Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 19 NOVEMBRE 2020

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/08164 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B57KC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Mai 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VILLENEUVE SAINT GEORGES – RG n° F 16/00613

APPELANTE

M^e SOHM Jim (SELARL JSA) ès qualités de Mandataire liquidateur de la SARL MBS ETANCHEITE

[…]

[…]

Représenté par M^e Nathalie CHEVALIER, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC143

INTIMES

Monsieur Z X

[…]

[…]

Représenté par M^e Salomon BOTBOL, avocat au barreau de PARIS, toque : C0505

Association AGS-CGEA ILE DE FRANCE EST

[…]

[…]

Représentée par M^e Frédéric ENSLEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1350

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1^er Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la

Cour, composée de :

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffier, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de Chambre, et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Par contrat à durée indéterminée à temps plein en date du 28 septembre 2011 à effet au 3 octobre 2011, M. X a été embauché en qualité de directeur commercial niveau ½ , coefficient 655, par la société MBS Etanchéité ayant pour activité la couverture métallique, étanchéité et bardage.

La convention collective applicable est celle des ETAM du Bâtiment (3002).

M. X est associé à hauteur de 33 parts sociales sur 100 de la société MBS Etanchéité.

M. X est devenu gérant de la société MBS Etanchéité le 10 juin 2014 par procès-verbal qui mentionnait la suspension du contrat de travail du salarié du fait de la nomination de gérant.

Par jugement en date du 26 juillet 2016, le Tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société MBS Etanchéité et le 28 septembre 2016 le Tribunal de commerce a prononcé sa liquidation judiciaire.

M. X a été convoqué le 29 septembre 2016 à un entretien préalable au licenciement économique fixé le 10 octobre 2016.

Par courrier en date du 12 octobre 2016, M. X a été licencié pour motif économique.

M. X a saisi le 1^er décembre 2016 le conseil de prud’hommes de Villeneuve Saint Georges, afin d’obtenir, notamment, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité légale de licenciement.

Par jugement en date du 14 mai 2018, le conseil a :

— dit que le contrat de travail de M. X n’a été que suspendu en date du 10 juin 2014, qu’il conservait la qualité de salarié et qu’à ce titre son licenciement pour motif économique en raison de la liquidation de la société M. B.S Etanchéité est fondé ;

— fixé les créances de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la société MBS Etanchéité, en la personne de la JSA, es qualité de mandataire liquidateur et opposables à

l’AGS-CGEA de la région Ile de France Est à l’exclusion de l’article 700 du code de procédure civile aux sommes suivantes :

*6.364,76 euros au titre du préavis ;

*636,48 euros au titre des congés payés afférents ;

*8.555,26 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

*1.500 euros en application du code de procédure civile ;

— Débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— Débouté la JSA es qualité de mandataire liquidateur de la société MBS Etanchéité de ses demandes
-Débouté l’AGS de la région Ile de France Est de ses demandes ;

— Condamné la partie qui succombe, la JSA, es qualité de mandataire liquidateur de la société MBS Etanchéité aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le conseil a considéré que les missions de M. X n’ont pas été restreintes aux activités de gestion mais recouvraient l’ensemble de ses activités et qu’en conséquence sa rémunération de mandataire social, décidée en assemblée, ne peut être assimilée à un salaire mais constitue une indemnité de mandataire social.

Il a considéré qu’à la date de la liquidation judiciaire, le contrat de travail de M. X n’avait pas été rompu mais seulement suspendu et que son nom devait figurer sur la liste des salariés devant faire l’objet d’un licenciement économique.

Le conseil a précisé qu’en tant que gérant, M. X ne pouvait prétendre à bénéficier d’un statut de salarié sur la période du 10 juin 2014 jusqu’à la date la liquidation de la société et n’est pas fondé à demander un rappel de salaire sur les mois d’août à octobre 2016.

La société MBS Etanchéité a interjeté appel de ce jugement le 27 septembre 2018.

M. X et l’AGS ont formé un appel incident.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions transmises par la voie électronique le 11 juillet 2018, Maître Sohm en qualité de mandataire liquidateur de la société MBS Etanchéité a sollicité l’infirmation du jugement déféré en son intégralité et demandé à la Cour de :

— dire la JSA (anciennement dénommée Gauthier-Sohm) ès qualité de liquidateur de la société MBS Etanchéité recevable et bien fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. X au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux entiers dépens.

Sur le défaut de qualité de salarié de M. X, elle fait valoir que le juge n’est pas tenu par la qualification d’un contrat donnée par les parties et que le cumul d’un mandat social avec un contrat

de travail est conditionné par un lien de subordination, et fait valoir que M. X n’apporte la preuve d’aucun élément justifiant d’un contrat de travail et donc qu’il n’existait pas de relation de salariat entre ce dernier et la société MBS Etanchéité au jour de la liquidation judiciaire.

Sur les demandes pécuniaires de M. X, elle soutient que ce dernier n’était pas salarié mais dirigeant de droit de la société MBS et que ses demandes pécuniaires ne sont donc pas recevables.

Par conclusions transmises par la voie électronique le 11 juillet 2018, l’AGS CGEA IDF Est sollicite l’infirmation du jugement dans l’ensemble de ces dispositions et demande à la Cour de :

— constater qu’il n’est pas rapporté la preuve de l’existence d’un contrat de travail et dès lors, il conviendra de le débouter intégralement,

— condamner M. X à lui payer une somme de 20.000 Euros au titre d’une procédure abusive,

— condamner M. X à lui payer, une somme de 5.000 Euros au titre de l’article 700 du CPC.

Subsidiairement :

— Réduire la demande de préavis à 4.115,08 Euros,

— Réduire la demande d’ICL à 508,85 Euros,

— Dire qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 (ex-L 143-11-1) et suivants du code du travail.

Elle rappelle les articles L. 143-11-1 et suivants du Code du Travail et soutient que la qualité de salarié est indispensable à toute éventuelle prise en charge, et que le contrat de travail se distingue du mandat social et se caractérise par l’existence de fonctions réelles distinctes de celles de mandataire notamment par la soumission à un lien de subordination.

Elle fait valoir que la production d’un contrat de travail ne suffit pas à justifier la réalité d’un tel contrat et que le procès verbal du 10 juin 2014 a suspendu le contrat de M. X.

Subsidiairement, sur l’ancienneté revendiquée par M. X, elle fait valoir que celle-ci ne peut courir que du 1^er octobre 2011 au 10 juin 2014 compte tenu de la suspension du contrat de travail de ce dernier.

Sur l’indemnité de préavis, elle soutient qu’en tant qu’ETAM le préavis est de deux mois.

Sur l’indemnité de licenciement, elle soutient que M. X justifie d’une ancienneté de 3 ans et 8 mois.

Par conclusions transmises par la voie électronique le 24 décembre 2018, M. Z X sollicite la confirmation du jugement sauf en ce qu’il :

— a considéré que son contrat de travail était suspendu du 10 juin 2014 jusqu’à la date de la liquidation judiciaire, soit le 28 septembre 2016 ;

— n’a pas retenu le salaire de référence qui était appliqué à la date de rupture de son contrat de travail, le 12 octobre 2016, ainsi que son ancienneté sur la période du 10 juin 2014 au 12 octobre, dans le calcul des sommes allouées au titre de la rupture de son contrat de travail ;

— a considéré qu’il n’était pas fondé à demander de rappel de salaire sur les mois d’août à octobre

2016.

Il demande à la cour de dire qu’il a cumulé licitement son contrat de travail et son mandat de gérant de la société MBS Etanchéité du 10 juin 2014 à la date du licenciement, et lui reconnaître la qualité de salarié sur cette période, et en conséquence :

— fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société MBS Etanchéité, soit les sommes suivantes :

*19.147,34 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

*11.320 €, au titre de son préavis de licenciement,

*1.132 €, au titre des congés payés sur préavis,

*13.511 €, au titre de rappel de salaires des mois d’août à octobre 2016.

A titre subsidiaire, il sollicite la confirmation du jugement du 14 mai 2018 en toutes ses dispositions.

En tout état de cause, il demande à la cour d’ :

Ordonner l’inscription des dépens au passif de la liquidation judiciaire de la société MBS Etanchéité ainsi que la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, à son profit.

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

M. X conteste le jugement en ce qu’il a retenu la suspension de son contrat de travail du 10 juin 2014 jusqu’à la date de liquidation, soit le 28 septembre 2016, et en ce qu’il ne pouvait prétendre au statut de salarié sur cette période.

Sur la reconnaissance du cumul de son contrat de travail et de son mandat social, il rappelle que c’est à celui qui soutient qu’il n’y a pas eu cumul d’en apporter la preuve et que ni l’AGS ni le mandataire liquidateur n’apportent une telle preuve.

Il soutient que conformément à la jurisprudence constante, le cumul de ses fonctions de gérant avec son contrat de travail est démontré par :

— l’exercice d’un emploi salarié effectif ;

— l’exercice de fonctions techniques distinctes de celle de son mandat de gérant ;

— un lien de subordination était caractérisé du fait de son statut de gérant minoritaire qu’il n’y a eu aucune fraude à la loi.

Sur les sommes dues, il fait valoir qu’il bénéficiait d’une reprise d’ancienneté au 1^er septembre 2004, que celle-ci figure sur tous ses bulletins de salaires depuis son embauche au sein de la société MBS Etancheité et que la jurisprudence considère que la date d’ancienneté figurant dans le bulletin de paie vaut présomption de reprise d’ancienneté sauf preuve contraire de l’employeur.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, il cite l’article 8.5 de la Convention Collective ETAM du 12 juillet 2006 qui précise que le salaire de référence retenu est celui du dernier mois payé.

Sur l’indemnité de préavis, il fait valoir que la Convention Collective fixe celle-ci à deux mois

lorsque le salarié a plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la Cour se réfère expressément aux conclusions notifiées par la voie électronique

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 2 septembre 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le cumul des fonctions de gérant et de salarié :

La jurisprudence exige la réunion de trois conditions pour admettre le cumul des fonctions de gérant et celles de salarié de la même société.

Le contrat de travail doit tout d’abord correspondre à un emploi effectif ; le gérant doit pouvoir faire valoir des fonctions distinctes de celles associées à la direction générale.

Ensuite, il doit exister une nette indépendance entre les fonctions de gérant et celles, techniques, de l’intéressé au titre du contrat de travail.

Enfin, la preuve de l’existence d’un lien de subordination à l’égard de la société doit être apportée. Le gérant, en sa qualité de salarié, doit pouvoir recevoir des ordres de la collectivité des associés.

C’est à celui qui soutient qu’il n’y a pas eu cumul du contrat de travail et du mandat social postérieur d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, il est versé aux débats par le salarié :

— le contrat de travail à durée indéterminée du 28 septembre 2011 entre la société MBS Etanchéité et M. Z X, pour les fonctions de directeur commercial ;

— les bulletins de paie de M. Z X, de septembre 2015 à juillet 2016 ;

— une attestation du 20 septembre 2017 de M. B C, chef d’entreprise, indiquant que M. X a toujours exercé son activité de commercial et d’étude de prix malgré son titre de gérant, et a été leur seul interlocuteur pour les études techniques et commerciales ;

— une attestation du 25 juillet 2017 de M. D E, directeur commercial, attestant que M. X a toujours assuré les fonctions de technico-commercial y compris après sa nomination au poste de gérant ;

— une attestation du 23 septembre 2017 de M. F G de Y, employé de la société MBS Etanchéité jusqu’à sa liquidation, confirmant que c’est toujours M. X qui s’est occupé des études, devis et relations avec la clientèle, même après sa nomination de gérant, et a toujours été seul au service commercial ;

— une attestation du 23 septembre 2019 de M. H I, ingénieur commercial, indique qu’il était fournisseur de la société MBS et que M. X a toujours été durant sa carrière commercial Grand Compte, et qu’il chiffrait les dossiers d’appel d’offre et finalisait les commandes.

— une attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières de M. X du 2 décembre 2015 (arrêt maladie du 27 novembre au 1^er décembre 2015) ;

— un bulletin de salaire du mois de décembre 2015 mentionnant des congés payés du 24 au 31

décembre 2015 ;

— un bulletin de paie du mois de juin 2016 mentionnant un arrêt maladie du 3 au 19 juin 2016 ;

— un grand nombre de courriels datés de décembre 2015 à juin 2016 justifiant des envois par M. X des devis ou plans aux clients de la société MBS Etanchéité.

Pour s’opposer à ce cumul des contrats de gérance et de salarié, la Selarl JSA en qualité de mandataire liquidateur de la société MBS Etanchéité et l’AGS CGEA IDF Est versent aux débats l’extrait Kbis de la société MBS Etanchéité au 27 juillet 2016 mentionnant M. Z X en qualité de gérant, et l’assemblée générale de la société MBS Etanchéité du 10 juin 2014 qui nomme M. Z X en qualité de gérant à la place du gérant démissionnaire, et dont la quatrième résolution mentionne : « le contrat de travail de M. Z X est suspendu du fait de cette nomination ». Ils produisent également les bulletins de paie des mois de septembre 2015 à juillet 2016 de M. Z X indiquant « appointements » et non salaire, et rappelle que M. X est associé minoritaire de la société MBS Etanchéité (33 parts).

Ainsi, il résulte des éléments ci-dessus rappelés, que si M. Z X exerçait un travail effectif pour la société MBS Etancheité, cet emploi de directeur commercial et technique n’était pas distinct de celui de gérant en ce qu’il concernait les mêmes fonctions auprès des fournisseurs et des clients (devis, relations commerciales, facturation…), et qu’aucune rémunération distincte n’était versée pour ces deux fonctions, le contrat de travail de M. X ayant été suspendu à compter de sa nomination en qualité de gérant lors de l’assemblée générale du 10 juin 2014.

Par ailleurs, l’existence d’un lien de subordination à l’égard de la société n’est rapportée par aucune des pièces produites, M. Z X ne devant pas en référer aux deux autres associés pour les choix commerciaux ou d’orientation de la société, et n’étant pas contrôlé dans ses horaires, ni soumis à d’éventuelles sanctions de la part des associés. Par ailleurs, il avait une totale autonomie dans ses relations avec les fournisseurs et les clients ainsi qu’il résulte des courriels et attestations produites, indiquant qu’il était le seul interlocuteur.

Il y a donc lieu de constater que la preuve de l’absence de cumul des fonctions de gérant et de directeur commercial, et de la suspension du contrat de travail à compter du 10 juin 2014 jusqu’au 28 septembre 2018, est rapportée par l’AGS CGEA IDF Est et la Selarl JSA es qualités.

La demande de rappel de salaires pour les mois d’août à octobre 2016 sera donc rejetée, M. X n’étant pas salarié de la société MBS Etanchéité durant cette période où son contrat de travail était suspendu.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

Il résulte des éléments rappelés ci-dessus que le contrat de travail de M. Z X a été suspendu à compter du 10 juin 2014, mais qu’il n’a pas été rompu, et qu’il était donc nécessaire de prononcer le licenciement économique de M. Z X dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société MBS Etanchéité.

M. Z X a été licencié par courrier recommandé du mandataire liquidateur du 12 octobre 2016, pour un motif économique, la liquidation judiciaire de la société MBS Etancheité ayant été prononcée d’office par le tribunal de commerce de Créteil le 28 septembre 2016.

L’ancienneté de M. Z X sera fixée du 1^er septembre 2004, ainsi qu’il figure sur l’ensemble de ses bulletins de salaires à compter du mois d’octobre 2011, la société MBS Etanchéité

ayant repris les salariés de la société MBS Métallerie Bardage Serrurerie en raison de la liquidation judiciaire de celle-ci le 2 novembre 2011, et jusqu’au 10 juin 2014, date de la suspension du contrat de travail.

Aussi, l’indemnité légale de licenciement doit être fixée à la somme de 8 555,26 € sur la base d’une ancienneté de 9 années 9 mois et 9 jours, de l’âge du salarié (supérieur à 55 ans) et d’un salaire mensuel brut de 3 182,38 €, conformément à la convention collective ETAM du bâtiment.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité de préavis :

Le salarié ne peut prétendre au paiement d’une indemnité pour un préavis qu’il n’est pas en mesure d’exécuter si le contrat est suspendu.

Le contrat de travail de M. X ayant été suspendu depuis le 10 juin 2014 et jusqu’à la date de son licenciement, l’indemnité de préavis n’était pas due à celui-ci.

Il y a donc lieu de rejeter cette demande.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle :

L’AGS CGEA sollicite reconventionnellement la somme de 20 000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive.

Toutefois, M. X a bien été salarié de la société MBS Etanchéité, et une partie de ses demandes a été acceptée. Aucune procédure abusive n’est donc démontrée.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande, qui est infondée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Chaque partie conservera à sa charge les frais qu’elle a dû supporter au cours de la présente instance. Il ne sera donc pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement, sauf en ce qu’il a fixé au passif de la société MBS Etanchéité l’indemnité de préavis de 6 364,76 € et les congés payés afférents à hauteur de 636,48 € ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉBOUTE M. Z X de sa demande au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents ;

DÉBOUTE l’AGS CGEA IDF Est de sa demande reconventionnelle ;

DIT que chacune des parties garde à sa charge les frais qu’elle a engagés en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

DÉCLARE l’arrêt opposable à l’AGS CGEA ;

CONDAMNE la SELARL JSA, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société MBS Etancheité au paiement des dépens d’appel qui seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE