RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 2

ARRÊT DU 14 SEPTEMBRE 2017

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 17/00380

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 19 Décembre 2016 par le Conseil de Prud’hommes de FONTAINEBLEAU – RG n° 16/00054

APPELANTE

SARL M2S SECURITE

[…]

[…]

représentée par M^e Montasser CHARNI, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 184

INTIMEES

Mademoiselle Z Y

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e Cécile HENRY- WEISSGERBER, avocat au barreau de MELUN

SA KORPORATE

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Julien RODRIGUE de la SELARL DELLIEN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R260, avocat postulant

représentée par M^e Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 mai 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Madame Catherine MÉTADIEU, Président

Madame Martine CANTAT, Conseiller

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller

GREFFIER : Madame X, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine MÉTADIEU, Président et par Madame X, Greffier.

**********

Statuant sur l’appel interjeté par la société M2S SECURITE d’une ordonnance de référé rendue le 19 décembre 2016 par le conseil de prud’hommes de Fontainebleau qui, saisi par M^me Z Y de demandes dirigées à titre principal contre la société KORPORATE et à titre subsidiaire contre la société M2S SECURITE tendant essentiellement à la poursuite de son contrat de travail et au paiement provisionnel des sommes de 5 169,69 € au titre de ses salaires de septembre à novembre 2016 et 1 000 € à titre d’indemnité à valoir sur son préjudice moral et financier, a':

— ordonné la poursuite par la société M2S SECURITE du contrat de travail de M^me Z Y,

— condamné la société M2S SECURITE à payer à M^me Z Y les sommes suivantes':

—  5 169,69 € à titre d’indemnité provisionnelle à valoir sur les salaires de septembre, octobre et novembre 2016,

—  1 000,00 € à titre d’indemnité provisionnelle à valoir sur son préjudice moral et financier,

—  1 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les sociétés M2S SECURITE et KORPORATE de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires,

— condamné la société M2S SECURITE aux entiers dépens y compris les frais éventuels d’exécution,

Vu les conclusions transmises par voie électronique le 24 mars 2017 et soutenues à l’audience du 05 mai 2017 par la SARL M2S SECURITE, appelante, qui demande à la cour de':

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

— ordonner la reprise de M^me Z Y par la société KORPORATE à compter du 1^er septembre 2016,

— condamner la société KORPORATE à lui rembourser les sommes suivantes':

—  5 169,69 € à titre de rappel de salaires de septembre, octobre et novembre 2016,

—  1 000,00 € à titre d’indemnité provisionnelle à valoir sur son préjudice moral et financier,

—  5 169,69 € à titre de rappel de salaires de janvier à mars 2017,

—  1 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société KORPORATE à lui verser la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société KORPORATE aux dépens,

Vu les conclusions transmises par voie électronique le 13 avril 2017 et soutenues à l’audience du 05 mai 2017 par la société par actions simplifiée KORPORATE, intimée, qui demande à la cour de':

— confirmer l’ordonnance entreprise,

— dire et juger qu’elle a rempli ses obligations telles qu’issues de l’accord collectif de 2002 modifié par avenant du 28 janvier 2011, relatif à la reprise du personnel dans les entreprises de sécurité et de prévention,

— dire et juger que M^me Z Y est restée la salariée de la société M2S SECURITE,

— débouter en conséquence la société M2S SECURITE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

en tout état de cause':

— condamner la société M2S SECURITE à lui verser la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société M2S SECURITE aux entiers dépens,

Vu les conclusions transmises par voie électronique le 21 avril 2017 et soutenues à l’audience du 05 mai 2017 par M^me Z Y, autre intimée, qui indique former un appel incident et demande à la cour de':

à titre principal':

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

et la recevant «'en son appel incident, y ajouter'»':

— condamner la société M2S SECURITE à lui payer la somme de 8 616,15 € à titre de provision à valoir sur ses salaires de décembre 2016 et de janvier à avril 2017,

à titre subsidiaire':

— ordonner la poursuite par la société KORPORATE de son contrat de travail,

— condamner la société KORPORATE à lui payer':

—  5 169,69 € à titre de provision à valoir sur ses salaires de septembre, octobre et novembre 2016,

—  1 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

—  8 616,15 € à titre de rappel de salaires de décembre 2016 et de janvier à avril 2017,

—  1 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance,

— en tout état de cause, condamner tout succombant à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

— condamner tout succombant aux entiers dépens,

La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,

Vu l’ordonnance de clôture du 27 avril 2017,

SUR CE, LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

M^me Z Y a été embauchée par la société M2S SECURITE à compter du 1^er septembre 2013 sous contrat à durée indéterminée à temps plein avec reprise d’ancienneté au 1^er juin 2010 en qualité d’agent des services de sécurité incendie (SSIAP 1) niveau 3 échelon 2 coefficient 140, la relation de travail étant régie par la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

A compter du 1^er septembre 2016, la société M2S SECURITE a perdu le marché de gardiennage du site des archives nationales de Fontainebleau auquel était affectée M^me Z Y au profit de la société KORPORATE.

Un litige relatif au transfert conventionnel du contrat de travail de M^me Z Y est survenu entre l’entreprise sortante et l’entreprise entrante, laquelle n’a pas repris la salariée.

C’est dans ces conditions que le 19 octobre 2016, M^me Z Y a saisi en référé le conseil de prud’hommes de Fontainebleau de la procédure qui a donné lieu à l’ordonnance entreprise.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de déclarer irrecevables les conclusions transmises par la voie électronique les 28 avril et 05 mai 2017 respectivement par les sociétés KORPORATE et M2S SECURITE après la clôture de la procédure, de même que la pièce n° 24 de cette dernière.

En application de l’article R 1455-6 du code du travail, la formation des référés peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En l’espèce, il ressort des débats et des pièces produites que depuis le transfert de marché, Mme

Z Y ne sait pas qui est son employeur, la société entrante ayant refusé le transfert de son contrat de travail alors par ailleurs que l’entreprise sortante conteste devoir la conserver à son service.

Cette situation est constitutive d’un trouble manifestement illicite qu’il appartient à la juridiction des référés de faire cesser.

En vertu des dispositions de l’article 2.2 de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 05 mars 2002 attaché à la convention applicable et relatif à la reprise du personnel, avenant qui a été étendu par arrêté du 29 novembre 2012 publié le 02 décembre 2012 et dont l’application au présent litige n’est pas contestée par les parties, «'sont transférables, dans les limites précisées à l’article 2.3 ci-après [relatives aux obligations à la charge de l’entreprise sortante et de l’entreprise entrante], les salariés visés à l’article 1^er [soit les salariés, quelle que soit leur catégorie professionnelle, affectés sur le périmètre sortant] qui remplissent les conditions suivantes à la date du transfert effectif':

' disposer des documents d’identité et d’autorisation de travail en cours de validité, requis par la réglementation en vigueur ;

' pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de l’aptitude professionnelle démontrée par la détention d’un titre ou par la conformité aux conditions d’expérience acquise en application des dispositions réglementaires en vigueur ;

' pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de la carte professionnelle délivrée par la préfecture ou du récépissé attestant de la demande de carte professionnelle;

' justifier des formations réglementairement requises dans le périmètre sortant et être à jour des éventuels recyclages nécessaires, pour l’exercice de la qualification attribuée et/ou la nature du site (notamment, par exemple : SSIAP, sûreté aéroportuaire, etc.) ;

' effectuer plus de 50 % de son temps de travail sur le périmètre sortant ' ou au service de celui-ci pour le personnel d’encadrement opérationnel ' cette condition étant appréciée sur les 9 derniers mois qui précèdent le transfert. Dans cette hypothèse, l’entreprise entrante doit proposer au salarié transféré un volume horaire au moins équivalent à la globalité de son horaire précédent effectué sur le périmètre sortant objet du transfert ;

' à la date du transfert, avoir effectivement accompli au moins 900 heures de vacation sur le périmètre sortant au cours des 9 mois précédents ; cette condition doit s’apprécier au prorata pour les salariés titulaires d’un contrat de travail à temps partiel ou effectuant plus de 50 % de leur temps de travail sur le périmètre sortant. Pour tous les représentants du personnel affectés sur le périmètre sortant, les heures consacrées à l’exercice de leurs mandats électifs ou désignatifs sont considérées comme des heures de vacation sur le site concerné pour le calcul des 900 heures ou de la durée calculée au prorata ;

' être titulaire d’un contrat à durée indéterminée ou d’un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d’un salarié absent qui satisfait lui-même aux conditions de transfert;

' ne pas être dans une situation de préavis exécuté ou pas ;

' ne pas avoir été reconnu médicalement inapte à tenir le poste.

Les salariés ne satisfaisant pas à l’intégralité des conditions énoncées ci-dessus sont exclus de la liste des salariés transférables et restent salariés de l’entreprise sortante.

Les salariés ne satisfaisant pas à la condition spécifique de formation réglementaire visée ci-dessus doivent être reclassés au sein de l’entreprise sortante en leur conservant les mêmes classification et rémunération ainsi qu’en leur dispensant les formations dont l’absence a fait obstacle à leur transférabilité.

Les contrats liés à la formation professionnelle du type contrat de qualification, d’alternance, etc. (qu’ils soient à durées déterminée ou indéterminée) sont exclus du champ d’application du présent accord. Ces contrats demeurent soumis aux lois et règlements qui les régissent.'»

Son article 2.3.1 prévoit':

«'Dans les 10 jours ouvrables à compter de la date où l’entreprise entrante s’est fait connaître, l’entreprise sortante adresse par courrier recommandé à l’entreprise entrante la liste du personnel transférable selon les critères visés à l’article 2.2 ci-dessus.

En parallèle, l’entreprise sortante adresse aux salariés concernés un courrier les informant qu’ils sont susceptibles d’être transférés. Ce courrier doit obligatoirement mentionner la date à laquelle l’entreprise entrante s’est fait connaître à l’entreprise sortante ainsi que la date prévisionnelle du transfert. Elle informe également par courrier le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, de ce transfert ainsi que des dates précédemment mentionnées, en y joignant copie du courrier de l’entreprise entrante et en lui communiquant les éléments permettant de circonscrire le périmètre sortant en termes d’effectifs.

Passé le délai de 10 jours et après mise en demeure par l’entreprise entrante par lettre recommandée avec avis de réception, restée sans suite dans les 48 heures ouvrables, celle-ci pourra refuser de reprendre le personnel qui restera alors au sein de l’entreprise sortante.

Cette liste, établie conformément au modèle en annexe sera transmise concomitamment sous format papier et électronique accompagnée pour chacun des salariés concernés :

' d’une copie de la pièce d’identité du salarié ;

' de son numéro de carte professionnelle ou, à défaut, du numéro de récépissé de demande de carte professionnelle ;

' d’une copie du contrat de travail et de ses avenants ;

' d’une copie des 9 derniers bulletins de paie ;

' d’une copie des plannings individuels des 9 derniers mois ou de tous autres éléments démontrant l’affectation au périmètre sortant sur cette période ;

' copie des diplômes et certificats nécessaires à l’exercice de l’emploi dans le périmètre sortant ;

' copie du dernier avis d’aptitude de la médecine du travail.

A cette occasion, l’entreprise sortante communique également à l’entreprise entrante la liste des salariés absents en précisant pour chacun d’eux la nature de l’absence et, le cas échéant ' notamment celui des absences pour congés ', la date prévue de retour.

L’entreprise entrante accuse réception de cette liste et des pièces jointes dans les 5 jours ouvrables suivant la réception en mentionnant avec précision les pièces éventuellement manquantes. L’entreprise sortante transmet par tous moyens, y compris électroniques, les pièces manquantes dans les 48 heures ouvrables.

A défaut de transmission dans les délais de l’intégralité des éléments énumérés ci-dessus pour un salarié donné, l’entreprise entrante pourra refuser le transfert de ce salarié, que l’entreprise sortante devra reclasser en lui conservant les mêmes classification et rémunération.

A compter de la notification par l’entreprise entrante prévue à l’article 2.1, l’entreprise sortante s’interdit, pour les salariés transférables, de procéder à une quelconque modification contractuelle et notamment concernant des éléments de statut et de rémunération, à l’exception de celles qui résulteraient d’une obligation légale ou d’un accord collectif d’entreprise ou de branche.'»

En application des dispositions de son article 2.3.2, l’entreprise entrante doit obligatoirement reprendre':

—  100 % des salariés figurant sur la liste fournie par l’entreprise sortante qui remplissent les conditions de transfert fixées à l’article 2.2 et justifient en même temps d’une ancienneté contractuelle de 4 ans ou plus. Les conditions d’ancienneté sont appréciées à compter de la date du transfert effectif des personnels transférables';

—  85 %, arrondis à l’unité inférieure, des salariés transférables au sens de l’article 2.2 mais qui ne remplissent pas cette condition de 4 ans d’ancienneté contractuelle.

«'Ces pourcentages et plus généralement les obligations de reprise du personnel dans les conditions du présent accord s’appliquent au périmètre sortant tel que défini à l’article 1^er ci-dessus, c’est-à-dire sans qu’il y ait lieu de prendre en compte une éventuelle modification du volume ou des qualifications professionnelles requises au sein du périmètre entrant.'»

S’agissant des diplômes et certificats nécessaires à l’exercice de l’emploi dans le périmètre sortant, l’article 3 de l’arrêté du 2 mai 2005 relatif aux missions, à l’emploi et à la qualification du personnel permanent des services de sécurité incendie des établissements recevant du public et des immeubles de grande hauteur dispose que l’emploi d’agent de service de sécurité incendie ne peut être exercé que par une personne titulaire du diplôme d’agent de sécurité incendie et d’assistance aux personnes (SSIAP 1).

L’article 7 de cet arrêté prévoit':

«'Les personnels des services de sécurité incendie en exercice conformément au présent arrêté doivent se soumettre, en matière de sécurité incendie, à un recyclage triennal organisé par un centre de formation agréé (').

Les personnels des services de sécurité incendie sont soumis, tous les deux ans, à l’obligation de recyclage en matière de secourisme (').

Les personnes titulaires du diplôme SSIAP ayant dépassé la date limite de recyclage ou ne pouvant justifier d’au moins 1 607 heures d’activité d’agent de sécurité, de chef d’équipe ou de chef de service durant les trente-six derniers mois, doivent se soumettre à une remise à niveau pour accéder à l’emploi.'»

Au cas présent, il ressort en particulier des productions que':

— la société KORPORATE, entreprise entrante, s’est fait connaître auprès de la société M2S SECURITE par lettre du 06 juillet 2016 en sollicitant la liste du personnel transférable et les documents afférents à chacun des salariés concernés, ce courrier resté vain dans les dix jours de sa réception ayant été suivi d’une mise en demeure en date du 19 juillet,

— l’entreprise entrante a adressé le 26 juillet à l’entreprise sortante une nouvelle mise en demeure de lui communiquer les dossiers complets des salariés transférables,

— en ce qui concerne M^me Z Y, la société M2S SECURITE a transmis par courrier du 28 juillet à la société KORPORATE une convocation à la médecine du travail pour le 08 septembre 2016 ainsi qu’une convocation à une formation de remise à niveau SSIAP 1 devant se dérouler les 29, 30 et 31 août 2016,

— par lettres des 03 et 16 août 2016, la société KORPORATE a notifié à la société M2S SECURITE qu’elle ne reprenait pas le contrat de travail de M^me Z Y,

— l’entreprise sortante a transmis le 31 août 2016 à l’entreprise entrante l’attestation de remise à niveau SSIAP 1 de M^me Z Y,

— une fiche d’aptitude médicale de la salariée, comportant les mentions «'Première visite'» et «'à revoir dans 6 mois (travail de nuit)'», a été délivrée le 09 septembre 2016.

Il en résulte que':

— les diplômes et certificats nécessaires à l’exercice de l’emploi dans le périmètre sortant n’ont pas été transmis à l’entreprise entrante dans les délais conventionnels prévus, étant de surcroît précisé que les écrits des deux sociétés dans la cause et les pièces produites (pièce n° 28 de M^me Z Y) révèlent que la précédente remise à niveau SSIAP 1 de la salariée date du 27 juin 2013, de sorte qu’à compter du 27 juin 2016 elle ne disposait plus de ce certificat nécessaire à l’exercice de sa profession,

— qu’aucune fiche d’aptitude médicale n’a été transmise à l’entreprise entrante dans les délais conventionnels prévus ni même avant la reprise effective du marché.

Dans de telles conditions, les dispositions conventionnelles sus-rappelées prévoient expressément que l’entreprise entrante peut refuser le transfert du salarié concerné, que l’entreprise sortante doit alors reclasser en lui conservant les mêmes classification et rémunération.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que les premiers juges ont ordonné la poursuite par la société M2S SECURITE du contrat de travail de M^me Z Y.

Par voie de conséquence, l’ordonnance entreprise sera également confirmée en ce qu’elle a condamné la société M2S SECURITE à payer par provision à la salariée les sommes de 5 169,69 € au titre des salaires de septembre, octobre et novembre 2016 et 1 000 € en réparation du préjudice moral et financier subi, qui résulte de la privation totale de rémunération pendant trois mois, et en ce qu’elle a statué sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance.

L’obligation à la charge de la société M2S SECURITE de payer les salaires des mois de décembre 2016, janvier à avril 2017, soit la somme globale brute de 8 616,15 €, n’est pas davantage sérieusement contestable au sens des dispositions de l’article R 1455-7 du code du travail.

En effet, si la salariée ne s’est pas présentée sur le lieu de sa nouvelle affectation en janvier 2017, c’est au motif légitime, qui s’analyse en une exception d’inexécution, que la société M2S SECURITE ne lui a pas payé les causes des condamnations prononcées à son encontre en première instance et tout particulièrement les salaires des mois de septembre à novembre 2016, de sorte que l’entreprise sortante, qui ainsi qu’elle l’a confirmé lors des débats n’a pas exécuté l’ordonnance entreprise, n’est pas recevable à exciper de l’absence de la salariée pour ne pas lui payer ses salaires pour la période ayant couru du 1^er décembre 2016 au 30 avril 2017.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que la société M2S SECURITE contribue aux frais irrépétibles exposés en cause d’appel par M^me Z Y et la société KORPORATE à hauteur respectivement de 1 500 € et 1 000 €.

La société M2S SECURITE qui succombe n’obtiendra aucune indemnité sur ce fondement et supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les conclusions transmises par voie électronique les 28 avril et 05 mai 2017 respectivement par les sociétés KORPORATE et M2S SECURITE, de même que la pièce n° 24 de cette dernière';

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions';

Y ajoutant,

Condamne la société M2S SECURITE à payer par provision à M^me Z Y la somme globale brute de 8 616,15 € au titre des salaires des mois de décembre 2016, janvier à avril 2017';

Rejette toute demande contraire';

Condamne la société M2S SECURITE à payer à M^me Z Y la somme de 1 500 € et à la société KORPORATE celle de 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel';

Condamne la société M2S SECURITE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT