Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 – Chambre 3 ARRÊT DU 15 MARS 2017 (n° , 13 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 15/00941

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Octobre 2014 -Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY – RG n° 12/03820

APPELANTE :

SCI 'T.D. MONTARGIS’ prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Bobigny sous le numéro 392 586 285

XXX

XXX

Représentée par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055, avocat postulant

Assistée de M^e Sébastien MENDES GIL de la SELARL CLOIX & MENDES-GIL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0173, avocat plaidant

INTIMÉE :

SAS ALLOPNEUS POINT SERVICE prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS d’Aix-en-Provence sous le XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant

Assistée de M^e Jérémy GOLDBLUM, avocat au barreau de PARIS, toque : P0008, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Février 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Agnès THAUNAT, présidente, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente

Madame Marie-Brigitte FREMONT, conseillère

Madame Sophie REY, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : lors des débats : Madame Anaïs CRUZ

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente et par Madame Anaïs CRUZ, greffier présent lors du prononcé.

********* Faits et procédure :

Par acte sous seing privé du 10 avril 2008, la société TD MONTARGIS a donné à bail à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE un local commercial sis XXX moyennant un loyer de 14.400'€ par an en principal, pour une durée de neuf années.

Par avenant du 10 novembre 2008, le lot n° 67 C a été ajouté au bail initial, le loyer étant porté à 16.800'€ en principal.

Par actes d’huissier de justice en date des 17 et 23 janvier 2012, la société TD’MONTARGIS a assigné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE devant le tribunal de grande instance de Bobigny aux fins notamment de voir constater l’acquisition de la clause pénale et condamner la locataire au titre d’arriérés de loyers et charges et, sous astreinte, à retirer les encombrants et déplacer les véhicules stationnant de manière continue sur le site.

Par acte authentique du 22 octobre 2013, la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE a cédé son fonds de commerce à la société ANL PNEUS.

Par jugement du 14 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Bobigny a':

— Dit que la société ALLOPNEUS POINT SERVICE (sic) a manqué à son obligation de délivrance ;

— Condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 20.000'€ TTC au titre du préjudice résultant de la location d’un groupe électrogène ;

— Condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 3.373,93'€ TTC au titre des frais de location d’un système d’alarme et de vidéo surveillance ;

— Condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 5.000'€ en réparation du préjudice d’image subi ;

— Dit que la SCI TD MONTARGIS devra procéder aux travaux de réparation de l’installation électrique permettant à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE de solliciter un branchement auprès d’ERDF, sous astreinte de 500'€ par jour, qui commencera à courir dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent jugement, limitée à 60 jours ;

— Rejeté la demande d’annulation de la clause d’indexation ;

— Rejeté la demande de restitution des sommes versées au titre de l’indexation ;

— Dit que la cession du droit au bail est inopposable à la SCI TD MONTARGIS';

— Dit que la société ALLOPNEUS POINT SERVICE est redevable du paiement des loyers';

— Dit que le cessionnaire n’a droit à aucun droit au maintien dans les lieux ;

— Prononcé la résiliation du bail aux torts de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE ;

— Ordonné l’expulsion de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE, au besoin avec l’assistance de la force publique ;

— Ordonné le transport et la séquestration des meubles et effets mobiliers garnissant les lieux loués dans un garde meuble aux frais du preneur ;

— Fixé l’indemnité d’occupation journalière à deux jours du dernier loyer fixé, soit 113,12'€ HT HC par jour, à compter du présent jugement et jusqu’à libération effective des lieux par la remise des clefs ;

— Condamné la Société ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer à la SCI TD’MONTARGIS la somme de 96.989,61'€ TTC au titre des loyers et charges arrêtés au 2^e trimestre 2014 inclus ;

— Dit que les sommes dues au titre des loyers et charges seront majorées de 10% et assorties de l’intérêt conventionnel de 15% l’an à compter de leur exigibilité ;

— Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil';

— Dit que le dépôt de garantie de 3.600'€ restera acquis au bailleur ;

— Ordonné la compensation entre les sommes dues de part et d’autre ;

— Rejeté la demande de délais de paiement ;

— Condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à retirer les encombrants, détritus et pneus entreposés dans les parties communes sous astreinte de 200'€ par jour, qui commencera à courir dans le délai de huit jours à compter de la signification du présent jugement, limitée à 60 jours ;

— Débouté la société ALLOPNEUS POINT SERVICE de sa demande d’expertise ;

— Condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer à la SCI TD MONTARGIS la somme de 3.000'€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE aux dépens dont distraction au profit de la SELARL CLOIX & MENDES GIL ; – Ordonné l’exécution provisoire.

XXX a interjeté appel du jugement par déclaration en date du 13 janvier 2015.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 4 octobre 2016, la SCI TD’MONTARGIS demande à la cour de':

Confirmer le jugement rendu le 14 octobre 2014 par le Tribunal de grande instance de Bobigny en ce qu’il a :

— rejeté la demande d’annulation de la clause d’indexation ;

— rejeté la demande de restitution des sommes versées au titre de l’indexation ;

— dit que la cession du droit au bail était inopposable à la SCI TD MONTARGIS ;

— dit que la société ALLOPNEUS POINT SERVICE était redevable du paiement des loyers';

— dit que le cessionnaire n’avait aucun droit au maintien dans les lieux ;

— prononcé la résiliation du bail aux torts de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE';

— ordonné l’expulsion de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE, au besoin avec l’assistance de la force publique ;

— ordonné le transport et la séquestration des meubles et des effets mobiliers garnissant les lieux loués dans un garde meuble aux frais du preneur ;

— fixé le montant de l’indemnité d’occupation journalière à l’équivalent de deux jours du dernier loyer fixé, soit 113,12 € HT HC par jour, à compter du jugement et jusqu’à la libération effective des lieux par la remise des clefs ;

— condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer l’arriéré locatif ;

— dit que ces sommes seront majorées de 10% et assorties de l’intérêt au taux conventionnel de 15% l’an à compter de leur exigibilité ;

— ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil';

— constaté l’acquisition de la clause pénale et en conséquence dit que le dépôt de garantie de 3.600 € reste acquis à la société TD MONTARGIS ;

— rejeté la demande de délais de paiement ;

— condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à retirer les encombrants et détritus et pneus entreposés dans les parties communes sous astreinte de sous astreinte de 200 €, à compter de la signification du jugement ;

— débouté la société ALLOPNEUS POINT SERVICE de sa demande d’expertise ;

— condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE au paiement de la somme de 3.000'€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ; Infirmer le jugement rendu le 14 octobre 2014 par le Tribunal de grande instance de Bobigny en ce qu’il a :

— dit que la société TD MONTARGIS avait manqué à son obligation de délivrance ;

— condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 20.000 € TTC au titre du préjudice résultant de la location d’un groupe électrogène ;

— condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 3.373,93 € TTC au titre des frais de location d’un système d’alarme et de vidéosurveillance ;

Et statuant a nouveau,

— Condamner la société ALLOPNEUS POINT SERVICE au titre des loyers et charges impayés arrêtés au 2^e trimestre 2015 inclus soit 114.015,75 € (à parfaire)';

— Condamner la société ALLOPNEUS POINT SERVICE, sous astreinte de 200 €, à compter du jugement à intervenir, à déplacer les véhicules stationnant de manière continue sur le site,

En tout état de cause,

— Débouter la société ALLOPNEUS POINT SERVICE de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner la société ALLOPNEUS POINT SERVICE au paiement de la somme de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— La condamner aux entiers dépens et en ordonner la distraction au profit de la SELARL CLOIX & MENDES-GIL conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’appelante demande la condamnation de la locataire au paiement de l’arriéré des loyers et charges, et indemnités d’occupation soit la somme de 114.015,75 €.

La locataire ne rapportant pas la preuve de manquements par la bailleresse, elle ne saurait se prévaloir d’une violation par le bailleur de son obligation de délivrance.

Notamment, le bail stipule expressément qu’il appartient au preneur d’effectuer les formalités de branchement et d’abonnement s’agissant de l’électricité (Article 15 al. 5). Le bailleur n’est pas responsable des conséquences de l’utilisation d’un groupe électrogène par la société preneuse.

Au surplus, le constat d’huissier fourni par la locataire ne permet pas de caractériser concrètement l’impossibilité pour le preneur de se raccorder au réseau électrique.

La clause d’indexation, stipulant un indice de base, est licite et ne fait qu’illustrer la volonté des parties de prendre en compte le dernier indice publié.

Les retards de paiement de la locataire constituent des manquements entraînant l’acquisition de la clause pénale au bénéfice du bailleur ainsi que l’acquisition du taux d’intérêt contractuel et de la majoration de 10% prévue au contrat.

La société ALLOPNEUS POINT SERVICE contrevient au règlement intérieur du site (Pièce 1) en ce qu’elle n’a pas procédé au retrait des encombrants et détritus entreposés devant ses locaux ni déplacé les véhicules stationnant de manière continue sur le site, et ce malgré les mises en demeure adressées en ce sens par la bailleresse.

La présence de ces encombrants et détritus porte préjudice à la bailleresse en ce qu’elle ne peut pas faire visiter les locaux 43, 67 A et 68 afin de les louer. Le préjudice est estimé, depuis le 8 juillet 2008, à la somme de 587.400 €.

Les dispositions de l’article L.145-16 du code de commerce ne font pas échec à la mise en 'uvre d’une clause d’agrément (Article 22 du Bail, pièce 1) s’imposant au cédant d’un fonds de commerce. Or, la bailleresse n’a jamais été ni informée ni appelée à l’acte de cession.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a retenu que la société ALLOPNEUS’POINT SERVICE était redevable du paiement des loyers et que le cessionnaire n’avait droit à aucun maintien dans les lieux, le cédant demeurant locataire au regard du propriétaire.

L’ensemble de ces manquements doit emporter le prononcé de la résiliation du bail et l’expulsion du locataire.

La bailleresse est en outre fondée à obtenir la condamnation de la société défenderesse au paiement d’une indemnité d’occupation conformément à l’article 12 du contrat de bail.

La demande de délais de paiement doit être rejetée en ce que le preneur ne procède pas même au paiement du loyer courant, démontrant sa mauvaise foi.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 29 septembre 2016, la société ALLOPNEUS POINT SERVICE demande à la cour de':

Confirmer le jugement rendu le 14 octobre 2014 par le Tribunal de Grande Instance de Bobigny (RG n°12/03820) en ce qu’il a :

— dit que la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » a manqué à son obligation de délivrance ;

— condamné la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à indemniser la société ALLOPNEUS POINT SERVICE des préjudices financier et d’image qu’elle a subis du fait de la violation de son obligation de délivrance ; et

— condamné la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à rétablir, sous astreinte, l’alimentation électrique du local ;

Infirmer le jugement pour rendu le 14 octobre 2014 par le Tribunal de Grande Instance de Bobigny (RG n°12/03820) en toutes ses autres dispositions,

Et statuant à nouveau :

— Débouter la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Constater qu’en n’ayant pas assuré l’alimentation électrique de l’immeuble en général et du local de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE en particulier, la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » a manqué à ses obligations essentielles de délivrer et de faire jouir paisiblement la société ALLOPNEUS POINT SERVICE de la chose louée';

— Condamner la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à rétablir l’alimentation électrique de l’immeuble en général et du local de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE sans délai, et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir au titre de l’obligation de jouissance à laquelle est tenue la société bailleresse ;

— Autoriser la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à consigner entre les mains de tel séquestre qu’il plaira à la Cour de désigner et aux frais de la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS », tous les loyers dus au titre du Bail à compter de la décision à intervenir et ce, jusqu’au rétablissement de l’alimentation électrique du local';

— Condamner la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à payer à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE la somme de 36.285,61 € toutes taxes comprises au titre des frais exposés par le preneur pour la location du groupe électrogène augmentée des intérêts légaux à compter du 25 novembre 2010 ;

— Condamner la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à payer à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE la somme de 2.821,014 € hors taxes, soit 3.373,93'€ toutes taxes comprises, au titre de ses frais de location d’un système d’alarme et de vidéo surveillance ;

— Condamner la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à payer à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE la somme de 20.000 € hors taxes, en réparation du préjudice d’image subi par la société ALLOPNEUS POINT SERVICE ;

— Déclarer la clause d’indexation du bail du 10 avril 2008 réputée non écrite par application des dispositions de l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier ;

En conséquence :

— Condamner la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à payer à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE la somme de 4.570,60 € hors taxes, soit 5.466,44'€ toutes taxes comprises au titre des sommes indûment versées à la suite des indexations opérées du 10 avril 2008 au 9 novembre 2012, cette somme étant à parfaire ;

— Dire et juger que la somme de 4.570,60 € hors taxes, soit 5.466,44 € toutes taxes comprises, portera intérêt au taux légal à compter de la signification des présentes conclusions et ordonner la capitalisation desdits intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ;

— Ordonner la compensation des sommes dues par la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE et celles dues par la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE «T.D.'MONTARGIS » ;

— Dire que la cession du droit au bail à la société ANL PNEUS est opposable à SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » ;

— Dire que depuis le 22 octobre 2013, la société ANL PNEUS est redevable du paiement des loyers, du local objet du bail ;

— Dire que la société ANL PNEUS a droit au maintien dans les lieux ;

En tout état de cause :

— Dans l’hypothèse où après compensation, il resterait des sommes à payer à la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS », accorder à la société ALLOPNEUS’POINT SERVICE des délais de paiement rétroactifs au constat de l’acquisition de la clause résolutoire stipulée au bail du 10 avril 2008 ; – Condamner la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » à verser la somme de 5.000 € à la société ALLOPNEUS POINT SERVICE en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE « T.D. MONTARGIS » aux entiers dépens, à recouvrer directement, pour ceux la concernant, par Maître Patricia HARDOUIN- SELARL 2H AVOCATS, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’intimée soutient que la bailleresse a manqué à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible du local en n’ayant pas assuré l’alimentation électrique de l’immeuble en général et du local en particulier. La clause stipulée au sein du contrat de bail ne saurait trouver application en ce qu’elle a pour effet de faire disparaître ces obligations essentielles.

Le manquement de la société bailleresse à ne pas avoir avec diligence rétabli l’alimentation électrique de l’immeuble en général, et du local du preneur en particulier, a directement causé un double préjudice certain et actuel à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE, consistant d’une part en un préjudice financier et, d’autre part, en un préjudice d’image.

Le préjudice financier réside dans l’obligation pour la locataire d’exposer des frais de location de groupe électrogène dès le 25 novembre 2010, qu’il a fallu en outre surveiller, entraînant des frais supplémentaires. Le dispositif de prévention mis en place par le preneur a, pour la même cause, été privé d’effet.

Le préjudice d’image est caractérisé par le fait que la locataire est apparue, aux yeux de sa clientèle, incapable de rétablir l’alimentation électrique de son propre local, alors même que son activité impliquait nécessairement une alimentation électrique.

L’article 15 du bail, stipulant une obligation pour le preneur de souscrire, à ses frais, le branchement à l’électricité, ne prescrit pas une obligation pour le preneur de rétablir l’alimentation électrique dans son local.

Compte tenu de la gravité de l’inexécution par le bailleur de ses obligations contractuelles essentielles ayant empêché le preneur d’exercer son activité de manière paisible dans le local loué, aucun arriéré de loyers et charges ne saurait être dû par le preneur, à tout le moins jusqu’au rétablissement effectif de l’alimentation électrique.

Subsidiairement, la locataire demande l’octroi de délai de paiement rétroactivement à l’acquisition de la clause résolutoire du bail pour qu’elle ne puisse en aucun cas produire effet au regard de la situation contractuelle des parties.

S’agissant de la cession du fonds de commerce, l’intimée soutient que l’article 22 du bail distingue la cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail. Aux termes du premier paragraphe de cet article, la cession du droit au bail, est interdite, à l’exception de la cession de fonds de commerce, qui est libre. Le deuxième paragraphe précise que la cession du droit au bail est soumise à l’agrément du bailleur. Il résulte de la combinaison de ces deux paragraphes que la clause d’agrément ne vise que la cession du seul droit au bail. La société ALLOPNEUS POINT SERVICE ayant cédé son fonds de commerce et non son seul droit au bail, elle n’a manqué à aucune de ses obligations contractuelles.

L’intimée précise qu’en dépit de l’exécution provisoire du jugement, la bailleresse n’a procédé à aucun acte d’exécution visant à expulser le cessionnaire. Bien au contraire, la bailleresse a confirmé l’existence d’une nouvelle relation contractuelle avec la société ANL PNEUS en appelant les loyers et charges et en lui adressant les quittances de loyers. Sur la violation du règlement intérieur, l’intimée indique à titre liminaire que la demande de déplacement des véhicules sous astreinte ne saurait prospérer, la société intimée ayant cédé le fonds de commerce à la société ANL PNEUS.

En outre, elle indique qu’aucune stipulation expresse du règlement intérieur n’interdit le stationnement en continu de jour sur le site. Au surplus, l’appelante est défaillante dans l’apport d’éléments probatoires au soutien de sa demande.

La bailleresse n’apporte pas non plus la preuve que les déchets et encombrants dont elle demande l’enlèvement sous astreinte ont été déposés par la société locataire.

La bailleresse fait preuve d’une mauvaise foi patente en invoquant un préjudice du fait de l’impossibilité de faire visiter les locaux adjacents qui seraient devenus «'inaccessibles mais également impropres à la location'», l’intimée n’ayant eu aucune difficulté à céder son fonds de commerce à la société ANL PNEUS le 23 octobre 2013.

La clause d’indexation (Article 9) stipule que le loyer est annuellement indexé chaque « à la date anniversaire de l’entrée en jouissance », soit pour la première fois le 10'avril 2009, en fonction d’un indice de base ' dit « indice de départ » aux termes de l’article 9 ' fixe, à savoir l’indice national du Coût de la construction publié par l’INSEE pour le troisième trimestre 2007 (1443) « à moins que ne soit apportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de cinq pour cent de la valeur locative ».

Cette clause est illicite à double titre, d’une part en ce qu’elle stipule un indice de base fixe et d’autre part en ce qu’elle interdit la fixation du loyer en fonction de l’ICC en cas de « preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de cinq pour cent de la valeur locative ».

Concernant le second moyen, l’intimée soutient que, dans l’hypothèse où l’indexation serait neutralisée une année du fait d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de cinq pour cent de la valeur locative, l’indice de base utilisé l’année suivante serait nécessairement l’indice pris en compte lors de la précédente indexation effective. Dès lors, serait prise en compte une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, en violation des dispositions de l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier.

Au titre de la clause d’indexation du bail commercial, l’intimée s’est acquittée, du 10 avril 2008 ' date d’entrée en vigueur du Bail ' au 9 novembre 2012 d’une somme de 4.570,60 € hors taxes, soit 5.466,44 € toutes taxes comprises. Considérant que cette clause doit être réputée non-écrite, cette somme doit être restituée à la locataire.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 octobre 2016

MOTIFS

Sur l’obligation de délivrance :

En application de l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucun stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée.

Le bailleur ne peut par une clause spéciale du bail s’exonérer de l’obligation de procéder aux travaux rendus nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble ou encore l’installation électrique. XXX se prévaut d’une clause du bail aux termes de laquelle les «'preneurs devront souscrire à leurs frais tous branchements et abonnements auprès de la compagnie des eaux, électricité et gaz de France, télécommunications et resteront garants des paiement de telle manière que le bailleur ne puisse être en aucun cas recherché ou inquiété à ce sujet'».

Dans ses écritures, la SCI TD MONTARGIS reconnaît un incident relatif au disjoncteur datant du 13 novembre 2010. Elle n’établit pas avoir procédé à la réparation dudit disjoncteur. La S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE établit en pièce 41 avoir demandé à EGF un devis de raccordement électrique, par rapport à un point de livraison situé en limite de propriété. Le montant de ce devis s’élève à la somme de 24.000'€.

La clause du bail mettant à la charge du preneur l’obligation de faire procéder au «'branchement et abonnement'» doit recevoir une interprétation stricte et ne peut se comprendre d’un branchement électrique en limite de propriété, pour un coût de 24.000'€, disproportionné par rapport au montant du loyer payé par la locataire, mais seulement du raccordement à l’alimentation électrique de l’immeuble dans lequel étaient situés les locaux pris à bail.

La société bailleresse a donc manqué à son obligation de délivrance de la chose louée, obligeant le preneur à louer un groupe électrogène.

Cependant, le locataire aurait dû payer ses consommations électriques, si bien que c’est à juste titre que le premier juge a limité à la somme de 20.000 € TTC, le préjudice résultant de la location d’un groupe électrogène, correspondant au surcoût supporté par le locataire.

La S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE justifie en outre avoir dû supporter le coût d’un système de video protection, alors même que ce système était privé d’effet le groupe électrogène étant désactivé la nuit et les week end. Elle est donc bien fondée à solliciter la condamnation de la bailleresse à lui verser une somme de 3.373,93'€ TTC correspondant à cette dépense inutile.

Par ailleurs, le défaut de délivrance du local et l’obligation où elle s’est trouvée de louer un groupe électrogène, a engendré pour elle un préjudice d’image vis-à-vis de sa clientèle, justement apprécié par les premiers juges à la somme de 5.000'€.

Sur l’arriéré de loyer et la résiliation du bail :

Il entre dans les obligations du preneur, celle de payer le loyer aux termes convenus. Le preneur ne peut s’affranchir d’une telle obligation que s’il a été dans l’impossibilité d’exploiter les lieux loués. En l’espèce, bien que le bailleur ait manqué à son obligation de délivrance, le preneur a continué à exploiter son activité dans les lieux loués. Dans ces conditions, il a commis une faute en ne réglant pas les loyers appelés. En l’espèce, la dette locative s’élevait à la somme de 96.989,61'€ au 2^e trimestre 2014.

En conséquence, la faute commise par le preneur est d’une gravité suffisante pour entraîner le prononcé de la résiliation du bail en application de l’article 1184 du code civil aux torts du preneur. Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer à la SCI TD MONTARGIS les loyers demeurés impayés et en application de l’article 1184 du code civil prononcé la résiliation du bail liant les parties.

S’agissant du prononcé de la résiliation du bail en application de l’article 1184 du code civil, il n’y a pas lieu d’accorder au preneur des délais de paiement suspendant les effets de la clause résolutoire.

Sur la cession du bail :

Par acte authentique en date du 22 octobre 2013, la S.A.S. ALLOPNEUS’POINT’SERVICE a cédé son fonds de commerce à la société ANL PNEUS et signifié cette cession à la SCI TD MONTARGIS par acte d’huissier de justice du 20'novembre 2013.

L’article 22 du contrat de bail stipule que':

«'1° les preneurs ne pourront céder leurs droits au présent bail à toute personne, sauf à l’acquéreur de leur fonds de commerce ou de leur entreprise.

Les preneurs ne pourront céder leurs droits à leur bail sans avoir obtenu préalablement et par écrit l’agrément du cessionnaire par le bailleur.

La cession du présent bail interviendra par acte authentique ou avec l’accord préalable écrit du bailleur par acte sous seing privé dont le mandataire désigné par le bailleur sera rédacteur de l’acte.

Dans ce dernier cas, les preneurs s’obligent à aviser le bailleur un mois avant régularisation de la cession de son fonds de commerce par acte extrajudiciaire. Le cédant devra alors rester garant solidaire du cessionnaire, tant pour le paiement du loyer, des charges et accessoires que pour le respect des conditions du bail, ainsi que toues les indemnités d’occupation des lieux qui peuvent être dues. De même le cessionnaire devra rester garant solidaire des cédants tant pour le paiement des loyers, des charges que des accessoires énumérés au bail et restés impayés, ainsi que de toutes les indemnités d’occupation qui peuvent être dues.

La cession ne pourra être faite, sauf dispense expresse, que par acte authentique auquel le bailleur sera appelé, et il sera remis à celui-ci sans frais, une copie dudit acte. (…)'»

Il résulte de cette clause que la cession du bail, dans le cadre de la cession du fonds de commerce doit se faire par acte authentique auquel le bailleur sera appelé.

Dès lors, le bailleur n’ayant pas été appelé à l’acte de cession, celle-ci lui est inopposable. Dans ces conditions, la S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE est demeuré locataire envers la SCI TD MONTARGIS.

Contrairement à ce qu’elle soutient la S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE n’apporte pas la preuve que la SCI TD MONTARGIS a par la suite agréé la société ANL’PNEUS comme étant son nouveau locataire. Elle n’établit les versements auxquels elle aurait procédé que par la production de courriers émanant de la société ANL PNEUS (pièces 31, 32 et 33) ou par le relevé bancaire de cette dernière société. Elle se prévaut d’un courrier adressé par la SCI TD MONTARGIS à la société ANL PNEUS le 3'septembre'2014, lui adressant à sa demande quatre quittance de loyers. Ce seul élément, ne peut constituer la preuve que le bailleur a agréé la cession à la société ANL PNEUS, ces quittances indiquant qu’elles ne «'comporte(nt) pas renonciation aux droits et actions du propriétaire'».

Sur l’indemnité d’occupation :

Selon l’article 12 du bail, «'au cas où les preneurs se maintiendraient dans les lieux après la résiliation du présent bail, ils seront redevables d’une indemnité journalière équivalent à deux jours du dernier loyer fixé, valant à titre d’indemnité d’occupation et de dommages-intérêts pour le préjudice causé au bailleur'». Dans ces conditions, c’est à juste titre qu’en application de cette clause le premier juge a fixé l’indemnité d’occupation irrégulière.

La dette locative en ce compris les indemnités d’occupation arrêtée au 2^e trimestre 2015 inclus s’élève à la somme de 114.015,75'€. Il y a lieu de condamner le preneur à payer ladite somme.

Sur la clause d’indexation : L’article 9 «'clause d’échelle mobile'» stipule qu’il'«'est convenu que le loyer de base sera ajusté automatiquement chaque année à la date anniversaire de l’entrée en jouissance, en fonction de la variation en plus ou en moins de l’indice du coût de la construction publié trimestriellement par l’INSEE. A moins que ne soit apportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de cinq pour cent de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision annuelle ne pourra excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer (') l’indice de départ correspondant au loyer ci-dessus fixé est celui du 3^e trimestre 2007 soit (1443). Au cas où l’indice contractuel de comparaison ne serait pas encore publié à la date prévue pour l’ajustement, le loyer exigible serait calculé provisoirement en prenant pour indice de comparaison le dernier indice connu à cette date et une régularisation serait opérée lors de la publication de l’indice'».

Il est constant que l’article L112-1 du code monétaire et financier régissant les clauses d’indexation, interdit la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre deux variations de loyer.

La clause contractuelle d’indexation se référant à un indice de base fixe est valable dès lors que l’application de cet indice n’a pas conduit lors des indexations successives à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions.

En l’espèce, la clause stipule qu''«'à moins que soit apportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de cinq pour cent de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision annuelle ne pourra excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer ». Il en résulte que pour une année «'N'» donnée l’indexation pourrait être neutralisée compte tenu de la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle même une variation de plus de cinq pour cent de la valeur locative et que l’indice de base pour l’indexation suivante serait celui pris en compte pour la précédente révision, ce qui entraîne la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision en violation de l’article L112-1 du code monétaire et financier.

La clause formant un tout indivisible, il convient de réputer non écrite la totalité de la clause d’indexation.

La S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE est dans ces conditions bien fondée à solliciter la restitution de la somme de 4.570,60'€'HT soit 5.466,44'€ TTC outre les intérêts au taux légal à compter de la date de signification des conclusions du 29'septembre'2016. Les intérêts échus pour une année portant eux-même intérêt en application de l’article 1154 du code civil.

Sur le rétablissement de l’électricité :

Le présent arrêt confirmant le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail et l’expulsion du preneur, et dit que la cession du droit au bail était inopposable au bailleur, la demande de rétablissement de l’électricité est devenue sans objet.

Sur l’application du règlement intérieur :

En application de l’article 25 8° «'les preneurs ne pourront déposer ni laisser séjourner quoi que ce soit même momentanément en dehors des lieux loués, notamment dans aucun lieu commun de l’immeuble'».

Le règlement intérieur du site annexé au contrat de bail, prohibe le stationnement continu de nuit des véhicules et relativement aux déchets impose la souscription d’un contrat auprès de Véolia.

XXX établit par un procès-verbal dressé par huissier le 9'septembre'2013 que devant les locaux portant sur le plan les numéro 67B et 67C «'du stockage divers est visible, ainsi qu’un stock de 20 pneus entassés ».

Ainsi que le remarque la société preneuse rien n’interdit le stationnement continu de jour, et aucun éléments n’établit un stationnement continu de nuit, dans ces conditions, il ne peut être faire droit à la demande de la bailleresse.

La société bailleresse n’établit pas que la société preneuse ait déposé à côté des locaux pris à bail des objets autre que des pneus.

En revanche, la société preneuse a déposé des pneus le long des locaux loués et ce contrairement à la clause du bail ci-dessus reproduite. Elle doit être condamnée à les retirer sous astreinte conformément au dispositif du jugement entrepris.

Sur les clauses pénales :

Aux termes de l’article 11 du bail, «'le dépôt de garantie sera acquis de plein droit au bailleur, en cas d’infraction régulièrement constatée tant aux conditions du présent bail qu’aux dispositions législatives et réglementaires qui le gouvernent et qu’au règlement intérieur de l’immeuble'».

Par ailleurs, l’article 7 du bail stipule que «'en cas de non paiement à échéance du loyer dû par les preneurs ou de toute autre somme due en vertu du présent bail qui n’aurait pas été réglée dans les délais requis, le bailleur percevra de plein droit une majoration forfaitaire de 10% du loyer échu et impayé avant mise en demeure et envoi d’une lettre R.A.R. (…)'en outre tout loyer non payé à échéance produira, par application de l’article 1155 du code civil intérêt au taux de 15% l’an à compter de la date d’exigibilité indépendamment de toute demande en justice et de toute mise en demeure ».

La cour relève que l’ensemble de ces dispositions constituent des clauses pénales destinées à indemniser le bailleur pour les manquements du preneur à ses obligations. Le montant de cette clause est susceptible d’être révisé en application des dispositions de l’article 1152 dans le cas où elle serait manifestement excessive. En l’espèce, cette clause vient se surajouter à l’attribution au bailleur, prévue à titre de clause pénale du dépôt de garantie, et le taux d’intérêt de 15% à compter de l’échéance du loyer automatiquement majoré de 10% est très largement supérieur aux intérêts moratoires tels que résultant des dispositions légales elle est dans ces conditions manifestement excessive.

Dans ces conditions, il convient de dire que le bailleur conservera le dépôt de garantie, mais qu’il convient de réduire à un euro le montant de cette dernière clause et de dire que les intérêts de retard seront dus au taux légal conformément à l’article 1155 du code civil.

Ces sommes dues pour une année entière seront capitalisées en application de l’article 1154 du code civil.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a':

— Dit que la société la SCI TD MONTARGIS a manqué à son obligation de délivrance ; – Condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 20.000'€ TTC au titre du préjudice résultant de la location d’un groupe électrogène ;

— Condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 3.373,93'€ TTC au titre des frais de location d’un système d’alarme et de vidéo surveillance ;

— Condamné la société TD MONTARGIS à payer à la société ALLOPNEUS’POINT’SERVICE la somme de 5000€ en réparation du préjudice d’image subi ;

— Dit que la cession du droit au bail est inopposable à la SCI TD MONTARGIS';

— Dit que la société ALLOPNEUS POINT SERVICE est redevable du paiement des loyers';

— Dit que le cessionnaire n’a droit à aucun droit au maintien dans les lieux ;

— Prononcé la résiliation du bail aux torts de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE en raison du défaut de paiement des loyers';

— Ordonné l’expulsion de la société ALLOPNEUS POINT SERVICE, au besoin avec l’assistance de la force publique ;

— Ordonné le transport et la séquestration des meubles et effets mobiliers garnissant les lieux loués dans un garde meuble aux frais du preneur ;

— Fixé l’indemnité d’occupation journalière à deux jours du dernier loyer fixé, soit 113,12'€ HT HC par jour, à compter du présent jugement et jusqu’à libération effective des lieux par la remise des clefs ;

— Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil';

— Condamné la Société ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer à la SCI TD’MONTARGIS au paiement des loyers et charges arrêtés au 2^e trimestre 2014 inclus';

— Ordonné la compensation entre les sommes dues de part et d’autre ;

— Rejeté la demande de délais de paiement ;

— Condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à retirer les pneus entreposés dans les parties communes sous astreinte de 200'€ par jour, qui commencera à courir dans le délai de huit jours à compter de la signification du présent jugement, limitée à 60 jours ;

— Débouté la société ALLOPNEUS POINT SERVICE de sa demande d’expertise ;

— Dit que le dépôt de garantie de 3.600'€ restera acquis au bailleur ;

— Condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer à la SCI TD MONTARGIS la somme de 3.000'€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société ALLOPNEUS POINT SERVICE aux dépens dont distraction au profit de la SELARL CLOIX & MENDES GIL ;

— Débouté la SCI TD MONTARGIS de sa demande tendant à déplacer les véhicules stationnant de manière continue sur le site ; – Ordonné l’exécution provisoire ;

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déclare non écrite la clause d’indexation du bail,

Condamne la SCI TD MONTARGIS à verser à la S.A.S. ALLOPNEUS’POINT’SERVICE une somme de 4.570,60'€ HT soit 5.466,44 € TTC au titre des sommes indûment versées à la suite des indexations opérées du 10 avril 2008 au 9 novembre 2012,

Dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 29'septembre'2016, date de signification des conclusions,

Dit que les sommes dues pour une année entière porteront elles-mêmes intérêt en application de l’article 1154 du code civil,

Condamne la S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer à la SCI TD’MONTARGIS une somme de 114.015,75'€ au titre des loyers et indemnité d’occupation irrégulière arrêtés au 2^e trimestre 2015, inclus,

Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal conformément à l’article 1155 du code civil';

Dit que les intérêts échus pour une année porteront eux-mêmes intérêts en application de l’article 1154 du code de procédure civile,

Condamne la SAS ALLOPNEUS POINT SERVICES à payer à la SCI TD’MONTARGIS une somme de 1'€ à titre de clause pénale,

Ordonne une compensation entre les sommes dues,

Déboute la SCI TD MONTARGIS de sa demande d’enlèvement des détritus et encombrants sur les parties communes';

Déboute la S.A.S ALLOPNEUS POINT SERVICE de sa demande de rétablissement de l’électricité sous astreinte';

Condamne la S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE à payer à la SCI TD’MONTARGIS une somme de 2.000'€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la S.A.S. ALLOPNEUS POINT SERVICE aux entiers dépens avec distraction au profit de la SELARL CLOIX&MENDES-GIL conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE