RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°17/00359

N° RG 16/03777

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SCI Z

C/

SA GELIED

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COUR D’APPEL DE METZ

RENVOI APRÈS CASSATION

ARRÊT DU 07 DECEMBRE 2017

DEMANDEUR À LA REPRISE D’INSTANCE :

SCI Z, agissant poursuites et diligences de son représentant légal

[…]

[…]

Représentant : M^e Gilles ROZENEK, avocat au barreau de METZ, postulant, M^e PONCET, avocat au barreau de NANCY, plaidant

DÉFENDEUR À LA REPRISE D’INSTANCE :

SA GELIED prise en la personne de son représentant légal

[…]

L.325 BETTEMBOURG (LUXEMBOURG)

Représentant : M^e Christine SALANAVE, avocat au barreau de METZ, postulant, M^e KROELLE, avocat au barreau de NANCY, plaidant

DÉBATS :

A l’audience publique du 28 Septembre 2017, tenue, en application des articles 786 et 907 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame FLAUSS, Conseillère, chargée du rapport et qui a rendu compte à la Cour dans son délibéré.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe, selon les dispositions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile.

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 07 Décembre 2017 par mise à disposition publique au greffe de la chambre civile de la Cour d’appel de METZ.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : M. Guy HITTINGER, Président de Chambre

ASSESSEURS : Madame Pauline FLAUSS, Conseiller

Madame Catherine DEVIGNOT, Conseiller

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Madame Jocelyne ADELAKOUN,

EXPOSE DU LITIGE

Par acte authentique du 26 juillet 1983, la SCI Z a donné à bail commercial à la société X un local commercial du rez-de-chaussé d’un immeuble sis […].

Le 1^er octobre 1991, la société X a donné le fonds de commerce en location gérance à la société Lunamod.

Par acte sous seing privé du 18 avril 1995, un nantissement de premier ordre a été pris sur le fonds de commerce par la SA de droit luxembourgeois GELIED en garantie d’un prêt de 200 000 FF accordé à la société X.

Le 2 mai 2002, un nantissement de second ordre a été pris sur le fonds de commerce par la SA GELIED en remboursement d’un prêt de 148 152,79€ accordé à la société X le 18 avril 2002.

Le 5 mars 2008, la SCI Z a attrait la SA X devant le tribunal de grande instance de Nancy aux fins de constater le renouvellement du bail commercial au 1^er juin 2007 et de la voir condamnée à lui régler un arriéré locatif de 11 446,64 euros (pièce 10 GELIED).

En cours d’instance, la SCI Z a exposé avoir découvert que la SA X avait sous-loué les locaux sans son autorisation et que le commerce exploité avait fermé ses portes. Dans le dernier état de ses conclusions au 17 octobre 2008, la SCI Z a en conséquence sollicité la résiliation du bail et l’expulsion du locataire, outre le paiement des arriérés de loyer.

Par jugement du 2 février 2009 assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Nancy a ordonné la résiliation du bail et ordonné la reprise de possession des lieux du bailleur sous huitaine.

Par jugement du 22 février 2010, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire du chef de la société X.

La créance de la SA GELIED a été admise à la liquidation de la société X à titre privilégié pour la somme de 178 682, 59€.

Par acte d’huissier du 25 mai 2010, la SA de droit luxembourgeois GELIED a assigné devant le tribunal de grande instance de Nancy la SCI Z aux fins de la voir condamnée en réparation du préjudice causé par l’absence de notification lui ayant été faite de la demande de résiliation judiciaire du bail.

Par jugement du 25 janvier 2013, le tribunal de grande instance de Nancy a :

— constaté qu’en omettant de notifier à la SA GELIED, créancier inscrit, la procédure de résiliation de bail commercial qu’elle avait introduite à l’encontre de la société X, la SCI Z a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle;

— dit qu’à défaut de maintien ou de remise dans le lieux du locataire dont le bail a été ainsi irrégulièrement résilié, le préjudice subi par la SA GELIED doit s’analyser en une perte de chance de recouvrer ses créances, évaluée en l’espèce à 10%;

— condamné la SCI Z à payer à la SA GELIED la somme de 17 868,26€ avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement;

— débouté la SA GELIED de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral;

— rejeté la demande d’exécution provisoire;

— débouté la SA GELIED et la SCI Z de leur demande réciproque de condamnation au titre des frais irrépétibles;

— condamné la SCI Z aux entiers dépens avec distraction au profit de M^e Kroell.

Par arrêt du 22 octobre 2014, la chambre commerciale de la cour d’appel de Nancy a:

— infirmé le jugement du tribunal de grande instance de Nancy du 25 janvier 2013 dans toutes ses dispositions;

— déclaré la SA GELIED irrecevable en sa demande d’indemnisation du chef de son nantissement pris le 21 avril 1995 et renouvelé le 21 avril 2005 et mal fondée en sa demande d’indemnisation du chef de son nantissement pris le 2 mai 2002;

— condamné la SA GELIED aux dépens de première instance et d’appel avec faculté de distraction des dépens d’appel au profit de M^e MERLINGE;

— condamné la SA GELIED à payer à la SCI Z la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par arrêt du 6 septembre 2016, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Nancy uniquement en ce qu’il a déclaré la SA GELIED irrecevable en sa demande d’indemnisation du chef de son nantissement pris le 21 avril 1995 et renouvelé le 21 avril 2005 et mal fondée en sa demande d’indemnisation du chef de son nantissement pris le 2 mai 2002.

Pour se déterminer ainsi, la Cour a motivé sa décision comme suit: « Vu l’article L. 143-2 du code de commerce ; Attendu que pour dire la société Gelied irrecevable en sa demande indemnitaire au titre du nantissement inscrit le 21 avril 1995 et renouvelé le 21 avril 2005, l’arrêt se borne à retenir qu’elle ne justifie pas de sa qualité pour agir puisque ce nantissement concerne, non pas un fonds ayant pour activité déclarée à la date de sa demande d’indemnisation « la location de terrains et d’autres biens immobiliers – ou encore – l’activité de banque centrale », mais un fonds de commerce de confection féminine ; Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à écarter la qualité de créancier inscrit de la société Gelied, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision;

[…] Vu les articles L. 143-2 du code de commerce et 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société Gelied au titre du nantissement inscrit le 2 mai 2002, l’arrêt retient que celle-ci ne justifie pas avoir subi un préjudice dès lors qu’elle n’établit pas que le fonds, qui était inexploité depuis 2008, ait conservé une valeur lorsque l’action en résiliation du bail a été engagée par la société Z;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, la demande de résiliation ayant été formée le 5 mars 2008, la société Gelied n’aurait pas eu la faculté de préserver ses droits de créancier inscrit si le manquement de la société Z n’avait pas créé une situation irréversible à son égard, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » ;

Par conclusions déposées au greffe de la cour d’appel de Metz le 10 octobre 2016, la SCI Z a repris l’instance.

Par dernières conclusions déposées le 11 septembre 2017, la SCI Z sollicite de la cour de:

— infirmer le jugement du 25 janvier 2013

Et statuant à nouveau :

— dire la société GELIED irrecevable à agir comme n’ayant pas la qualité de créancier inscrit sur le fonds de commerce dont elle a obtenu la résiliation du bail, lui permettant de se prévaloir des dispositions de l’article 143-2 du Code de Commerce par application des dispositions de l’article L 142-4 du même Code

Subsidiairement,

— débouter la société GELIED de toutes ses demandes comme non fondées,

— la condamner en toutes hypothèses à lui payer la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure manifestement abusive et 10.000 € en vertu de l’art 700, CPC.

— condamner la société GELIED aux entiers dépens, avec application de l’art 699 CPC au profit de l’avocat poursuivant pour les frais de première instance et de premier appel

La SCI Z conteste la qualité de créancier de la SA GELIED à raison de l’inexistence de la créance que garantissait le nantissement.

A ce titre, elle fait valoir que l’admission de la créance de la société GELIED au passif de la société X n’est opposable qu’aux organes de la procédure collective et ne dispense pas celle-ci d’établir la réalité de sa créance. Elle soutient que l’autorité de la chose jugée s’attachant à la décision d’admission de la créance ne lui est pas opposable. Elle déduit de l’examen des comptes bancaires de la société GELIED et de la société X que les mouvements de fonds en cause correspondent à des avances de trésorerie faits par la société GELIED au profit de la société X pour régularisation comptable, sans contrepartie. Elle met en cause le sérieux de ces avances, soutient que le compte client versé aux débats ne permet pas de justifier de transactions « normales » entre les deux sociétés et que les créances sont dépourvues de cause licite. Elle ajoute que le caractère encore exigible des dettes souscrites en 1995 et 2000 par la société X auprès de la société GELIED n’est pas établi.

Par ailleurs, elle expose que le nantissement était privé d’efficacité dès lors qu’il portait sur un fonds de commerce de prêt à porter féminin alors que l’activité de la société X était une activité de location de terrains et autres biens immobilier et que celle qu’elle exploitait dans les locaux était une activité de banque, distincte de celle prévue au contrat de bail. Elle renvoie au raisonnement de la

Cour de cassation dans sa décision rendue dans un litige parallèle mettant également en cause la SA GELIED, la société X et elle-même.

Elle indique que si la SA GELIED produit aux débats un contrat de location gérance par lequel X a sous- loué le fonds à une société tierce, cette sous-location s’est faite à son insu. Elle ajoute que le fonds de commerce, au demeurant non exploité, appartenait à une société tierce.

Elle rappelle en outre que le défaut d’inscription du nantissement dans un délai de quinzaine suivant l’acte constitutif prive le créancier de la qualité de créancier inscrit lui permettant de se prévaloir de l’article L. 143-2 du code de commerce.

Elle en déduit que, par application de l’article L.142-4 du code de commerce, la SA GELIED n’est pas recevable à agir en qualité de créancier nanti dès lors que les nantissements qu’elle revendique sont irréguliers.

Subsidiairement, la SCI Z conteste l’existence d’une faute de sa part à ne pas avoir notifié la demande de résiliation du bail à la SA GELIED.

Elle affirme que la SA GELIED ne pouvait ignorer l’existence de cette procédure dès lors que les dirigeants de la SA GELIED et de la SA X étaient les mêmes et que ces deux sociétés ont d’ailleurs le même conseil. Elle soutient que les pièces versées au débats émanant de la société X apportent la preuve de la collusion existant entre cette société et la SA GELIED.

Elle soutient que le fonds de commerce sur lequel portait les nantissement n’existait plus car il avait été cédé à une société tierce et qu’au surplus ce fonds était inexploité depuis plusieurs mois.

Elle ajoute que le créancier inscrit était dépourvu de toute action envers le locataire du fonds puisque le motif de la résiliation était la non exploitation du fonds à laquelle le bailleur ne pouvait remédier en se substituant au locataire dans ses obligations, et ce d’autant que le fonds était inexploité depuis plus d’un an. Elle mentionne que la SA GELIED ne peut arguer de ce qu’elle aurait pu se substituer à la société X pour le paiement des loyers dès lors que ce dernier motif n’était pas celui invoqué pour solliciter la résolution du bail. Elle précise qu’en pratique, la SA GELIED n’avait pas d’intérêt à se substituer à la société X pour le paiement des loyer dès lors que le fonds, inexploité, n’avait plus de valeur et que depuis 16 ans, elle n’avait pas obtenu le remboursement de sa dette.

Elle en déduit que la perte du gage de la SA GELIED est sans lien avec l’absence de notification de la demande en résiliation du bail commercial.

Plus subsidiairement, sur le préjudice, elle fait valoir que celui-ci ne peut consister qu’en une perte de chance et non à la totalité du montant de la créance.

Elle soutient en outre que, pour s’opposer à la résiliation, la SA GELIED aurait dû en tout état de cause s’acquitter des arriérés de loyers de la société X s’élevant à 11 446, 64 euros.

Elle rappelle qu’à raison de la fermeture du commerce exploitant le fonds depuis plus d’un an, ce dernier n’avait plus de valeur. Elle réfute la pertinence de l’évaluation du fonds proposée par la SA GELIED par renvoi à un rapport de 1993 ayant fixé la valeur de l’indemnité d’éviction du fonds à 523 651 francs.

Elle ajoute que les nantissements étaient établis sur le seul fonds de commerce de Lunéville alors que la société X disposait de nombreux fonds de commerce et que les nantissements sur ce seul fonds de commerce étaient insuffisants à permettre de couvrir l’importante créance factice de la SA GELIED sur la société X.

Elle fait valoir que les chances d’un recouvrement de sa créance sur le prix de vente du fonds étaient nulles à raison de l’ordre des nantissements inscrits sur le fonds.

Elle soutient que la perte de chance de recouvrer sa créance résulte non de l’absence de notification de la demande en résiliation du bail mais de son inertie à chercher à recouvrer celle-ci.

La SCI Z expose que l’exagération des demandes de la SA GELIED démontre une volonté de nuire incontestable, à l’origine d’un abus de droit.

Par dernières conclusions déposées le 20 septembre 2017, la SA GELIED sollicite de la cour de:

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a consacré la faute de la SCI Z, ainsi que le principe d’un préjudice indemnisable qu’elle a subi en relation avec cette faute ;

— infirmer le jugement entrepris, s’agissant du quantum de la somme qui lui a été allouée ;

— constater que la SCI Z revient sur des chefs non atteints par la cassation, et écarter les moyens qu’elle développe pour contester sa qualité de créancier inscrit sur le fonds de commerce X, […] ;

— confirmer qu’il ne peut être suppléé ultérieurement au défaut de notification et c’est la sanction du défaut de notification qu’il faille réclamer ;

Considérant qu’une location gérance ne transfère nullement la propriété du fonds de commerce ;

Considérant que la fermeture de l’établissement pour travaux ne peut être qualifiée de non exploitation dudit commerce ;

— constater qu’aucun commandement ou mise en demeure relative à cette fermeture pour travaux n’a été envoyée par la SCI Z à X, ce qui prouve l’accord tacite de la SCI Z de la fermeture du local pour travaux ;

Considérant que le bailleur doit respecter cette formalité de dénonciation de résiliation du bail aux créanciers inscrits, même si le fonds de commerce n’est plus exploité ;

— constater l’admission de ses créances, et ce, à titre privilégié par le juge commissaire;

— juger qu’elle est recevable et bien fondée en ses demandes indemnitaires, suite à l’absence de notification conformément à l’article L143-2 du Code de commerce ;

— constater que lors de la demande de résiliation formée le 5 mars 2008, elle avait la faculté de préserver ses droits de créancier inscrit, eu égard à ses bénéfices ;

— constater la perte de son gage de 1^er et 2^e rang sur le fonds de commerce X […]

— constater que suite au jugement de résiliation du bail, la SCI Z, professionnel de l’immobilier a :

— repris possession du local ;

— détruit le matériel et agencement de X ;

— recédé le droit au bail à l’enseigne MISE AU GREEN en multipliant par quatre le loyer;

— perçu 50 000€ de droit d’entrée ;

Vu la convention du 15 mars 1995 qui a force de loi,

— constater que suivant l’adage qui doit à terme ne doit, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir agi antérieurement contre son débiteur X ;

— juger que la SCI Z a créé une situation irréversible, vis-à-vis d’elle telle que définit par la Cour de cassation ;

— condamner la SCI Z, au titre de la faute irréversible au paiement, à des dommages et intérêts, augmenté des intérêts destinées à compenser la perte des gages conformément à la jurisprudence des sommes suivantes :

— au titre du 1^er gage :

— la somme de 30 184€, somme augmentée des intérêts légaux capitalisés assortie des intérêts aux taux légaux à compter du 21 avril 1995 et au taux légal à compter du 2 février 2009 ;

— la somme de 4 573,47€ avec intérêts de 1,5% capitalisés mensuellement suivant convention du 1^er mars 1995 qui intègre les pénalités et ce dans le respect de l’article 1134 du Code civil et ce à compter de mai 2002 ;

— au titre du 2^e gage :

— la somme de 146 710€, somme assortie des intérêts aux taux légaux à compter du 2 mai 2002 et au taux légal à compter du 2 février 2009 ;

— la somme de 26 802€ avec intérêts de 1,5% capitalisés mensuellement suivant convention du 1^er mars 1995 qui intègre les pénalités et dans le respect de l’article 1134 du Code civil et ce, à compter de mai 2002 ;

—  10 000€ au titre du préjudice moral ;

—  5 000€ par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens dont distraction au profit de M^e Christine SALANAVE, Avocat aux offres de droit

— ordonner la capitalisation des intérêts ;

— débouter la SCI Z de l’intégralité de ses demandes.

La SA GELIEB expose que la faute délictuelle de la SCI Z est liée à l’absence de notification de la procédure visant la résiliation du bail liant la SCI Z à la société X en méconnaissance de l’article L.143-2 du code de commerce, à la demande d’expulsion de la société X et à la reprise du local avec relocation à une autre société, créant une situation irréversible. Elle soutient que son préjudice découle de l’impossibilité de tirer profit du nantissement, de la perte de ses gages et de son préjudice moral.

La SA GELIEB souligne que sa créance ayant été admise à la procédure de liquidation de la société X et qu’elle ne peut plus être remise en cause, ni dans son principe, ni dans sa nature, ni dans son montant en l’absence de contestation antérieure de la décision d’admission. Elle précise que le juge commissaire, en admettant la créance à titre privilégié, s’est définitivement prononcé sur la validité du fonds de commerce objet des nantissements. Elle en déduit que sa qualité à agir ne peut plus être contestée.

Au fond, elle fait valoir que n’ont pas été atteint par la cassation les chefs tenant à sa qualité de créancier et aux procédures auxquelles elle était partie en qualité de créancier inscrit.

Elle rappelle ensuite que l’absence de notification d’une demande de résolution du bail au bénéficiaire d’un privilège sur le fond ne peut être suppléé ultérieurement.

Elle expose que ses créances garanties n’étant pas échues au jour de la demande de résiliation du bail, elle ne pouvait en solliciter le remboursement auprès de la société X. Elle soutient dès lors qu’en l’absence de notification de la demande de résiliation du bail, laquelle lui aurait permis de se substituer à la société X ou d’inciter à rouvrir le fond, la seule chance lui restant pour procéder au recouvrement de sa créance était constituée par la réalisation de la sureté. La perte du bail lui a toutefois interdit d’user de son droit de suite par la vente du fonds de commerce.

Elle fait valoir qu’il est inopérant pour la SCI Z de se prévaloir du motif de la résiliation du bail pour le lui opposer dès lors que le motif de la résiliation n’est pas une condition prévue par la loi et qu’il ne peut être déduit du fait que la résiliation d’un bail soit poursuivie pour non exploitation que la notification au créancier inscrit serait dépourvue d’intérêt. A ce titre, elle indique que le rôle du créancier inscrit n’est pas seulement de payer la dette locative mais qu’il peut également faire vendre le fonds de commerce, financer des travaux pour permettre la continuité de l’exploitation ou plus généralement intervenir pour qu’il soit mis fin à l’infraction, ce qui lui a été interdit en l’espèce par le défaut de notification.

Elle souligne qu’en sa qualité de professionnel de l’immobilier, la faute commise par la SCI appelante est invincible et inadmissible.

Elle soutient que son préjudice est né de la perte de ses gages. Elle expose que la valeur du fonds de commerce était en outre supérieure au montant de ces derniers.

Elle affirme en outre avoir subi un préjudice moral né de la faute et que l’appelante ne pouvait ignorer son existence dès lors qu’à l’occasion d’une précédente procédure, elle était déjà dans la cause. Elle ajoute qu’en cédant le droit au bail à un nouveau commerce, la SCI Z a gagné de l’argent sans qu’elle n’ait elle même pu faire valoir ses droits.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité de la demande de la SA GELIED

Aux termes de l’article L.143-2 du Code de commerce, « le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel s’exploite un fonds de commerce grevé d’inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, au domicile élu par eu dans leurs inscriptions. Le jugement ne peut intervenir qu’après un mois écoulé depuis la notification ».

En l’espèce, la SA GELIED fait grief à la SCI Z de ne pas lui avoir notifié la demande en résiliation judiciaire du bail commercial de la SA X, exploitant un fonds de commerce dans l’immeuble […], 54 300 LUNEVILLE, alors même qu’elle disposait de créances garanties par nantissement sur ledit fonds.

La SCI Z conteste la qualité de créancier inscrit de la SA GELIED faute pour cette dernière de disposer d’une créance et de l’inscription d’un nantissement valide.

— Sur l’existence d’une créance de la SA GELIED.

En premier lieu, l’article L624-2 du Code de commerce dispose : « le juge commissaire décide de l’admission ou du rejet de créances ».

Par courrier du 16 novembre 2011 (pièce 15 GELIED), le liquidateur judiciaire de la SA X a informé la SA GELIED de l’admission de sa créance à titre privilégié à hauteur de 178.682,59€ au titre des créances déclarées pour les sommes de 178 682,59 euros et de 30.489,80 euros.

Par ailleurs, l’article 1351 du code civil dispose que « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité ».

En l’espèce, la SCI Z est un tiers à la procédure d’admission des créances de la SA GELIED au passif de la SA X.

En outre, en sa qualité de bailleur de la SA X, la SCI Z n’est tenue à aucune garantie de la créance admise, de sorte que la décision d’admission de la créance de la SA GELIED ne saurait lui être opposable.

Par suite, la SA GELIED ne peut se prévaloir de l’autorité de la chose jugée de la décision d’admission de sa créance à la procédure de liquidation de la SA X pour faire obstacle à sa demande.

En deuxième lieu, la SA GELIED produit aux débats deux conventions (pièces 2 et 3), datées du 1^er mars 1995, signées entre elle et la SA X aux termes desquelles est prévu :

— d’une part que les sommes prêtées accordées par la SA GELIED à la SA X seront productives d’intérêts mensuels de 1,5%HT, capitalisables mensuellement, qu’elles seront remboursées dans un délai de six mois et qu’une pénalité financière de 15% sera appliquée en cas de dépassement de ce délai, elle même productive d’intérêts de 1,5%;

et,

— d’autre part, qu’en « contrepartie des créances [un] nantissement puisse être pris du le fonds de commerce exploité par X, il s’ensuit que le terme du remboursement total de la dette sera celui du terme du nantissement requis suivant l’article L143-19 du code de commerce français mais en application des conditions d’intérêts et de clause pénale de la convention du 1^er mars 1995 ».

Par un premier acte sous seing privé du 20 mars 1995, la SA X a admis avoir une dette de 200 000FF envers la SA GELIED et a consenti à ce qu’un nantissement soit pris sur le fonds de commerce de prêt à porter féminin du […] (pièce 4 GELIED).

Par un second acte sous seing privé du 18 avril 2002, la SA X a admis avoir une dette de 148 192,79 euros envers la SA GELIED et a consenti à ce qu’un nantissement soit pris sur le même fonds de commerce.

La cour observe que, suite à la production des comptes de la SA GELIED, l’existence de versements par la SA GELIED à la SA X n’est plus contesté, en revanche, la SCI Z soutient que la cause de ces versements est illicite, et partant qu’ils sont dépourvus de fondement.

En particulier, la SCI Z fait valoir que les prêts accordés correspondent à des avances en trésorerie immédiatement débités par la famille Y, dont les membres gèrent la SA GELIED et la SA X ou pour le paiement des avocats de X.

Au regard des relevés de comptes bancaires de la SA X produits aux débats (pièces 29 et 30) et des annotations manuscrites peu explicites qu’ils supportent, ces éléments sont insuffisants à caractériser l’abus de biens sociaux allégué comme cause illicite des prêts.

En troisième lieu, si la SCI Z soutient qu’il n’est pas justifié du caractère « actuel » de la créance invoquée, la cour rappelle que intérêt au succès ou au rejet d’une prétention s’apprécie au jour de l’introduction de la demande en justice.

En tout état de cause, la SCI Z n’apporte aucun élément au soutien de ce que la créance dont se prévaut la SA GELIED serait éteinte, à ce jour ou avant cette date.

La SA GELIED échoue ainsi à démontrer le défaut de qualité de créancier de la SA GELIED.

— sur la validité du nantissement.

A titre liminaire, pour les motifs précités, la SA GELIED ne peut se prévaloir de l’autorité de chose jugée s’attachant à la décision d’admission de sa créance à titre privilégiée au passif de la procédure collective de la SA X pour faire obstacle à la contestation de sa qualité de créancier nanti par la SCI Z.

Il résulte des bordereaux d’inscription délivrés par le greffe du tribunal de commerce de Nancy qu’en garantie de deux reconnaissances de dettes respectivement signées les 20 mars 1995 et 19 avril 2002 pour des montants de 30.489,80 euros et 148 192,79 euros, la SA GELIED a pris sur le fonds de la commerce de la SA X, exploité dans l’immeuble […], 54 300 LUNEVILLE, un premier nantissement inscrit au le 21 avril 1995, renouvelé le 21 avril 2005 (pièce 5 GELIED) et un second nantissement inscrit au greffe du même tribunal le 2 mai 2002 (pièce 8 GELIED).

En premier lieu, il s’évince de l’article 11 de la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce applicable au jour de la signature de l’acte constitutif du nantissement du 20 mars 1995 (pièce 4 GELIED) que « l’inscription [devait] être prise, à peine de nullité du nantissement, dans la quinzaine de la date de l’acte constitutif ».

En l’espèce, l’acte sous seing privé date du 20 mars 1995 et a été enregistré le 7 avril 1995 pour une inscription du 18 avril 1995 (pièce 5 GELIED), soit plus de quinze jours après la signature de l’acte sous seing privé.

Il en résulte que, concernant ce premier nantissement, la SA GELIED n’a manifestement pas la qualité de créancier inscrit lui permettant de se prévaloir des dispositions de l’article L143-2 du Code de commerce.

En revanche, le nantissement inscrit le 2 mai 2002 sur le prêt du 18 avril 2002 n’encourt pas le même grief.

En deuxième lieu, le fait que le fonds de commerce de la SA X ait été donné en location gérance (pièce 25 GELIED) n’est pas en soi de nature à rendre sans effet le nantissement consenti par la SA X sur ledit fonds de commerce.

De même, en troisième lieu, le fait qu’au jour de l’établissement des nantissements consentis par la SA X sur un fonds désigné comme « fonds de commerce de confection féminine » (pièces 5 et 8 GELIED), l’activité déclarée de la SA X ait été la « location de terrains et d’autres biens immobiliers » (pièce 5 Z) est, à lui seul, sans incidence sur l’existence ou les effets de l’acte de nantissement consenti à la SA GELIED.

En quatrième lieu, l’article 1234 du code civil prévoit que les obligations peuvent s’éteindre par la perte de la chose.

En l’espèce, par constat d’huissier du 18 avril 2008 (pièce 7 Z), il était constaté que

« toute exploitation semble interrompue » dans le commerce à l’enseigne « Renatto Bene », situé dans les locaux donnés à bail à la SA X par la SCI Z dès lors que la grille métallique est baissée, qu’aucune marchandise n’est plus visible dans le local et que seuls les mannequins et portants subsistent.

Cependant, la seule cessation de l’activité n’implique pas en elle- même la disparition du fonds de commerce si cette cessation est temporaire et qu’une clientèle demeure attachée au fonds.

La disparition alléguée du fonds de commerce donné en nantissement est ainsi insuffisamment démontrée.

Par ailleurs, si la SCI Z expose que, dans les locaux en cause, la SA X n’exploitait plus un fonds de commerce d’habillement mais un fonds d’activité de banque, les éléments de preuve qu’elle verse aux débats au soutien de son argumentaire sont contradictoires: d’une part, une saisie de la page internet du site « Société.com » du 28 juin 2010 présentant la SA X comme disposant d’une activité de banque centrale à l’adresse du […] sous l’enseigne TO DAY (pièce 13) et, d’autre part, d’une saisie de la page internet du site « inforgreffe » du 25 juin 2010, présentant la SA X comme disposant d’une activité de commerce de détail d’habillement à l’adresse du […] sous l’enseigne TO DAY (pièce 12).

Eu égard à cette contradiction, la transformation du fonds de commerce exploité par la SA X n’est pas démontrée.

En conséquence de l’ensemble de ce qui précède, il convient de faire droit à la demande tendant à déclarer irrecevable la SA GELIED pour défaut de qualité à agir du seul chef de la créance de 30 489,80 euros garantie par nantissement inscrit le 21 avril 1995 et renouvelé le 21 avril 2005 et d’écarter la fin de non recevoir pour le surplus.

Sur la demande indemnitaire

— Sur le bien fondé de la demande à raison du défaut de notification de l’action en résiliation du bail

Il est constant que le manquement du bailleur à son obligation de notification de la poursuite de la résiliation du bail au créancier inscrit engage sa responsabilité à l’égard de celui-ci sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Le créancier doit ainsi rapporter la preuve de l’existence d’une faute du bailleur, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

En premier lieu, il est admis que la SCI Z n’a pas notifié à la SA GELIED la demande de résiliation judiciaire du bail de la SA X formée par assignation.

Il est de principe que la connaissance du créancier inscrit de la procédure de résiliation du bail ne saurait suppléer l’absence de notification par le propriétaire de ladite procédure, de sorte que le moyen tiré de ce qu’eu égard à l’identité des dirigeants des sociétés GELIED et X, la première était nécessairement avisée de l’action en résiliation du bail, est sans conséquence dans l’appréciation de la faute.

Par ailleurs, les dispositions de l’article L143-2 du Code de commerce sont d’application générale, le motif de la résiliation étant indifférent à l’obligation pensant sur le bailleur.

Ainsi, le fait que la résiliation du bail ait été demandée par la SCI Z pour non exploitation des locaux n’est pas de nature à écarter le caractère fautif du défaut de notification de la procédure en résiliation du bail de la SA X à la SA GELIED.

Enfin, ainsi qu’il a précédemment été développé, faute pour la SCI Z de démontrer que le fonds de commerce exploité par la SA X avait disparu, l’appelante ne peut valablement soutenir qu’elle n’était pas tenue à l’obligation de lui notifier la demande en résiliation du bail par application de l’article L.143-2 précité.

En deuxième lieu, il est rappelé que l’article L.143-2 du code de commerce vise à réserver aux créanciers inscrits un moyen de sauvegarder leur gage, dont le bail est l’un des principaux éléments, en leur permettant d’accomplir les obligations nées du bail en lieu et place du débiteur.

En particulier, les créanciers peuvent éviter que la résiliation ne devienne définitive si, spontanément ou sur leur intervention, le preneur a mis fin à l’infraction dans le délai d’un mois qui suit la notification.

En l’espèce, le manquement de la SCI Z a privé la SA GELIED de la possibilité d’intervenir afin que la SA X remette en exploitation le fonds de commerce.

Ainsi qu’il a été précédemment indiqué, il ne résulte pas des éléments de la cause que la fermeture du commerce, constatée en avril 2008, a entrainé la disparition de la totalité de la clientèle attachée audit commerce et partant, celle du fonds de commerce lorsque la demande a été formée par écritures signifiées à la SA X le 17 octobre 2008 (jugement pièce 10 GELIED).

Dans ces circonstances, la possibilité pour la SA GELIED d’intervenir auprès de la SA X pour qu’elle reprenne l’exploitation du fonds si la demande en résiliation du bail lui avait été notifiée par le bailleur ne peut être niée.

En outre, par la production des bilans bénéficiaires de 21 626,23€ et 28 318,33€ des années 2007 (pièce 22 GELIED) et 2008 (pièce 23), la SA GELIED établit qu’elle était en mesure de payer les arriérés de loyers de 11 446,64€.

Par suite, l’absence de notification par la SCI Z de la demande de résiliation du bail commercial de la SA X a privé la SA GELIED de préserver son nantissement et d’activer la réouverture du fonds de commerce.

L’action de la SCI Z a entrainé la perte du droit au bail de la SA X et, par suite, du gage détenu sur le fonds de commerce de la SA X.

En troisième lieu, il appartient à la cour d’apprécier dans quelle mesure la faute de la SCI Z a pu concourir au dommage allégué par la SA GELIED.

A ce titre, la SA GELIED soutient que la perte de son gage a entrainé la perte totale de la créance détenue sur la SA X, soit la somme de 148 192,79 euros au titre du second prêt.

Le fait que la SA GELIED soit dans l’impossibilité de recouvrer la créance admise à ce titre au passif de la liquidation judiciaire de SA X n’est pas contesté.

Par ailleurs, il résulte des conventions conclues le 1^er mars 1995 entre la SA GELIED et la SA X que dès lors que les sommes prêtées étaient garanties par un nantissement, l’échéance du prêt était, par dérogation, celle du nantissement.

Aussi, conformément l’article 143-19 du code de commerce qui prévoit que l’inscription conserve la durée du privilège pendant dix ans, le prêt du 18 avril 2002, garanti par le nantissement du fonds de commerce de la SA X, était échu au 2 mai 2012.

Il ne peut ainsi être fait grief à la SA GELIED d’avoir été à l’origine de la perte de sa créance pour ne pas avoir entrepris de démarches afin de recouvrer celle-ci.

En outre, s’il n’apparait pas sérieusement contestable que le fonds de commerce donné en location à la SA X devait, à la date de la demande de résiliation, présenter une valeur minimale compte tenu de l’absence d’exploitation du fonds avérée depuis plusieurs mois, il y a lieu, pour évaluer le préjudice de la SA GELIED de prendre en compte la valeur que pouvait représenter le fonds en cas de reprise d’exploitation.

La SA GELIED produit une expertise évaluant, en 1993, la valeur du fonds de commerce à la somme de 523 651 francs (soit 79 830 €) (pièce 24 GELIED). Cette valeur ne peut néanmoins être retenue pour estimer la valeur du fonds en 2012, date d’échéance de la créance.

Il convient de relever que le défaut de paiement de loyers par la SA X puis la mise en liquidation de celle-ci traduisent une situation d’exploitation critique, de même que le départ de la SA LUNAMOD, sous-locataire, des lieux donnés à bail. De plus, il résulte des écritures de la SA GELIED que la société ayant repris l’exploitation des lieux donnés à bail a engagé au préalable des frais d’agencement de 33.954€ et de mise en place de mobilier de 23 446 euros (voir aussi pièce 13 GELIED).

La SCI Z souligne également, sans être contredite sur ce point, que l’activité économique du lunévillois a chuté de manière considérable depuis les années 1990.

Il s’en déduit que la valeur du fonds de commerce, en cas de reprise d’exploitation, devait par suite être nécessairement très diminuée par rapport à celle estimée en 1993.

De plus, il est établi que le privilège de la SA GELIED au titre du prêt du 18 avril 2012 est primé par celui de la SCI Z sur le même fonds pour la somme de 32 474, 68 euros.

En conséquence de ces éléments, la perte de chance de la SA GELIED d’avoir recouvré sa créance à raison de la perte de son gage sur le fonds de commerce de la SA X du fait de la SCI Z est minimale et doit ainsi être évaluée à 1%.

— Sur le montant du préjudice

Il résulte de l’acte de prêt du 18 avril 2002, garanti par nantissement sur le fonds de commerce en litige, que la SA X est redevable de la somme de 148 192,79 euros à la SA GELIED.

Dans le dispositif de ses dernières conclusions, la SA GELIED limite cependant la somme due au titre de ce prêt à la somme de 146 710€. La cour ne pouvant statuer au delà des demandes formées par les parties, il y a lieu de retenir ce dernier montant comme celui correspondant à la dette.

En application de la convention du 1^er mars 1995 fixant les conditions de prêt entre la SA GELIED et la SA X, les intérêts sont fixés à 1,5% HT par mois, capitalisables mensuellement.

Dans le dispositif de ses conclusions la SA GELIED se borne toutefois à ne solliciter que l’application d’un taux légal sur le montant de la dette.

Par ailleurs, la convention du 1^er mars 1995 stipule également « la somme devra être remboursée dans un délai de 6 mois maximum, passé ce délai, une pénalité financière de 15% sera appliquée suivant l’article 33- 1^er ordonnance n° 86-1243, circulaire Delors du 22 mai 1984. Cette pénalité sera elle-même productrice d’intérêts de 1,5%HT par mois sur la montant TTC. Les intérêts sont capitalisés mensuellement ».

Enfin, les créances de la SA GELIED étant échues au 2 mai 2012, l’intimée ne saurait sollicité que son préjudice soit calculé sur la base du montant de sa dette avec intérêts conventionnels ou légaux échus au delà de la date d’échéance de la dette elle-même.

En conséquence de ce qui précède et des demandes formées par la SA GELIED, il convient de condamner la SCI Z à payer à la SA GELIED 1% des sommes suivantes :

146 710 € avec intérêts légaux entre mai 2002 et mai 2012;

26 802 euros avec intérêts de 1,5% mensuels, capitalisés mensuellement, entre mai 2002 et mai 2012.

A la demande de la SA GELIED, conformément à l’article 1154 du code civil, les intérêts au taux légal à courir sur le montant de l’indemnisation prononcée seront capitalisés annuellement.

— Sur la demande au titre du préjudice moral

La SA GELIED ne caractérisant pas l’intention de nuire qu’aurait eu la SCI Z à ne pas lui avoir notifier la demande en résiliation du bail de la SA X, sa demande tendant à voir être indemnisé son préjudice moral sera cependant rejetée dès lors qu’elle ne le justifie pas.

Sur les demandes accessoires

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Pour se déterminer, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut, pour ces motifs, même d’office, dire n’y avoir lieu à ces condamnations.

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens sont laissés à la charge de la partie perdante.

La SCI Z succombant pour l’essentiel, l’équité commande de la condamner à verser à la SA GELIED la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande de celle-ci au même titre.

Par ailleurs, il y a lieu de condamner la SCI Z aux dépens, avec distraction au profit de M^e SALANAVE sur son affirmation de droit.

PAR CES MOTIFS

Vu l’arrêt du 22 octobre 2014 de la Cour d’appel de NANCY ;

Vu l’arrêt du 6 septembre 2016 de la Cour de Cassation ;

La Cour, statuant publiquement par décision contradictoire rendue en dernier ressort, dans les limites de la cassation prononcée ,

— Juge qu’au titre du prêt consenti à la SA X sur la somme de 30 489,80 euros, la SA GELIED ne dispose pas de la qualité de créancier nanti au sens de l’article L.143-2 du code de commerce ;

— Déclare en conséquence irrecevable, pour défaut de qualité à agir, l’action de la SA GELIED au titre de ses demandes indemnitaires afférentes au prêt consenti à la SA X sur la somme de 30 489,80 euros;

Pour le surplus, au fond,

— Déclare que la faute commise par la SCI Z à ne pas avoir notifié sa demande de résiliation du bail consenti à la SA X sur le local du 20 Banaudon à Lunéville a causé un préjudice à la SA GELIED, ayant perdu son gage sur le bien, à raison de la perte de chance de recouvrer sa créance au titre du prêt consenti à la SA X pour la somme de 148 192,79€;

— Évalue la perte de chance d’avoir pu recouvrer la créance à 1%;

En conséquence,

— Condamne la SCI Z à payer à la SA GELIED 1% des sommes suivantes:

. 146 710 € avec intérêts légaux entre mai 2002 et mai 2012;

. 26 802 euros avec intérêts mensuels de 1,5%, capitalisés mensuellement, entre mai 2002 et mai 2012.

— Ordonne sur lesdites sommes la capitalisation annuelle des intérêts légaux à courir à compter de la présente décision ;

— Rejette la demande formée par la SA GELIED au titre du préjudice moral;

— Condamne la SCI Z à verser à la SA GELIED la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamne la SCI Z aux dépens, avec distraction au profit de M^e SALANAVE sur son affirmation de droit.

— Rejette le surplus des demandes, fins et prétentions exposées par les parties.

Le Greffier Le Président