10 ATT signé avec APM ;

S’agissant de ce manquement, la cour relève qu’il ne soulève pas de contestation de la part des requérants et qu’il est caractérisé au vu du rapport d’enquête.

La décision de la Commission des sanctions sera donc confirmée sur ce point.

d) Sur le communiqué du 26 juillet 2011 concernant le chiffre d’affaires semestriel et le montant du carnet de commandes

Ce communiqué fait état d’un carnet de commandes qui s’élève à 3,9 M€ comprenant une commande ferme de 10 ATT pour 1,25 M€.

La Commission des sanctions relève que cette commande correspond à un « MOU » du

20 juillet 2011 signé avec la société APM, qui ne prévoit que la location de véhicules ATT pour une période d’essai, avec option de location ou d’achat.

En défense, la société X et M. X ne contestent pas qu’à la date du communiqué, les 10 ATT étaient destinés à la location. Mais ils font valoir que le groupe X est obligé d’acheter ce matériel pour le louer et ces deux opérations doivent être mentionnées dans le carnet de commandes.

Mais la cour relève que ces explications ne sauraient être retenues dans la mesure où les achats intra-groupe ne peuvent figurer dans le carnet de commandes ainsi que l’a, à juste titre, fait observer le commissaire aux comptes du Groupe X.

En outre, si le montant des loyers à venir peut, le cas échéant, figurer dans le carnet de commandes, il ne s’élèverait selon le calcul de l’AMF, non contesté par les requérants, qu’à

72 400 euros, soit un montant inférieur à 1,25M€.

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Ces constatations suffisent à établir que l’information diffusée par le communiqué de presse du 27 juillet 2011 n’est ni exacte, ni précise, ni sincère.

Le manquement est, par conséquent, caractérisé.

2°) Sur les communiqués de presse relatifs aux augmentations de capital

Aux termes de la notification de griefs, il est reproché à la société X et
M. X d’avoir informé le public des augmentations de capital de la société X en donnant une information agrégée et globale sur les montants levés et les conditions de ces augmentations, ainsi que sur les catégories d’investisseurs auxquelles ces émissions étaient réservées. Ces griefs portent sur les communiqués de presse des 28 juin, 20 juillet, 25 octobre et

22 décembre 2011.

La société X et M. X contestent la réalité de ces manquements en expliquant que le 1 avril 2011, un communiqué de presse a été publié par la société X qui explicitait^er de manière précise la mécanique du contrat d’ Equity Line conclu avec GEM le 28 mars 2011 et que dans la mesure où lors de chacun des tirages, aucun des éléments de la mécanique n’était amené à varier, le renouvellement de la présentation n’était pas nécessaire. Ils ajoutent que, de plus, chacune des augmentations de capital opérée dans le cadre de l’ Equity Line, a été réalisée en conformité avec les délégations de compétence consenties par l’assemblée générale des actionnaires au profit du conseil d’administration et ils précisent que chaque communiqué indiquait précisément le nombre d’actions émises, sans confusion possible entre les catégories et les caractéristiques d’actions. Ainsi, d’après eux, chaque investisseur était en mesure d’apprécier l’effet dilutif des augmentations de capital sur sa propre participation.

S’il est exact que le communiqué de presse du 1 avril 2011 ne donne pas lieu à grief,^er il sera cependant relevé qu’il a seulement pour objet de présenter le mécanisme d’Equity Line de manière générale et non de préciser le montant et la date de chaque émission, le prix d’émission, le nombre de titres émis et la dilution engendrée par chacune d’elle.

Cela serait en réalité impossible puisque chaque tirage est déterminé en fonction des besoins de financements de la société X au fur et à mesure de l’avancement de son projet industriel. M. X l’a d’ailleurs lui-même reconnu lors de son audition par les enquêteurs les 19 et 20 novembre 2012 ( rapport d’enquête page 34/71) lorsqu’il lui a été demandé d’expliciter le communiqué du 20 juillet 2011 et le sens exact de l’emploi de l’expression « l’ultime exercice

d’un droit de tirage auprès de GEM » même si ultérieurement dans ses explications écrites, M. X est revenu sur cette version des faits.

Il en découle que les informations qui sont données dans chacun des quatre communiqués incriminés qui sont, soit agrégées entre- elles lorsqu’il y a eu plusieurs tirages

(communiqué du 28 juin 2011 et 22 décembre 2011), soit englobées dans les données de financements provenant d’autres investisseurs ( communiqués des 20 juillet 2011 et 25 octobre

2011), sans individualisation du montant, ni précision de date et de prix, ne répondent pas à

l’obligation d’information permanente du public et de précision énoncée par l’article 223-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers et rappelée régulièrement par l’AMF dans ses rapports annuels concernant l’information du marché lors de la mise en place et l’exécution d’un programme d’ Equity Line ou PACEO ( Rapport annuel COB 2002, Rapports annuels AMF

2007).

Par conséquent, c’est à juste titre que la Commission des sanctions a retenu à

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l’encontre de la société X et de M. X le manquement d’information ni précise, ni exacte, ni sincère concernant les communiqués des 28, 20 juillet, 25 octobre et

22 décembre 2011.

B- Sur les manquements reprochés à M. X

1°) Sur l’obligation de s’abstenir d’utiliser une information privilégiée

Aux termes de la notification de griefs adressée à M. X, il lui est reproché d’avoir manqué à l’obligation de s’abstenir de vendre des titres de la société X pour son propre compte et pour le compte des SCI Hall 5,6,7,8 et 9 bis, entre le 9 septembre et le 23 novembre 2010, alors qu’il aurait disposé :

- à partir du 9 septembre 2010 d’une information privilégiée relative au carnet de commandes ;

- à partir du 10 novembre 2010 d’une information privilégiée relative à la dégradation des résultats semestriels consolidés de la société X au 30 juin 2010.

Il lui est aussi reproché d’avoir cédé des titres de la société X entre le 26 juillet et le 25 octobre 2011 pour son compte et pour celui de la SCI […], alors qu’il disposait d’une information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes au

26 juillet 2011.

En application de l’article 621-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne directement ou indirectement un ou plusieurs émetteurs

d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés. ».

En application de l’article 622-1 de ce règlement général, « Toute personne mentionnée à l’article 622-2 doit s’abstenir d’utiliser l’information privilégiée qu’elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d’acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers, auquel se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés. ».

a) Concernant le premier grief, M. X conteste qu’à la date du

9 septembre 2010, il ait détenu une information privilégiée portant sur le montant du carnet de commandes du 30 juin 2010 et rendu public le 27 juillet 2010. Il explique que le montant du 30 juin 2010 n’est pas calculé de la même manière que celui qui est mentionné dans le communiqué du 23 novembre 2010, le premier résultant de comptes sociaux alors que le second reprend les données consolidées. Il ajoute qu’à la date du 9 septembre 2010, la contrôleuse de gestion a transmis un courriel qui, correspondant à un projet de « carnet de commandes » actualisé depuis le 1 juillet et prospectif à fin septembre 2010, les données^er du carnet de commandes ne peuvent être que différentes à chaque fois.

Cependant, il ressort du rapport d’enquête et plus particulièrement de l’audition des commissaires aux comptes ( page16/71) que bien que ces derniers n’aient pas de diligences particulières à accomplir à l’égard du carnet de commandes, ils ont néanmoins relevé que celui du 30 juin 2010 « incluait des commandes intra-groupe » et ils ont signalé à

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M. X « la confusion que cela pouvait apporter à la publication d’une telle information ».

Quant au courriel du 9 septembre 2010, sa lecture ne permet pas de déduire qu’il a pour objet une réactualisation du carnet de commandes en fonction de nouveaux éléments survenus postérieurement au 30 juin 2010, mais qu’il s’apparente davantage à une correction du carnet de commandes du 30 juin dans lequel ne sont désormais prises en compte que les commandes non facturées à cette date ; il en résulte que le montant du carnet de commandes

s’élève au 30 juin 2010 à 1 779 386 euros, soit approximativement 1,8 M€ qui est le montant du carnet de commandes au 30 juin 2010 tel qu’énoncé par le communiqué du

23 novembre 2010.

Par conséquent, les allégations de M. X selon lequel il s’agirait au mois de novembre du carnet de commandes « consolidé » par opposition au carnet de commandes social du mois de juillet, ne permettent pas d’expliquer la différence entre le montant du communiqué du 27 juillet 2010 et celui du 23 novembre 2010.

En réalité, tant les explications des commissaires aux comptes que la lecture du courriel du 9 septembre 2010 mettent en évidence que le montant publié le 27 juillet 2010 ne correspondait pas à la définition usuelle du carnet de commandes donnée par le dirigeant de la société X aux enquêteurs de la DEC ( page 21/71).

Il résulte aussi de ces constatations que c’est au plus tard le 9 septembre 2010 que
M. X, en qualité de dirigeant de la société X , détenait l’information relative au montant du carnet de commandes du 30 juin 2010.

Par ailleurs, M. X ne conteste pas que cette information était précise et non publique.

En revanche, il considère que cette information n’avait pas un caractère sensible car le titre a connu une baisse régulière depuis l’été 2010 et que ce n’est pas le communiqué de presse litigieux qui a généré cette baisse.

