RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 05 octobre 2017

(n° 572 , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/01068

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 Septembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 12/08033

APPELANT

Monsieur B X

[…]

[…]

né le […] à […]

comparant en personne, assisté de M^e Françoise FAVARO, avocat au barreau de PARIS, toque : A0866 substitué par M^e Louisa ANTENNI, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SA […]

[…]

[…]

représentée par M^e Olivier KHATCHIKIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : G0619 substitué par M^e Sylvain LEGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : G0619

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Avril 2017, en audience publique, double rapporteur devant la Cour composée de :

Madame Catherine BEZIO, Président de chambre

M^me Patricia DUFOUR, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Catherine BEZIO, Président de chambre

M^me Patricia DUFOUR, conseiller

M^me Camille-Julia GUILLERMET, Vice-président placé

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Véronique BESSERMAN-FRADIN, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine BEZIO, Président et par Madame Véronique BESSERMAN-FRADIN, greffière présente lors du prononcé.

Faits et prétentions :

Suivant contrat à durée indéterminée en date du 4 décembre avec reprise d’ancienneté au 1^er juillet 1984, la Société POMPES FUNEBRES GENERALES, ci-après PFG a embauché Monsieur B X en qualité d’assistance funéraire.

En 1998, la Société PFG, comme d’autres sociétés ayant pour activité les pompes funèbres, ont fait l’objet d’une fusion-absorption pour constituer le Groupe OGF qui est titulaire, notamment, des marques ROBLOT et PGF, groupe dont Monsieur X est devenu salarié.

Le Groupe OGF est la première entreprise funéraire de France, comprend environ 5.500 salariés répartis sur le territoire français, est organisée sous la forme de secteurs opérationnels et la relation de travail avec Monsieur X est régie par le convention collective nationale des Pompes Funèbres.

A compter de décembre 1999, Monsieur X a été nommé conseiller funéraire puis, à partir du 1^er février 2002 est devenu Chef d’Agence, statut cadre, fonction qu’il exerce au sein de l’Agence de Puteaux depuis le 1^er avril 2015 après l’avoir occupé au sein de l’Agence d’Asnières.

En décembre 2007, Monsieur X a été victime d’un problème cardiaque et l’employeur lui a aménagé son poste de travail sans astreinte à compter du 1^er octobre 2009. Il a été reconnu travailleur handicapé le 24 avril 2013 avec un taux d’incapacité égal ou supérieur à 80%.

Invoquant le fait que, suite à une restructuration mise en 'uvre à compter de 2011 ayant entraîné la suppression de nombreux postes, ses conditions de travail se sont dégradées et que l’employeur a mis en place à son égard une opération de déstabilisation visant à terme à le licencier ou à le pousser à démissionner, Monsieur X a saisi le Conseil de prud’hommes de Paris, le 12 juillet 2012, d’une demande tendant en son dernier état à le voir :

— annuler les sanctions disciplinaires prononcées à son encontre,

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la Société OGF,

— condamner la Société OGF au paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral et professionnel, des indemnités liées au licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement en date du 29 septembre 2014, le conseil de prud’hommes a :

— annulé les sanctions disciplinaires prononcées les 12 décembre 2011 et 27 février 2012,

— condamné la Société OGF au paiement des sommes suivantes :

** 99,62 € à titre de rappel de salaire correspondant à la journée de mise à pied disciplinaire et 9,96 € au titre des congés payés afférents,

—  3.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral subi du fait des sanctions disciplinaires injustifiées,

— débouté Monsieur X du surplus de ses demandes,

— condamné la Société OGF aux dépens et au paiement de la somme de 550 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le 28 janvier 2015, Monsieur X a fait appel de la décision.

Il demande à la Cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a annulé les sanctions disciplinaires prononcées par la SA OGF et a condamné l’employeur au paiement de la somme de 99,62 à titre de rappel de salaire correspondant à la journée de mise à pied disciplinaire et de celle de 9,96 au titre des congés payés afférents,

— de l’infirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— de constater que la Société OGF a exécuté de mauvaise foi et de manière déloyale du contrat de travail,

— de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur compte-tenu de ses manquements,

— de condamner la SA OGF à lui payer les sommes suivantes :

** 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait des sanctions disciplinaires infondées,

** 40.034,36 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

** 20.017,18 € à titre d’indemnité de départ à la retraite,

** 19.063,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

** 1.903,40 € au titre des congés payés afférents,

** 76.255,92 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

** 2.668,05 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

** 266,80 € au titre des congés payés afférents,

** 19.063,98 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— de dire que les sommes dues porteront intérêts au taux légal à compter du 12 juillet 2012 et ordonner la capitalisation des intérêts,

— de condamner la Société OGF au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés correspondant au reliquat de congés payés non pris au jour de la rupture,

— de la condamner aux dépens et au paiement de la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

En sa qualité d’intimée, la Société OGF demande à la Cour :

— de dire que les sanctions disciplinaires sont bien fondées,

— d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé des sanctions à son encontre,

— de le confirmer pour le surplus,

— de débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes,

— de le condamner aux dépens et au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier le 27 avril 2017, reprises et complétées à l’audience.

MOTIVATION :

Sur les sanctions disciplinaires :

Il résulte de l’application des dispositions de l’article L. 1332-2 du Code du travail que dans le cadre de ses pouvoirs, l’employeur peut prononcer à l’encontre d’un salarié des différentes sanctions disciplinaires .

Sur l’avertissement notifié le 12 décembre 2011 :

Il résulte de la lettre remise à Monsieur X que la Société OGF lui fait grief de :

— de ne pas avoir mis à jour le catalogue lors du dernier changement de tarifs,

— de ne pas avoir informé correctement un client,

— d’avoir commis une erreur de cimetière concernant l’inhumation de Madame Y.

Monsieur X conteste le bien fondé de la sanction et demande son annulation.

S’agissant de l’absence de mise à jour du catalogue, la Société OGF verse aux débats la réclamation d’une cliente, en date du 25 octobre 2011 qui, s’étant présentée à l’agence d’Asnières, a constaté que les prix des urnes figurant sur son devis étaient différents de ceux indiqués sur le catalogue de l’agence. L’employeur expose que ses tarifs avaient été modifiés un an auparavant et qu’elle avait adressé à tous les chefs d’agence, dont Monsieur X, le 4 novembre 2011, un mail dont elle justifie, les informant de l’évolution de la gamme d’urnes à compter du 15 novembre, de la mise à jour des tarifs et de la mise à disposition des nouveaux supports commerciaux sur le serveur.

Pour ce de l’absence d’information d’un client, Monsieur X conteste tout manquement et le manquement ne peut être établi sur les seules allégations du client, Monsieur Z, en l’absence de tout élément matériel probant établissant l’effectivité de la faute reprochée.

En revanche et ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes, la faute commise dans le défaut de mise à jour du prix des urnes funéraires dans le catalogue est établi et Monsieur X ne peut mettre en avant sa charge de travail pour s’exonérer de ce manquement alors que toutes les précisions sur les tarifs lui avaient été apportées par courriel ainsi que les modalités de mise à jour.

De même, et compte-tenu de son expérience et de son ancienneté à l’Agence d’Asnières, l’erreur commise entre l’ancien et le nouveau cimetière d’Asnières concernant le lieu de sépulture de Madame Y est établie et ce, même si l’erreur a été sans conséquences.

La demande d’annulation de l’avertissement est rejetée et le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a prononcé l’annulation de l’avertissement du 12 décembre 2011.

Sur la mise à pied disciplinaire du 27 février 2012:

La Société OGF a sanctionné Monsieur X pour trois erreurs commises:

— le 3 janvier, une erreur dans le fichier de reporting,

— le 16 janvier, un mauvais reporting de ses horaires,

— le 1^er février, une erreur de chiffre dans le tableau d’activités.

Monsieur X conteste le bien fondé de la sanction, met en avant la charge de travail résultant des différents sociaux qui se sont succédé.et considère que les griefs retenus sont particulièrement légers.

Au vu des pièces versées aux débats, il apparaît que l’employeur reconnait la complexité du logiciel ce qui peut expliquer l’erreur de chiffre dans le tableau d’activité qui ne peut justifier le bien fondé d’une sanction disciplinaire.

De même, s’agissant de la communication erronée du fichier de « reporting » des communes ayant adhéré au SIFUREP (Syndicat Intercommunal Funéraire de la région parisienne) et bénéficiant du contrat de service extérieur de pompes funèbres et de tarifs négociés pour les prestations définies, la Société OGF ne produit aucun élément probant justifiant du bien fondé du manquement reproché.

Par ailleurs, ainsi que l’a jugé le conseil de prud’hommes, l’inexactitude du fichier des communes ayant adhéré au SIFUREP et bénéficiant de tarifs négociés et de la transmission d’horaires erronés est établie. Toutefois, la SAS OGF ne démontre pas que la transmission d’horaires erronés résulte d’une volonté de Monsieur X de percevoir des sommes qui ne lui étaient pas dues. Au surplus, même s’il a manqué de vigilance dans la communication de ses horaires et que cette erreur, qu’il justifie par une utilisation inopportune du copier-coller, a été commise pour la troisième fois consécutive, le fait que Monsieur X tienne seul l’agence d’Asnières, puisque le salarié qui travaillait avec lui a été muté sans être remplacé, peut expliquer l’utilisation du copier-coller pour gagner du temps.

Il en résulte que la sanction consistant en journée de mise à pied disciplinaire est disproportionnée par rapport au manquement et n’est pas fondée. Le jugement déféré est confirmé en ce qu’il annulé la sanction disciplinaire et a condamné la Société OGF à payer à Monsieur X la somme de 99,62 € à titre de rappel de salaire correspond à la journée de mise à pied et celle de 9,92 € au titre des congés payés afférents.

Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires :

Il résulte des pièces versées aux débats que par avenant au contrat de travail en date du 8 février 2002 rendant effectif sa promotion en qualité de chef d’agence, statut cadre, l’ horaire de travail de Monsieur X a été fixé à sur la base d’une durée hebdomadaire de 37h75 pour une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 2.286,74 € sur 13 mois, heures supplémentaires incluses,

Si l’employeur verse aux débats l’accord collectif d’entreprise du 5 juin 1999 portant fixation du temps de travail des cadres 5-1, il convient de constater d’une part, que l’avenant précité ne fait aucunement référence à cet accord et, d’autre part, qu’il n’est pas fait mention dans le corps de l’avenant de l’annualisation de la durée du travail puisqu’il n’est fait état que d’ une durée de 37h75 hebdomadaires.

Dès lors, et contrairement à ce que soutient la Société OGF, Monsieur X peut réclamer des heures supplémentaires au-delà du temps de travail hebdomadaire de 37h75 dont la Cour doit apprécier le bien fondé.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.

Monsieur X réclame au titre des heures supplémentaires un rappel de salaire de 2.668,05 € et verse au soutien de sa demande sa fiche individuelle annuelle de l’année 2016.

Outre le fait qu’il n’y a pas lieu de réclamer à la Société OGF les fiches individuelles annuelles que lui a remises, les années antérieures, Monsieur X, il apparait que la fiche annuelle communiquée par la Société OGF porte mention du temps hebdomadaire de travail entre le 1^er janvier 2016 et le 29 septembre 2016 et indique que le cumul d’heures supplémentaires au-delà de 37h75 hebdomadaires s’élève à 27,31 heures.

Sur la base d’un salaire horaire de 16,42 €, la Société OGF est condamné à payer à Monsieur X la somme de 448,43 €, outre celle de 44,84 € au titre des congés payés afférents.

Faute d’éléments matériels probants justifiant du bien fondé des autres heures supplémentaires réclamées, Monsieur X est débouté du surplus de sa demande.

Le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a rejeté la demande.

Sur la demande de résiliation judiciaire :

Selon les dispositions de l’article L.1231-1 du Code du travail 'Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié ou 'd’un commun accord', dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre.

Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la période d’essai'.

Il résulte de l’application de l’article L. 1231-1 du Code du travail que l’ employeur disposant de la possibilité de licencier le salarié, seul ce dernier dispose de la capacité à solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail et il relève du pouvoir souverain du juge d’apprécier si l’inexécution, par l’employeur, de certaines de ses obligations résultant d’un contrat synallagmatique, présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation aux torts de l’employeur, résiliation qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De plus, selon les termes de l’article L. 1222-1 du Code du travail, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi », qui impose plus particulièrement à l’employeur de faire un usage loyal des pouvoirs qu’il détient en vertu de son pouvoir hiérarchique et du lien de subordination dans lequel se situe le salarié.

En l’espèce, Monsieur X expose que la Société OGF a trouvé des prétextes fallacieux pour tenter de remettre en cause la présence dans la structure d’un salarié handicapé, trop vieux et trop cher, alors qu’il a consacré plus de trente ans de sa vie à son employeur.

Il soutient que depuis 2011 il a fait l’objet d’une véritable mise au placard et que l’employeur préfère laisser la relation de travail se dégrader et a mis en place une surveillance exagérée de ses actes tout en enchaînant à son encontre les brimades et vexations sournoises.

Monsieur X fait valoir que sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail est fondée sur l’exécution déloyale du contrat de travail par la Société OGF qui s’est manifestée par:

— des sanctions disciplinaires infondées,

— une mutation décidée pour des motifs vexatoires,

— des entretiens annuels dévalorisants,

— un isolement et une dégradation des conditions de travail,

— une surveillance tatillonne, des reproches infondés et la mise en cause de son professionnalisme,

— le refus de reconnaissance de son ancienneté.

Sur les sanctions disciplinaires infondées :

Outre le fait que l’avertissement notifié est fondé, il apparaît que Monsieur X ne rapporte pas la preuve que la mise à pied disciplinaire, jugée non fondé, résulte d’une légèreté blâmable de la Société OGF ou de sa volonté de lui nuire. Aucune exécution déloyale du contrat de travail ne peut être reprochée à ce titre.

Sur la mutation décidée pour des motifs vexatoires:

Monsieur X soutient que sa mutation de l’agence d’Asnières à celle de Puteaux à compter du 1^er avril 2015 ne repose sur aucune raison objective et a été décidée le 10 février 2015, soit un mois après la décision du conseil de prud’hommes ayant annulé les sanctions prononcées à son encontre par la Société OGF.

La Société OGF expose que, contractuellement, Monsieur X n’était pas affecté sur une agence particulière mais sur le secteur opérationnel des Hauts de Seine ce qui lui permettrait, dans le cadre de son pouvoir de direction, de le muter dans une autre agence, mutation qu’elle a d’ailleurs dûment motivée.

Il est incontestable que la Société OGF, dans le cadre de son pouvoir de direction, pouvait procéder à la mutation de l’appelant et que par lettre en date du 30 janvier 2015 elle motive la mutation du directeur d’agence au sein de l’agence de Puteaux par ses résultats insuffisants au sein de l’agence d’Asnières et d’une baisse constante de l’activité tant en termes de volumes que de chiffres d’affaires. Dès lors qu’elle a justifié cette mutation par des raisons objectives, il convient d’en vérifier l’effectivité.

Au vu des pièces produites, il apparaît que l’intimée ne verse aux débats aucun élément démontrant que les résultats de l’agence d’Asnières ont pour origine des insuffisances de Monsieur X dans l’exercice de son activité et non de facteurs extérieurs. Toutefois, l’appelant justifie que le marché des pompes funèbres traditionnelles est, depuis plusieurs années en concurrence avec des entreprises « low cost » et que plusieurs autres agences de pompes funèbres se sont installées à proximité de la sienne. Au surplus, faute d’autres éléments matériels probants permettant d’effectuer des comparaisons efficientes, le fait que Monsieur X réalise un nombre d’affaires inférieur à celui d’autres chefs d’agence ou subordonnés exerçant en région parisienne est insuffisant pour démontrer que la baisse du chiffre d’affaires motivant la mutation résulte de ses insuffisances professionnelles.

La Société OGF ne démontrant pas que la baisse de résultats de Monsieur X lui est imputable, il convient de considérer que sa mutation de l’agence d’Asnières à celle de Puteaux résulte d’une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Sur les entretiens annuels dévalorisants:

Monsieur X fait valoir que la Société OGF a établit les comptes rendus des entretiens d’évaluation en ne faisant référence qu’à son manque de motivation et son souhait de quitter l’entreprise.

Dans le cadre de son pouvoir de direction, il incombe à l’employeur d’évaluer annuellement le salarié. S’il ne peut lui être reproché d’estimer que les résultats et l’investissement de son collaborateur sont insuffisants, il n’en demeure pas moins, qu’en application des dispositions des articles L. 1222-1 et suivants du Code du travail, l’évaluation doit être établie avec loyauté et portée à la connaissance de l’intéressé afin de lui permettre de faire valoir ses observations.

En l’espèce, il s’avère que la synthèse de l’évaluation notifiée le 24 juillet 2012 indique que l’autonomie, l’organisation, le classement et le contact sont les points forts de Monsieur X et que ses points faibles sont la méconnaissance des objectifs à atteindre, le contrôle émotionnel et le contrôle, sans toutefois préciser ce qu’englobe ce terme.

Outre le fait que dans la rubrique « conclusions » la Société OGF ne reprend aucun de ces éléments positifs, il n’est fait référence qu’à la totale démotivation de l’appelant et à sa volonté de quitter le groupe après négociations ce qui, selon les dires de l’appelant, l’a conduit à refuser de signer le document.

Au surplus, il s’avère que la Société OGF a établi les comptes-rendus des entretiens d’évaluation qui se sont déroulés les 13 juin 2014 et 5 octobre 2015 sans toutefois les notifier à Monsieur X et sans justifier des raisons ayant empêché une telle communication.

Si ces évaluations ne sont pas opposables à Monsieur X, elles concluent à la démotivation de celui-ci dont l’intensité est variable selon l’année d’évaluation, et à son souhait de quitter l’entreprise. Outre le fait qu’aucun élément du dossier n’établit un tel souhait de la part de Monsieur X, il convient de constater qu’aucune référence n’est faite à la surcharge de travail dont se plaint, à tort ou à raison, Monsieur X, et à la circonstance que celui-ci gère, seul, l’agence d’Asnières depuis la mutation de son collaborateur, -mutation que l’employeur n’a jamais justifiée par l’absence de nécessité de maintenir l’emploi de deux personnes à l’agence d’Asnières.

Par ailleurs, dans l’évaluation établie le 7 juillet 2016, le manager N+1 a indiqué que "suite à sa demande de changement d’agence, B a été nommé à l’agence de Puteaux en date du 1^er avril 2015". le fait que Monsieur C a toujours contesté cette mutation, la référence à un souhait du salarié est en contradiction avec le courrier du 30 janvier 2015 par lequel la Société OGF a motivé la mutation « par des résultats insatisfaisants au sein de votre agence d’affectation située à Asnières »sans faire mention d’un quelconque souhait de changement exprimé par le salarié.

Tels qu’établis et non notifiés, les comptes-rendus d’évaluation démontrent un manquement de la Société OGF dans son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

Sur l’ isolement et la dégradation des conditions de travail:

Ainsi que le soutient Monsieur X, les pièces versées aux débats établissent qu’au cours de l’année 2011, le salarié qu’il encadrait à l’agence d’Asnières a été muté et jamais remplacé.

Monsieur X ajoute qu’ en étant muté à l’agence de Puteaux, où il était seul, il s’est retrouvé privé de toute fonction d’encadrement et considère comme une mesure vexatoire le fait que la Société OGF ne l’ait pas convié au séminaire organisé sur son secteur et consacré aux directeurs de marque, directeur d’agence et chef d’agence, du 26 septembre au 2 octobre 2016.

Mais la Société OGF expose que la fermeture d’une agence n’est pas possible pour une durée aussi longue, ce qui est un argument objectivement recevable ; elle démontre aussi que d’autres chefs d’agence n’ont pas participé au séminaire pour que leur agence continue à être ouverte et aussi que la réunion s’adressait aux chefs et directeurs d’agence exerçant des fonctions d’encadrement, ce qui n’était pas le cas de Monsieur X.

Ainsi, le manquement allégué n’est pas établi.

Sur les autres manquements :

Si la Société OGF a régularisé la situation en considérant que Monsieur X remplissait les conditions d’ancienneté pour bénéficier de la médaille du travail et de prime afférente,le salarié a dû adresser des réclamations, après un refus de son employeur motivé par une distinction entre la notion « juridique » d’ancienneté dans l’entreprise, et la notion d’ancienneté, « réelle ».

Toutefois, dès lors qu’elle avait embauché en 1990 Monsieur X en lui reprenant une ancienneté à compter du 1erjuillet 1984, la Société OGF considérait que l’ancienneté acquise dans une autre société de pompes funèbres était effective ; dès lors, l’argument, ne procédant d’aucune considération objective- selon lequel la société n’avait pas la preuve d’ un travail effectif du salarié antérieurement à 1990, doit être qualifié de vexatoire.

De même, la Société OGF a manqué de loyauté à l’égard de Monsieur X en lui réclamant de justifier du bien fondé de sa dispense d’astreinte téléphonique. En effet, les pièces versées aux débats établissent que, par avenant en date du 25 septembre 2009, la Société OGF a dûment mentionné cette dispense dans le contrat de travail de l’appelant et qu’en agissant ainsi elle a pris en compte l’avis du médecin du travail, sollicité, par elle-même, en raison de l’état de santé de son salarié, reconnu, travailleur handicapé.

Sans qu’il y ait lieu d’apprécier le bien fondé des autres manquements évoqués par Monsieur X, il résulte des éléments exposés ci-dessus que depuis plusieurs années, la Société OGF, de manière récurrente, manque à son obligation de loyauté à l’égard de l’appelant et ce manque de loyauté qui se manifeste sous différentes formes constitue, un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à compter de la présente décision, résiliation judiciaire qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Monsieur X bénéficie d’une ancienneté de 34 ans et 2 mois d’ancienneté et son salaire brut moyen mensuel est fixé à la somme de 3.177,33 €.

Monsieur X est âgé de plus de 50 ans. En application des dispositions de l’article 222-2 D de la convention collective des pompes funèbres, l’appelant bénéficie d’une indemnité compensatrice de préavis d’une durée de quatre mois.

La Société OGF est condamnée à ce titre à payer à Monsieur X la somme de 19.063,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 1.906,40 € au titre des congés payés afférents.

En application des dispositions des articles 223-2 et 223-4 de la convention collective applicable, Monsieur X sollicite la somme de 40.034,36 € à titre d’indemnité de licenciement, quantum partiellement contesté par la Société OGF. Toutefois, la situation de Monsieur X s’apprécie à la date de la présente décision et non à la date de l’audience.

Monsieur X ayant atteint l’âge de 60 ans à la date de la présente décision, il bénéficie de l’intégralité de la somme sollicitée et la Société OGF est condamnée à lui payer la somme de 40.034,36 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail, Monsieur X réclame la somme de 76.255,92 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 24 mois de salaire.

A cet effet, il expose qu’il subit un préjudice important puisque le comportement de l’employeur l’a contraint à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Au vu de l’ancienneté du salarié, de son salaire et du fait que l’âge de départ à la retraite a été relevé à l’âge de 62 ans, le préjudice de Monsieur X est estimé à la somme de 57.000 € au paiement de laquelle la Société OGF est condamnée à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le fondement de l’article 223-4 de la convention collective applicable, Monsieur X sollicite aussi la somme de 20.017,18 € à titre d’indemnité de départ à la retraite. Toutefois, la Société OGF démontre que le texte conventionnel a été modifié et que l’appelant ne remplit pas les conditions requises puisque l’âge de départ à la retraite a été relevé à 62 ans et que ne peuvent bénéficier de cette prime que les salariés licenciés alors qu’ils ont dépassé l’âge de 62 ans ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La demande d’indemnité de départ à la retraite est rejetée.

En application des dispositions de l’article L. 3141-26 du Code du travail, la Société OGF est condamnée à payer à Monsieur X une indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux jours de congé non pris à la date de la présente décision.

Enfin, Monsieur X sollicite l’indemnité pour travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire fondée sur l’absence de l’intégralité des heures supplémentaires non payées qu’il a effectuées.

Il s’avère toutefois, qu’en application des dispositions de l’article L. 8323-1 du Code du travail, le versement de cette indemnité nécessite que la preuve de l’intention frauduleuse de l’employeur soit rapportée ce qui n’est pas le cas en l’espèce. La demande est rejetée.

Il convient de dire que les sommes dues de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 12 juillet 2012, date de réception par la Société OMNIUM DE GESTION FINANCIERE de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes de nature indemnitaire à compter de la présente décision et que les intérêts seront capitalisés dès qu’ils seront dus pour une année entière.

Il y a lieu d’ordonner à la Société OGF de remettre à Monsieur X les documents sociaux conformes à la présente décision.

La Société OGF est condamnée aux dépens.

Pour faire valoir ses droits, Monsieur X a dû engager des frais non compris dans les dépens, la Société OGF est condamnée à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs, la cour :

— confirme le jugement déféré en ce qu’il a annulé la mise à pied disciplinaire notifiée le 27 février 2012 et a condamné la Société OMNIUM DE GESTION FINANCIERE ' OGF- à payer à Monsieur B X la somme de 99,62 € à titre de rappel de salaire correspondant à la journée de mise à pied et celle de 9,96 € au titre des congés payés afférents,

— l’infirme en ses autres dispositions,

Statuant à nouveau sur ces dispositions et y ajoutant,

— dit bien fondé l’avertissement notifié le 12 décembre 2011,

— prononce à compter de la présente décision la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur B X aux torts exclusifs de la Société OMNIUM DE GESTION FINANCIERE,

— condamne la Société OMNIUM DE GESTION FINANCIERE à payer à Monsieur B X les sommes suivantes :

** 448,43 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires,

** 44,84 € au titre des congés payés afférents,

** 19.063,98 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

** 1.906,40 au titre des congés payés afférents,

** 40.034,36 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

** 57.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que les sommes dues de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 12 juillet 2012, date de réception par la Société OMNIUM DE GESTION FINANCIERE de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes de nature indemnitaire à compter de la présente décision,

— ordonne la capitalisation des intérêts dès qu’ils seront dus pour une année entière,

— condamne la Société OMNIUM DE GESTION FINANCIERE à payer à Monsieur B X une indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux jours de congé non pris à la date de la présente décision,

— ordonne à la Société OMNIUM DE GESTION FIANCIERE de remettre à Monsieur X les documents sociaux conformes à la présente décision,

— rejette pour le surplus les demandes de Monsieur X,

— condamne la Société OMNUIM DE GESTION FINANCIERE aux dépens et au paiement à Monsieur B X de la somme de 3.000 sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La greffière Le Président