Cependant, la cour relève que le groupe X attachait une importance particulière au montant du carnet de commandes au point de le rendre public dans ses communiqués de presse. En effet, le groupe connaissait une situation financière particulière

à cette période, comme l’a d’ailleurs reconnu M. X dans ses conclusions (pages 10 et 11) : l’activité historique du groupe X ne permettait, en effet, pas de financer par ses fonds propres, la fabrication en série de ses nouveaux produits dont le véhicule ATT. Il est donc compréhensible que le groupe ait estimé nécessaire de faire connaître au marché,

l’intérêt qu’il y avait de poursuivre le développement et le financement de ces nouveaux véhicules. Cette publication, dans ce contexte particulier, revêt une importance particulière pour le dirigeant de la société X et ce seul constat suffit à présumer que la baisse importante du montant du carnet de commandes entre le 30 juin 2010 et le mois de novembre 2010, était susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre de la société X.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il est donc établi que M. X a disposé,

à compter du 9 septembre 2010, d’une information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes du 30 juin 2010.

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M. X conteste avoir utilisé l’information privilégiée qu’il détenait pour céder en son nom des titres de la société X ; il fait valoir qu’ils ont été vendus à la demande de banque dans le cadre du remboursement de ses emprunts immobiliers.

Toutefois, ces allégations, même si elles étaient justifiées, n’enlèveraient pas à la cession d’actions par un détenteur primaire d’une information privilégiée, leur caractère répréhensible mais pourrait, le cas échéant, seulement atténuer la gravité du comportement en cause.

Pour l’ensemble de ces motifs, le manquement d’abstention d’utiliser une information privilégiée relative au montant du carnet de commande au 30 juin 2010 est caractérisé à l’égard de M. X.

b) Concernant l’abstention d’utiliser une information privilégiée relative à la dégradation des résultats semestriels consolidés de X au 30 juin 2010, M. X fait valoir que « le public avait déjà grandement anticipé le principe d’une perte au titre du premier semestre 2010 » avec la prise de connaissance de la chute du chiffre d’affaires qui avait été annoncée le 27 juillet 2010.

Cependant, il convient de rappeler que l’information relative au chiffre d’affaires ne couvre pas la totalité des résultats semestriels et, en outre, que l’information sur le chiffre d’affaires publiée le 27 juillet 2010 était atténuée par celle relative au carnet de commandes, même si celle-ci ne reflétait pas la réalité.

Par conséquent, entre le 10 novembre 2010, date à laquelle l’expert- comptable a communiqué à M. X les projets de bilan et de comptes consolidés de la société X au 30 juin 2010 mentionnant la dégradation du résultat d’exploitation et du résultat net du groupe respectivement de 2,8 et 3,4 millions d’euros, et le 23 novembre 2010, date du communiqué de presse donnant connaissance au public de ces résultats, il est établi que
M. X détenait une information dont il ne conteste pas qu’elle était précise et non publique. Cette information revêtait aussi un caractère sensible en raison de son ampleur. De ce seul fait, elle était susceptible si elle avait été connue, d’avoir un effet sensible sur le cours du titre X.

Par ailleurs, il est aussi établi qu’entre le 10 novembre et le 23 novembre 2010,
M. X a cédé pour son propre compte et pour le compte des SCI Hall 5, 6, 7, 8 et 9 bis, dont il était le gérant, des titres de la société X, sans que ses allégations, analogues à celles qu’il a invoquées précédemment à propos de la cession de titres alors qu’il était en possession de l’information privilégiée sur le carnet de commandes au 30 juin 2010, ne

l’exonère de responsabilité.

Pour l’ensemble de ces motifs, le manquement d’abstention d’utiliser entre le

10 novembre et 23 novembre 2010, l’information privilégiée relative aux comptes semestriels est caractérisée à l’égard de M. X.

c) Concernant le manquement à l’obligation d’abstention d’utiliser une information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes au 26 juillet 2011, il est reproché à M. X d’avoir cédé des titres de la société X entre le 26 juillet et le 25 octobre 2011 pour son compte et pour celui de la SCI […].

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En l’espèce, le rapport d’enquête de la DEC ( page 27/71), dont les circonstances de faits ne sont pas contestées, relate qu’un premier communiqué de presse a été mis en ligne le 20 juillet 2011 titrant « commande ferme de 10 ATT +11Powerpack par la filiale marocaine du n°1 mondial Maersk » qui a entraîné une réaction du groupe Maersk sous forme de courriel du 22 juillet 2011 adressé à M. X, contestant la véracité et

l’opportunité de ce titre et demandant son retrait ; l’attaché de presse Actifin de la société X a également interrogé M. X sur la nature exacte de la commande et a conclu

« s’il s’agit d’un MOU, nous devrons rectifier l’information. », M. X a, néanmoins, fait paraître un nouveau communiqué le 26 juillet 2011 dans lequel le titre est modifié mais dans le corps du texte, est maintenue l’expression « commande ferme de 10 ATT ».

En outre, ce communiqué de presse du 26 juillet 2011 précise que « compte tenu de ce nouveau contrat ( c’est-à-dire une commande ferme portant sur 10 ATT et s’élevant

à 1 250 000 euros), le carnet de commandes à ce jour s’élève à 3,9 M€. ».

Il se déduit donc de ces éléments que le montant du carnet de commandes à la date du 26 juillet 2011 était en réalité de 2,61 millions d’euros et que M. X en avait connaissance.

Les explications de M. X selon lesquelles il ne connaissait pas cette information avant la publication le 25 octobre 2011 du communiqué de presse indiquant « à fin octobre, le carnet de commandes consolidé s’élève à 3,1 M€ ; » ne sont pas crédibles.

En effet, contrairement à ces allégations, le chiffre d’octobre n’est pas celui de juillet mais

« retraité des opérations intra-groupe et actualisé au 25 octobre».

En effet, le montant du carnet de commandes publié le 26 juillet 2011 a été sanctionné précédemment au titre de la publication d’une information inexacte parce qu’il incluait un « memorandum of understanding » et non une commande ferme, ainsi qu’il a été retenu précédemment. En revanche, les termes du communiqué du 25 octobre 2011 n’ont pas fait l’objet de grief ni quant au montant du carnet de commandes, ni quant à la date à laquelle celui-ci a été établi.

Il est ainsi démontré que le montant du carnet de commandes d’octobre est distinct de celui de juillet 2011 et que ce dernier n’a en réalité jamais fait l’objet d’une rectification publique.

L’information du 26 juillet 2011 relative au carnet de commandes est donc précise, non publique et la différence entre le montant publié de 3,9M€ qui est erroné et le montant exact de 2,61M€ est suffisamment importante pour que l’information réelle soit susceptible, si elle était connue, d’avoir une influence sensible sur le cours de l’action de la société

X.

Quant à la détention par M. X de cette information privilégiée consistant dans le fait de connaître l’information réelle dès le 26 juillet 2011, elle est également caractérisée.

S’agissant des raisons avancées par M. X pour expliquer les ventes d’actions de la société X entre le 26 juillet et le 23 octobre 2011, elles ne sauraient pour les mêmes motifs que ceux énoncés à ce sujet dans les paragraphes précédents, ni renverser la présomption d’utilisation indue de l’information en qualité de dirigeant de la société

X et de gérant des SCI, ni l’exonérer de sa responsabilité.

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En définitive, le manquement à l’obligation d’abstention d’utiliser, entre le 26 juillet et le 23 octobre 2010, l’ information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes au 26 juillet 2011, est caractérisé à l’égard de M. X.

2°) Sur le manquement de manipulation de cours

Aux termes de la notification de griefs adressée à M. X, il lui est reproché

d’être intervenu sur le titre X pour son propre compte entre le 15 mars et le

14 juin 2011 et d’avoir contribué à donner des indications fausses ou trompeuses sur le marché du titre X.

En application de l’article 631-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « Toute personne doit s’abstenir de procéder à des manipulations de cours.

Constitue une manipulation de cours, 1°) le fait d’effectuer des opération ou d’émettre des ordres :

a)qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande ou le cours d’instruments financiers. (…)»

En application de l’article 631-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers « sans que ces éléments puissent être considérés comme formant une liste exhaustive ni comme constituant en eux-mêmes une manipulation de cours, l’AMF prend en compte pour apprécier les pratiques mentionnées au 1°) de l’article 631-1 de :

1°) l’importance de la part du volume quotidien des transactions représentées par les ordres émis ou les opérations effectuées sur l’instrument financier concerné, en particulier lorsque ces interventions entraînent une variation sensible du cours de cet instrument (…)».

En l’espèce, il ressort du rapport d’enquête ( pages 40 à 42/71) que le nombre de transactions initiées par M. X sur le marché du titre X au cours de l’année 2011

s’est élevé à 1 900 100, alors que l’année suivante, ce nombre était de 284 395 transactions.

Les enquêteurs ont relevé que pendant la période comprise entre le 15 mars et le

14 juin 2011, les opérations de M. X ont représenté une part importante des volumes échangés sur quasiment toutes les séances de bourse et que sur une vingtaine de séances, un volume significatif était réalisé par M. X face à lui-même.

D’après le relevé communiqué par l’AMF relatif aux volumes d’opérations effectuées sur le marché du titre X ( pièce n°3), il ressort qu’entre le 15 mars et le

14 juin 2011, M. X est intervenu sur le titre X au cours de 57 des 64 séances de cotation, que le volume total des opérations de M. X a représenté en moyenne 74 % du volume du marché du titre X et que M. X a réalisé des opérations en face!à!face c’est!à!dire est intervenu comme vendeur et acheteur, à l’occasion de 40 des 64 séances.

Si M. X reconnaît avoir passé des ordres sur le titre X pendant la période considérée, il prétend cependant que cette période ne présente pas de spécificité par rapport aux autres et que cela est démontré par la consultation de M. Y, communiquée aux débats, qui conclut que « M. X a agi en cohérence avec les fourchettes affichées lors de ses interventions sur le marché sans forcer la fourchette affichée, ni en volume, ni en prix. » il ajoute qu’en tout état de cause, les jours où il est intervenu, le cours n’a évolué que de manière très limitée. Il explique que les interventions qui sont prétendues être en face-à-face sont celles au cours desquelles la banque BCV auprès

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de laquelle il a souscrit plusieurs emprunts et à laquelle il a apporté en garantie ses actions X, vendait lesdits titres pour les transformer en liquidités. Il précise aussi qu’il n’a retiré aucun profit de ces interventions.

Mais les explications de M. X ne suffisent pas à remettre en cause les faits objectifs rappelés précédemment, qui établissent, en premier lieu, que des ordres ont été émis en son nom, peu important que ce soit éventuellement dans le cadre des emprunts contractés, étant précisé que M. X n’en justifie que par la production des seuls contrats de prêt, en second lieu, que ces ordres représentaient une part importante du volume quotidien des transactions et même s’ils n’ont eu qu’une influence limitée sur le cours du titre, ce volume d’opérations, compte tenu de son ampleur quotidienne sur une période de trois mois, était susceptible de donner des indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande ou le cours du titre X.

A cet égard, la cour observe, au surplus, que la période incriminée correspond à celle des premiers tirages de l’opération d’Equity Line alors que la convention d’Equity Line prévoit que le montant du tirage dépend du volume de transactions journalières moyen sur les quinze jours de bourse précédant immédiatement la date de notification de la souscription par la société X aux sociétés GEM.

L’ensemble de ces éléments démontre que le manquement de manipulation de cours entre le 15 mars et le 14 juin 2011, imputable à M. X, est caractérisé.

3°) Sur le manquement de non-déclaration de franchissement de seuil

Aux termes de la notification de griefs adressée à M. X, il lui est reproché

d’avoir déclaré tardivement les opérations effectuées sur le titre X entre le 7 octobre 2010 et le 1 septembre 2011, pour son propre compte et celui des SCI Hall 5,^er

[…], […], […].

M. X ne conteste pas ces griefs qui sont caractérisés au vu du rapport

d’enquête.

La décision de la Commission des sanctions sera confirmée sur ce point.

C- Sur le manquement reproché à la société GEM Investments H I

Aux termes de la notification de griefs adressée le 16 octobre 2013 à la société GEM Investments H I, il lui est reproché d’avoir manqué de s’abstenir d’utiliser entre le 13 avril 2011 et le 18 janvier 2012, l’information privilégiée portant sur les neuf tirages sur Equity Line.

La société GEM Investments H I fait valoir plusieurs contestations à

l’égard de ces griefs :

- La notification de griefs serait ambiguë, en ne faisant pas ressortir clairement s’il

s’agit d’un grief unique ou d’une pluralité de griefs;

- L’information ne revêt pas les caractéristiques de l’information privilégiée, en ce qu’elle est imprécise ;

- les griefs ne lui seraient pas imputables, la Commission des sanctions opérant une confusion entre la société GEM Investments H I et la société GEM GGYF

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LTD qui sont deux personnes morales distinctes, bien qu’appartenant au même groupe ;

1°) Sur l’ambiguïté de la notification de griefs

La société GEM Investments H I retire du rapport du rapporteur de la Commission des sanctions, que la notification de griefs contiendrait une contradiction quant aux nombres d’informations privilégiées : le rapporteur retenant une information privilégiée seulement à compter du 11 janvier 2012, alors que la Commission des sanctions en retient neuf correspondant aux neuf tirages successifs et décide que chacun d’eux revêt le caractère

d’une information privilégiée à la date de notification de l’avis de souscription (Notice Date).

Ce moyen n’est pas fondé. En effet, selon le rapporteur, l’information n’est pas précise à la date de notification de chacun des neuf tirages incriminés mais le devient à compter de la date de clôture du dernier tirage sur Equity Line, en sorte que l’information relative aux « tirages successifs » est, en réalité, unique et la seule à-même de répondre aux caractéristiques de l’information privilégiée.

Toutefois, la notification de griefs énonce clairement en quoi l’information est précise pour chacun des neuf tirages successifs. D’après ce document l’information est précise « pour chaque tirage sur leurs montants maximum respectifs dès les demandes de tirage qui ont été adressées à GEM lors des « notice dates » (J) et sur leurs prix respectifs dès l’issue de chaque période de détermination des prix ( J+5) ».

Dès lors, la notification de griefs ne contient pas d’ambiguïté ou de contradiction sur l’étendue de l’incrimination, ce sont effectivement neuf griefs qui sont reprochés à la société GEM Investments H I.

Si le rapporteur a soulevé, pour sa part, la question de savoir si l’information relative à chacun des neufs tirages était ou non précise et pouvait être qualifiée de privilégiée, il n’y a eu sur ce point qu’une divergence d’appréciation entre le rapporteur qui a instruit le dossier et le Collège qui a notifié les griefs en termes précis sans aucune ambiguïté et sans atteinte aux droits de la défense.

Il s’ensuit que le moyen est rejeté

2°) Sur le caractère privilégié de l’information

La société GEM Investments H I ne formule aucune observation sur les caractères non public et sensible des informations et ne s’attache à remettre en cause que son caractère précis.

Elle explique que l’information résultant de la demande de tirage n’était pas précise puisqu’elle indiquait uniquement le volume maximum du tirage demandé, alors que ni le prix, ni le volume qui serait finalement souscrit, était connu.

Mais ces allégations ne correspondent pas aux énonciations de la convention passée entre la société X et la société GEM GGYF LTD et la société GEM Investments H I. En effet, celle-ci stipule que « le montant du tirage est précisé dans chaque avis de souscription (dont -est-il précisé- le nombre pourra différer d’un avis de souscription à l’autre) que la société souhaite voir l’acheteur souscrire » sous deux réserves

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quant au volume maximal d’actions proposées et quant au prix total du volume proposé, en outre le prix de souscription est délimité puisqu’il correspond à « 90% de la moyenne des cours acheteurs à la clôture durant la période de pricing de cette période de tirage. ».

Il en résulte qu’à la date de notification de chaque tirage, les principales caractéristiques de l’émission de titres par la société X sont définies quant au nombre de titres proposés et quant à leur prix qui sera nécessairement inférieur à la moyenne des cours du marché pendant la période de « pricing ». La connaissance de ces éléments permettait de tirer des conclusions sur leur effet possible sur le cours des titres de la société X. D’ailleurs, après la date de notification, commence la période de pricing au cours de laquelle le prix de souscription des actions va être déterminé par la société X , la société GEM GGYF LTD et la société GEM Investments H I.

Il résulte de cette analyse qu’à la date de notification de chacune des neuf demandes de souscription, l’information concernant la demande de souscription était précise.

En outre, elle n’était pas publique et était susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des actions de la société X. Par conséquent, l’information portant sur chacune des neuf demandes de souscription revêtait un caractère privilégié dès la date de notification (« notice date ») de chacune d’elle.

3°) Sur la détermination de l’auteur du manquement

En application de l’article 622-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « les obligations d’abstention prévues à l’article 622-1 s’appliquent à toute personne qui détient une information privilégiée en raison de : (…)

3°) son accès à l’information du fait de ses fonctions, ainsi que de participation à la préparation et à l’exécution d’une opération financière ».

En l’occurrence, il convient de vérifier si la société GEM Investments H I a eu accès aux informations privilégiées précitées du fait de ses fonctions et si elle a participé à la préparation et l’exécution des opérations de vente d’actions pendant la période d’évaluation ( « assessment period »), ce qu’elle conteste.

Il ressort de la lecture du contrat de souscription et de prêt d’actions souscrit le

28 mars 2011 entre la société X, la société GEM GGYF LTD, la société GEM Investments H I et les prêteurs d’actions que :

- la société GEM Investments H I est désignée sous l’abréviation « GEM Management » dès l’énoncé des personnes contractantes ;

- dans le paragraphe 2.1a), il est précisé que l’avis de souscription sera adressé à l’acheteur ( la société GEM GGYF LTD) avec « une copie par e-mail à cbrown@gmny.com » ;

-dans le paragraphe 10.4 relatif aux significations des avis, il est précisé que « les avis ou autres communications devant ou pouvant être remis en vertu des stipulations du présent contrat seront réputés reçus à leur remise en mains propres (…) ou à la transmission par fax (…) à l’adresse ou au numéro désigné ci-dessous (…) Les adresses et numéros pour ces communications seront (I) pour l’acheteur et GEM Management, tels que précisés dans

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l’annexe 1 ; et (II) pour la société, son siège social à la date considérée et le numéro de fax (…) » ;

- dans l’annexe 1 à laquelle renvoie le paragraphe précédent, il est précisé à la suite des coordonnées de la société GEM GGYF LTD « copie à GEM Investments H, I

(détails ci-après) » ; les détails étant constitués de l’adresse postale de la société GEM Investments H, I et de ses coordonnées téléphoniques ;

- la convention de compte passée entre la société GEM GGYF LTD et la société Kempen and co, en qualité de broker, mentionne que la société GEM GGYF LTD est représentée juridiquement par son directeur C.R. Needham et par son directeur C.F. G ( pièce 17 communiquée par la société GEM Investments H I ) ;

- dans un courrier du 11 avril 2016 adressée par la société Kempen and Co à la société holding GEM et M. D E ayant pour objet « votre requête concernant la fourniture

d’information client », et produit en cours d’instance par la société GEM Investments

H I, la société Kempen précise qu’elle a fourni à la demande de l’autorité de supervision des Pays-Bas (l’AFM, homologue de l’AMF), des informations sur des transactions spécifiques. « Nous avons ainsi fourni les données du client. Nous n’avons à aucun moment et à aucune personne, mentionné ou utilisé le nom de « GEM Investsments

H I ( Delaware) ». Toute allusion à cela, faite par quiconque est totalement incorrecte.

Nous étions et sommes conscients du fait que les transactions spécifiques, sur lesquelles la demande de l’AFM était centrée ont été conclues au nom de la société GEM

GGYF LTD. Parce que des représentants de GEM Global Emerging Markets nous avaient donné des instructions pour les transactions, nous considérons qu’il est approprié d’utiliser ce nom dans toute situation formelle. Le compte ( c’est-à-dire la société « GEM GGYF

LTD ») est une entité qui ne participe au cycle de transaction que dans la phase de règlement. » pièce 22 communiquée par la société GEM Investments H I .

Par ailleurs, le relevé émanant de la société Kempen des opérations de marché effectuées entre le 13 avril 2011 et le 31 janvier 2012 pour le compte de la société GEM

Global Emerging Markets mentionne comme étant « l’adresse du client GEM Global Emerging Markets » celle du « […] et un numéro de téléphone », la cour relève que ce numéro est identique à celui mentionné sous le nom de
M. D E dans les courriels précités ;

Enfin, il ressort des courriels (en anglais, non traduits) échangés entre M. X et M. D E dont l’adresse électronique est wbaker@gemny.com, qu’ils sont systématiquement adressés en copie à M. F G, lorsqu’ils portent sur les discussions concernant le prix et la période de souscription ;

La cour relève aussi que l’adresse électronique précitée de cbrown@gmny.com correspond à celle de F G, lequel a adressé le 2 avril 2015 une lettre au rapporteur de la Commission des sanctions, qu’il a signée en qualité de directeur de la société GEM Investments H I (Pièce n° 14 de la société GEM Investments H I.

L’ensemble de ces éléments met en évidence que M. F G est à la fois le directeur de la société GEM GGYF LTD et de la société GEM INVESTMENTS

H I et qu’il reçoit copie de tous les courriels adressés par M. X

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concernant la demande de souscription d’actions et la fixation du prix de souscription.

Quant au courrier précité de la société Kempen du 11 avril 2016, il fait aussi ressortir le fait que le broker avait exactement entendu la demande des représentants du groupe GEM de ne pas faire état de la société GEM Investments H I mais il reconnaît néanmoins que la société GEM GGYF LTD n’intervient dans le processus des opérations financières qu’à la phase de règlement.

L’ensemble de ces éléments constituent un faisceau d’ indices graves, précis et concordants desquels il se déduit que la société GEM Investments H I, par

l’intermédiaire de son représentant M. F G, était informée, ne serait-ce que sous forme de copie par M. X, du prix et de la période de souscription des titres mis en vente par la société qu’il dirige. En conséquence, la société GEM Investments H

I détenait les informations privilégiées relatives aux demandes de souscription, en raison de ses fonctions. L’échange des courriels établit aussi qu’elle prenait part à la préparation et à l’exécution des opérations d’ Equity Line et particulièrement des opérations de vente

d’actions pendant la période d’évaluation ( assessment period).

Dans ces conditions, le moyen selon lequel la société GEM Investments H I n’aurait pas détenu et utilisé les informations privilégiées, est contredit par les éléments de preuve précités.

Le manquement reproché à la société GEM Investments H I de s’abstenir

d’utiliser les informations privilégiées relatives aux neuf demandes de souscription en participant à la décision de céder les actions de la société X pendant la période de souscription, est, par conséquent, caractérisé.

III- Sur la sanction

En application de l’article L.621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur du 23 janvier au 23 octobre 2010, « la sanction pécuniaire ne peut être supérieure à 10 millions d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés. ».

En application de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, entrée en vigueur le

24 octobre 2010, « la sanction ne peut être supérieure à 100 millions d’euros ( le reste inchangé). ».

En application de l’article L.621-15, III, c) alinéa 2 « Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements. ».

En l’espèce, l’augmentation du plafond légal de la sanction est sans incidence, dès lors que la Commission des sanctions peut prononcer une seule sanction pour la totalité des manquements commis par une personne et que dans la présente affaire, aucune des sanctions prononcées n’atteint 10 millions d’euros.

Sur la sanction concernant la société X

La Commission des sanctions a prononcé une sanction de 100 000 euros à l’égard de la société X qui ne la conteste pas.

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La décision de la Commission des sanctions sera donc confirmée sur ce point.

Sur la sanction concernant la société GEM Investments H I

La Commission des sanctions a prononcé une sanction d’ un million d’euros à

l’égard de la société GEM Investments H I qui en demande la réformation mais ne soulève aucun moyen à l’appui de sa demande.

En l’occurrence, la société GEM Investments H I a commis le manquement de s’abstenir d’utiliser, pendant la période de souscription, les informations privilégiées relatives aux neuf demandes de souscription. Ce manquement qui porte atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché est d’autant plus grave qu’il est commis par un professionnel de la finance, qui avait, en outre, reçu l’information de l’AMF de ne pas procéder à la couverture de son engagement préalablement à la souscription des titres.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le montant de la sanction d’ un million d’euros prononcé à l’égard de la société GEM Investments H I par la Commission des sanctions, est fondé et sa décision sera confirmée sur ce point.

Sur la sanction concernant M. X
M. X conteste le bien-fondé et le montant de la sanction de 500 000 euros prononcée à son égard par la Commission des sanctions.

S’agissant de son bien-fondé, M. X fait valoir qu’il est porté atteinte au principe de personnalité des sanctions, dans la mesure où la sanction relative aux manquements d’initié est fondée à la fois sur les pertes qu’il a évitées mais aussi sur celles évitées par les SCI.

Concernant la sanction prononcée au titre de la manipulation de cours, il considère qu’elle n’est pas motivée, portant ainsi atteinte à son droit au recours.

Concernant le quantum de la sanction, M. X considère qu’il est disproportionné au regard de ses facultés contributives.

Ainsi qu’il a été rappelé précédemment, la Commission des sanctions est habilitée légalement à prononcer une seule sanction pour tous les manquements commis par une personne.

C’est à juste titre, qu’elle a retenu pour fixer le montant de la sanction, le nombre de manquements commis, la surévaluation importante du montant du carnet de commandes dans les informations données au public et la réitération de l’utilisation indue d’informations privilégiées qui ont permis d’éviter à M. X des pertes directes et indirectes en qualité d’actionnaire des SCI concernées.

Il sera ajouté que M. X a porté atteinte à la protection des investisseurs et au

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bon fonctionnement du marché, en procédant à la manipulation du cours du titre X.

Quant au quantum de la sanction, il convient de rappeler que la sanction revêt un caractère punitif et dissuasif dont il doit être tenu compte au même titre que des facultés contributives de la personne sanctionnée.

En l’occurrence, M. X déclare que celles-ci s’élèvent annuellement à

80 000 euros +10 000 euros + 50 000 euros + 50 000 euros+ le cas échéant à 30 000 euros, soit 190 000 euros hors impôt.

Par conséquent, le montant de 500 000 euros, dont le paiement peut être échelonné, n’est pas disproportionné au regard des revenus de M. X et de ses charges personnelles et familiales.

La décision de la Commission des sanctions sera confirmée concernant la sanction prononcée à l’égard de M. X.

IV- Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Au regard du rejet des recours formés contre la décision de la commission des sanctions, il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes d’application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X, la société X et la société GEM Investments H I seront condamnés aux dépens du recours.

PAR CES MOTIF,

Rejette le moyen tendant à voir annuler la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 ;

Rejette les recours formés par M. X, la société X et la société GEM Investments H I contre la décision rendue par la Commission des sanctions le

5 juin 2015 ;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. X, la société X et la société GEM Investments H

I aux dépens du recours.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

J K-L M N- O

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