COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 18 JUIN 2021

N° 2021/ 218

RG 19/01117

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDU2F

G X

C/

SCP DOUHAIRE, AVAZERI, BONETTO

Association CGEA DE MARSEILLE

S.C.P. I J

Copie exécutoire délivrée le 18 juin 2021 à :

- M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

-M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

- M^e Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 19 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/02867.

APPELANT

Monsieur G X, demeurant […]

Représenté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

SCP DOUHAIRE, AVAZERI, BONETTO représentée par Maître Frédéric AVAZERI, agissant en sa qualité de Commissaire à l’exécution du plan de la Société ROCK’MB enseigne 'LA REALE’ (anciennement HARD ROCK CAFE), demeurant […]

Représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.C.P. I J prise en la personne de Maître S-O I, es qualité de liquidateur judiciaire de la Société ROCK’MB, demeurant […]

Représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association CGEA DE MARSEILLE, demeurant […]

Représentée par M^e Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

Les parties ont été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2021.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Juin 2021,

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

G X a été engagé par la SAS Rock’MB par contrat à durée indéterminée à compter du 11 avril 2016 en qualité de directeur artistique, statut agent de maîtrise et par avenant du 1^er septembre il a été nommé en plus cette fonction, celle de directeur général d’exploitation (General manager/Vice-président), statut cadre dirigeant, niveau V, échelon 3 moyennant une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 5500€.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Le 12 juin 2017 G X a été convoqué à un entretien préalable prévu le 23 juin 2007.

Par lettre du 28 juin 2017 la SAS Rock’MB lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Saisi le 14 décembre 2017 par G X d’une contestation de son licenciement et de demandes subséquentes, le conseil de prud’hommes de Marseille, par jugement du 19 décembre 2018, a:

— débouté Monsieur G X de l’ensemble de ses demandes

— débouté la société Rock’MB de sa demande reconventionnelle

— condamné Monsieur G X aux éventuels dépens.

G X a interjeté appel du jugement par acte du 16 janvier 2019 en visant expressément les chefs du jugement l’ayant débouté de ses prétentions.

La SAS Rock’MB a fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille le 2 août 2017 et par jugement du 25 juin 2020 ce tribunal a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la société.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 décembre 2020, G X, appelant, demande de :

— réformer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Marseille le 19 décembre 2018

Statuant à nouveau:

— dire et juger que le licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de Monsieur X est dépourvu de cause réelle et sérieuse

En conséquence,

— fixer la créance de Monsieur X au passif de la société Rock’MB, prise en la personne de Maître I, de la SCPJ.P. I et A. J, ès-qualité de liquidateur judiciaire, aux sommes suivantes:

—  50 000.00 Euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse- 16778.64 euros à titre de rappel de préavis

—  1677.86 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

—  1584.64 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

— fixer la créance de Monsieur X au passif de la société Rock’MB, prise en la personne de Maître I de la SCP J.P. I et A. J, ès-qualité de liquidateur, à la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC ainsi que les entiers dépens

— ordonner à la société, prise en la personne de Maître I de la SCP JP I et A. J ès-qualité de liquidateur, la remise des documents sociaux modifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard

— assortir la condamnation à intervenir des intérêts au taux légal

— débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et conclusions

— déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS-CGEA et aux organes de la procédure collective

— dire que l’AGS-CGEA sera tenue de garantir les sommes ainsi fixées au passif de la société Rock’MB, prise en la personne de Maître I, de la SCP J.P. I et A. J, ès-qualité de liquidateur, en l’absence de fonds disponibles.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 25 novembre 2020 la SCP I J, prise en la personne de Maître S-O I, es qualité de liquidateur judiciaire de la société Rock’MB, demande de :

— confirmer le jugement entrepris

— débouter Monsieur G X de l’intégralité de ses demandes

— condamner Monsieur G X à payer à la SCP JP I & A J, prise en la personne de Maître I, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société la SAS Rock''MB, la somme de 3 000 au titre de l’article 700 au profit de chacun des concluants

— condamner Monsieur G X aux dépens distraits au profit de Maître Françoise Boulan, membre de la SELARL Lexavoue Aix en Provence, avocats associés aux offres de droit, en application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure Civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 1^er décembre 2020 l’AGS CGEA de Marseille, intervenant, demande de :

— confirmer le Jugement pour l’ensemble de ses dispositions

— débouter Mr X de ses demandes et donner acte au concluant de ce qu’il s’en rapporte sur le fond à l’argumentation développée par l’employeur de Monsieur G X représenté par son mandataire liquidateur

— en tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié

— débouter Monsieur G X de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA

— dire et juger que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l’article L.622-21 du code de commerce et dire et juger qu’il sera fait application des dispositions légales relatives

— en tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur G X selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail

— dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et

contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts

— dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail

— dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 avril 2021.

SUR CE

Sur la contestation du licenciement et les demandes subséquentes

Dès lors qu’un employeur, pour donner un effet immédiat à sa décision de rompre la relation de travail et se dispenser de ses obligations de délai-congé et d’indemnisation, a invoqué une faute grave du salarié, il lui incombe d’en rapporter la preuve dans les termes énoncés dans la lettre de licenciement.

Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

En l’espèce la SAS RockMB a articulé trois séries de motifs dans la lettre de licenciement qu’elle a notifié le 28 juin 2017 à G X.

Dans le premier motif elle a énoncé le grief suivant :

'En effet, à la fin de l’année 2016, dans le cadre de vos fonctions de Général Manager vous avez négocié un contrat avec les champagnes Moët. Le mécanisme prévu, selon vos explications, devait nous permettre de conclure un partenariat lequel devait nous apporter une somme non négligeable en trésorerie, en guise de promoteur de leur marque. Il était bien indiqué dans nos intentions qu’il ne devait pas s’agir d’une opération de type « crédit brasseur» ou avance équivalente type « remise d’avance» dont les effets seraient vite annulés.

Pendant plusieurs mois mes demandes d’éclaircissement se sont heurtées à des explications nébuleuses, vous avez indiqué dans un mail qu’il n’existait pas de contrat, pour finalement en transmettre un à notre contrôleur de gestion à la suite de ma demande au mois de mai 2017. Je vous rappelle qu’à posteriori nous avons constaté, et vous l’avez reconnu lors de l’entretien, que ce contrat avait bien été signé par vos soins en mon nom sans même me consulter au préalable, alors même que comme précisé ci-dessus vous m’aviez affirmé qu’il n’en existait pas. Je vous rappelle que la signature de ce contrat par vos soins, ne correspond absolument pas à notre volonté de base concernant les services proposés par ce fournisseur. Par conséquent, ce contrat nous a mis dans une position financière très grave au titre de notre trésorerie par l’encaissement de remise dites d’avance contrairement à ce que vous nous aviez annoncé, de ce fait, le fournisseur nous demande de rembourser celle-ci faute de quoi il poursuivra en justice'.

La matérialité de la conclusion d’un contrat par M. Y fin décembre 2016 avec ce fournisseur n’est pas contestée et elle résulte en outre de la réponse affirmative apportée par le salarié appelant dans son mail du 23 mai 2017 à M. Z, contrôleur de gestion, qui lui demandait s’il avait signé un contrat avec la société Moët 'en ce qui concerne l’aide ou l’avance que nous avons reçue'.

Néanmoins ce contrat n’est pas versé aux débats et ce faisant la teneur des obligations qui en découlent ne sont pas connues.

L’assertion selon laquelle ce contrat a été signé au nom du dirigeant n’est pas vérifiable et en tout état la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ne fait pas directement grief au salarié d’avoir agi sans disposer du pouvoir d’engager la société mais d’avoir dissimulé la conclusion d’un contrat qui n’avait fait l’objet d’aucune information ni autorisation préalables, alors que celui-ci, non seulement ne correspondait pas au partenariat envisagé mais se trouvait contraire à la consigne donnée de ne pas recourir à une opération de financement de type crédit brasseur ou remise d’avance.

De son côté, d’une part le salarié conteste les faits reprochés en faisant valoir que l’employeur avait consenti à l’opération et d’autre part il oppose la prescription.

Dès lors que le salarié soutient que l’employeur avait connaissance de la nature de l’accord avec la société Moët, les deux moyens sont mêlés.

Au soutien de la dissimulation alléguée d’un contrat que le salarié savait contraire à son opposition à un engagement de type crédit brasseur, l’intimé se réfère à des échanges de mails du 6 décembre 2016, des 18 et 19 janvier 2017.

— le 6 décembre 2016 M. X précisait qu''ils vont nous fournir des frigo vitrine, du financier et des palettes gratuites' et M. A indiquait en réponse que 'pour tout ce qui est à contrepartie financière directe ou indirecte : je ne suis personnellement (ainsi que Rock’Mb) engagé qu’une fois que j’aurais pris connaissance des accords écrits'.

L’intérêt de ces mails, en tout état antérieurs au contrat litigieux, n’est pas explicité.

- lors de l’échange du 18 janvier 2017 le salarié appelant écrivait à M. A :

'Je t’ai préparé les factures suite au paiement fin décembre de Moët pour la somme de 60 000€ TTC comme convenu ci-dessous. Merci de me confirmer que le libellé te convient que je fasse suivre à Véro pour le règlement à fin janvier & fin février.

'2/ L’apport en capital n’est pas à mon sens à l’origine des rétrocessions des fournisseurs comme déjà évoqué mais ces budgets son plutôt alloués en fonction de mon expérience et de mon CV sur la mise en place des clubs

Il faut aussi penser que ces budgets sont versés annuellement donc ce sera une enveloppe qui se renouvellera uniquement en N+1(2018).

Pour les rétrocessions 2016, je considère en toute objectivité que cela peut correspondre à la mise en place du club, le consulting depuis janvier 2016 sur lequel je travaille et l’audit que j’ai proposé pour la reprise.

Ces rétrocessions sont un véritable plus qui peut permettre de me rétribuer sur mon travail de 2016 sans perte réelle pour Rock’MB puisque c’est une rentrée que c’est une rentrée qui n’était pas prévue; le rapport 70/30 prend de ce fait tout son sens.

OK pour 2016. Puis 50/50 pour les années futures '

Aucun problème pour que goliath facture à Rock’MB de façon échelonnée de la façon suivante par exemple:

3 factures:

1^re facture en janvier payable à 30J fin de mois (soit fin février)

2^e facture en février payable à 30J fin de mois (soit fin mars)

3^e facture en mars payable à 30J fin de mois(soit fin avril)'

et M. A répondait 'OK à partir du moment ou ces sommes ont effectivement été encaissées par Rock’MB et que nous aurons vérifié sous quel libellé tu peux les encaisser'.

Il est manifeste que l’employeur fait ressortir de ce mail la présentation qui était faite par le salarié du versement en numéraire de la société Moët comme une rétrocession causée par le seul partenariat d’affaires avec le distributeur de ses produits, sans contrepartie financière à devoir par l’employeur ce qui lui permettait de disposer de la somme ainsi versée.

Par ailleurs il s’observe que n’est pas explicitée l’intrication entre la société intimée et la société Goliath, qui en l’occurrence absorbait l’apport financier versé par la société Moët en facturant à Rock’MB, dont il ressort d’un autre échange de mails du 10 mars 2017 que M. X en était à tout le moins un des associés. À l’occasion de cet échange portant sur le concept de La Bouche, M. A lui indiquait qu’ 'il est totalement exclu que Rock’MB paye ses factures tant que Rock’MB ne sera pas propriétaire du site que tu as déposé en toute illégalité au nom de Goliath alors que tu es salarié de Rock’MB', ce à quoi le salarié appelant répondait 'il n’y a rien d’illégal je te rappel encore et toujours que Goliath devait être impliqué depuis le départ en tant qu’actionnaire, je n’ai aucun souci que tu puisses jouir du concept La Bouche que j’ai créer de A à Z et pour lequel tu es intervenu financièrement'.

- les mails du 19 janvier 2017 relatifs à la facturation de la société Moët à un prix unitaire supérieur aux précédentes commandes montrent l’échange suivant :

M. A 'Nous nous retrouvons dans le même cas de figure qu’avec Heineken : argent reçu en compensation de prix plus cher ce que j’ai immédiatement stoppé.

Je pense que tu ne dois pas être au courant car tu m’avais bien précisé que les donations se rajoutaient a la tarification la plus basse ce qui était la base de mon accord. Tu m’avais également précisé qu’il n’y avait pas de contrat. Il n’y a donc aucun référentiel pour vérifier cet accord'

M. X 'l’accord est uniquement sur notre engagement à servir leur produit en exclu. Avec Eddy nous sommes partis du tableau avec référence et prix droits compris SANS TENIR COMPTE DE L’ACCORD D’AVANCE (de mémoire 3€/cols hard alcool)'

M. A 'Tant que cette ambiguïté n’es pas levée je ne peux considérer la facturation comme acceptable et la met en suspens'.

M. X 'absolument, c’est normal'

M. A : 'Elle rémunère en effet une plus value (ce que toi et seulement toi peut obtenir) et non la différence entre un prix public et un prix que tout acheteur peut négocier. Si les sommes versées ne sont que la contrepartie de remise versée d’avance'

M. X 'C’est le cas'

M. A 'sur des prix fictivement plus haut'

M. Y 'non justement ça doit correspondre aux accords / échanges et tarifs que l’on a validé moi avec eux et avec toi'

M. A ' tous les vendeurs d’alcool font la même chose et tu sais que sans besoin de trésorerie cela ne sert à rien et que je le refuse'.

M. Y ' tu as toujours été clair'

M. A ' S’il y a un malentendu avec le représentant, nous leur rendrons l’argent'

M. Y 'je m’en occupe. merci'

M. A 'Espérant qu’il s’agit d’une erreur de facturation'

Il en ressort qu’à cette date, où un contrat avec la société Moët était déjà signé par M. X, celui-ci ne dément pas l’affirmation de l’employeur selon laquelle il lui avait indiqué qu’aucun contrat écrit n’avait été conclu, que la somme perçue rétribuait la seule exclusivité de l’approvisionnement et reconnaît avoir connaissance du refus de son employeur de recourir à un mécanisme de financement par remise d’avance qui certes permet un apport immédiat en trésorerie mais en contrepartie implique un coût pour la société compte tenu des prix payés.

De son côté le salarié produit les pièces ci-après :

— mail d’Hervé d’Alessio, commercial de la société Moët du 11 décembre 2017 qui lui confirme 'avoir rencontré M. A et X le 4 octobre 2016 au […] avec Rodophe Meot, directeur régional afin de présenter la gamme d’alcools du groupe et afin d’échanger sur le partenariat lié à la promotion des marques au sein d’un nouvel établissement attaché au Hard Rock Café à Marseille'.

Cette pièce témoigne seulement de la participation de l’employeur à un rendez-vous de négociation pour un futur partenariat.

— échange de mails du 3 mars 2017 par lequel M. B, contrôleur de gestion interroge l’employeur sur le traitement de la facturation de la société Moët ' le commercial de chez Moët m’a contacté afin de savoir ce que nous allons faire pour les deux factures de janvier liées à l’activité La Bouche. Il souhaite savoir si nous allons rembourser 'l’avance sur consommation’ avec enclenchement avoir sur facture prix forts et refacturation au prix bas. Ou si nous gardons la somme. Dans ce cas précis, nous devons leur régler les deux factures de janvier'

Et auquel l’employeur répond 'pour l’instant nous allons rester sur la base de l’acceptation de l’avance en prévenant que dans le cas d’un changement de majorité, le nouveau majoritaire aura la possibilité sous réserve de rembourser l’avance de revenir à des prix normaux. Nous avons pour l’instant un stock important car rien n’a été consommé depuis janvier. G en prenant en considération son prévisionnel d’activité doit pouvoir vous dire sous quel délai nous pourrons écouler au moins la moitié du stock. En fonction de cette réponse il faudra proposer au fournisseur un étalement des factures en trois traites par exemple. Je vous laisse me faire une proposition'

Cette réponse fait certes état d’une reconnaissance en mars 1017 par l’employeur de ce que le versement en numéraire de la société Moët devait être traité en remise d’avance et semble en outre se référer à une clause de porte fort, élément caractéristique du mécanisme de prêt boisson.

Mais elle n’établit pas en revanche comme l’avance le salarié, que l’employeur avait consenti dès l’origine à être lié avec la société Moët par un accord de cette nature et l’engageant de manière irrévocable.

Et l’employeur justifie n’avoir découvert l’existence de ce contrat que le 23 mai 2017 par l’intermédiaire du contrôleur de gestion en produisant l’échange de mails sus-mentionné entre M. B qui interroge le salarié 'peux-tu me dire s’il y a eu un contrat signé entre toi ou HCR et Moët en ce qui concerne l’aide ou l’avance que nous avons reçu '' avant d’indiquer à l’employeur ' je vais tout de même essayer de voir ce contrat', d’en demander copie à M .X, l’employeur s’enquérant dès lors le lendemain auprès de M. B ' vous a-t on remis le contrat pour lecture ''.

Il résulte de l’ensemble de ces énonciations que non seulement les faits ne sont pas prescrits mais qu’est bien rapportée la preuve d’un manquement du salarié à son obligation de loyauté par la signature d’un contrat qui postulait le versement d’une somme correspondant à une avance sur remise qu’il savait contraire à la volonté de l’employeur et dont il lui a caché l’existence.

La faute se trouve en conséquence caractérisée et l’employeur justifie des conséquences énoncées par la mise en demeure avant procédure judiciaire adressée par la SAS MHD Moët Hennessy Diageo le 6 juin 2017 à la SAS Rock’MB pour la somme de 56 360,35€.

Le deuxième motif a été rédigé comme suit :

'De plus, en date du 1^er mars 2017, nous avons reçu un courrier dénonçant votre comportement qualifié « d’agressif, véhément et grossier» par un client important. Ce témoignage a été suivi par des plaintes de clients faites à la suite de la soirée CE ASSYSTEM ECO du 7 avril 2017. Soirée, une fois de plus, à laquelle vous n’étiez pas présent. Je vous ai répété lors de notre entretien que votre absence des lieux, plusieurs fois stigmatisée dans nos échanges, pendant les heures de plus intense activité, ne permettent pas de remédier en direct à des dysfonctionnements mais seulement de les constater à posteriori, ce qui vous en conviendrez n’est que peu compatible avec vos responsabilités.

Qui plus est, lors de notre entretien, je vous ai également rappelé que votre comportement et vos propos agressifs nous ont été rapportés par plusieurs salariés de l’entreprise qui souhaitaient porter plainte et engager une procédure de harcèlement moral à votre encontre'.

Là encore le salarié oppose en premier lieu la prescription des faits du 1^er mars, la procédure n’ayant été engagée que le 12 juin 2017 et conteste l’ensemble des faits reprochés.

L’intimé justifie de la plainte d’un client par le mail adressé par M E, directeur de l’agence Dynabuy de Marseille du 1^er mars 2017 à l’employeur en ces termes 'Je tenais à vous faire part de ma profonde indignation face à l’attitude de votre General Manager qui demeure grossier, véhément et extrêmement agressif dans ses écrits et surtout oralement (cris, défiance, sarcasmes).

Les mots me manquent pour exprimer mon état de choc… j’ai la chance de côtoyer des acteurs de renommée dans tous les domaines d’activité mais je ne crois pas avoir jamais été en contact avec une telle personne, surtout au poste qu’elle occupe'.

Ce message fait suite à un échange du même jour entre M E, organisateur de 'speed- meeting’ mensuels sur un temps de petit déjeuner au Hard Rock Café et G X, lequel l’informait d’une cessation de leur partenariat sur cette prestation non rentable faute de participation suffisante, ce que le client contestait en lui indiquant qu’il 'était très désagréable de voir un partenaire résilier unilatéralement un accord et se voir refuser la moindre discussion, tout en se faisant grossièrement raccrocher au nez. C’est, de mon point de vue, inconvenant et désobligeant..'

Alors que le client indiquait qu’il était prêt 'à entendre vos difficultés et trouver un point d’encontre qui pourra satisfaire une idée de collaboration 'gagnant / gagnant', le salarié appelant lui répondait : 'Vous recommencez comme au téléphone ce matin avec ce ton désobligeant comme s’il semblait que nous vous soyons redevable … N’ inversez pas les rôles en vous la jouant grand seigneur, vous avez ramené 10 personnes avec une formule à volonté, c’est encore meilleur marché que chez Mc Donald …… A votre sens où sommes-nous gagnants’ … Vous ne garantissez aucun minimum de fréquentation, nous sommes les seuls à prendre des risques en ouvrant et en mettant à dispo personnel et matériel et en faisant l’avance de viennoiseries, le tout un jour de fermeture, en mettant à dispo un écran, etc etc. ..Comme vous le précisez votre contact étant M. Renard, je lui ai fait part dés l’envoi de votre newsletter que nous étions fermés et que nous ne pourrions assumer ce rdv mensuel… Cependant il a assuré pouvoir & vouloir s’en occuper. A partir du moment ou il a quitté l’entreprise et que je constate le résultat d’hier je vous sollicite pour stopper cette perte de temps mutuelle … Malheureusement on a pas la même vision concernant un résultat, ou tout simplement je n’ai pas tous les éléments en mains vous concernant. HRCM n’a aucun intérêt à faire cette prestation avec si peu de fréquentation. J’entends bien que vous ayez des accords avec des tiers mais pour que ce soit un deal gagnant/ gagnant (pour reprendre vos termes) il faudrait une garantie de résultats (par exemple)'.

Le client lui rappelant les accords convenus sur des dates de 2017, qu’elles étaient publiées et qu’il encourait une pénalité de 1000 HT pour chaque date annulée, M. X répliquait 'Mais comment pouvez-vous établir un calendrier sans avoir de minimum de garantie ni même de résultats probants au sein de HCR '……. MAIS AVEC QUI’ Quelle est la 3^e partie’ Où se cache ce tiers qui semble être lui prévoyant… on ne le voit pas on ne l’entend pas il ne s’engage pas mais LUI, vous mettra 1000 € de pénalité si vous veniez a annuler, c’est ce que je dois comprendre

Je veux bien ce deal . Si vous ne faites pas 400€ en CA petit déjeuner, je vous compte 1000€ pour l’exploitation …. En échange vous brillez avec vos contacts dans notre établissement '

Ca vous dit ''

Indépendamment du bien-fondé de la question de l’intérêt économique de la prestation en cause, il est indéniable que les pièces produites mettent en évidence l’emportement et l’absence de considération du salarié appelant à l’égard d’un client de la société, à l’origine du courrier qu’il a adressé à l’employeur.

L’intimé se réfère ensuite au mail du 13 avril 2017 adressé par Fabien Massard faisant suite à la soirée du 7 avril 2017 commandée par le comité d’entreprise Assystem EOS et dans lequel le client se plaint d’une organisation 'désastreuse' de la soirée (piètre qualité du repas, important retard dans les commandes et le service faute de personnel mis à disposition) au point non seulement refuser de régler le solde du paiement mais d’en demander réparation.

Toutefois il ne peut comme il fait en imputer une faute professionnelle au salarié appelant en se référant à son absence sur les lieux et à sa qualité de directeur d’exploitation, ce qui le rendrait nécessairement à ce titre, responsable de l’échec de la soirée.

L’intimé produit bien deux mails du 18 février et du 17 mars 2017 par lesquels l’employeur indique d’une part 'notre chiffre d’affaires se réalise à plus de 70% le soir. Force est de constater que dans cet établissement (salles des Voutes) accablé depuis des mois par autant de mauvaises critiques concernant le service que GM est systématiquement absent après 19h. Le management par l’absence dans une telle activité n’est pas envisageable' , d’autre part en réponse à un mail de M. X se plaignant du nom respect du planning horaire d’une soirée pourtant organisée, que 'systématiquement tu es dans le reproche ce qui signifie qu’ils ne peuvent y arriver seuls. Ils attendent que tu leur montres que si tu es présent tout se passe bien, que tu leur montres l’exemple. Quoi de plus normal pour un GM de s’assurer que tout se déroule comme prévu et dans le cas contraire rectifier le tir'.

Mais son statut de cadre dirigeant et son contrat de travail le laissaient libre d’organiser son temps de travail, ses horaires et jours de repos en fonction des besoins de la société et le reproche qui s’analyse en une carence manageriale, relèverait de l’insuffisance professionnelle et non de la faute, qui se trouve au surplus intégré à un grief comportemental dont il n’a pas vocation à relever.

Enfin l’intimé se réfère à des comportements et propos agressifs à l’égard de plusieurs salariés

souhaitant engager des poursuites, notamment pour harcèlement moral.

Aucune intention de cette nature n’est rapportée.

Les pièces produites se rapportent à une seule salariée N D dont l’intimé produit un mail du 19 juin 2017, qui se trouve donc postérieur à l’engagement de la procédure de licenciement, et dans lequel celle-ci rappelle son précédent mail du 4 novembre 2016.

Dans le mail du 4 novembre 2016 M^me D sollicite un entretien au motif que 'les violentes altercations de M. X ne sont plus acceptables'. La suite du mail n’est pas lisible. Ce seul élément remontant à plus de six mois, dont la suite n’est pas connue, est dépourvu de toute précision.

Dans son second mail, cette salariée dénonce d’abord précisément des propos dénigrants et attentatoires à la personne de M. A tenus par M. X lors d’une réunion d’équipe à une date qui n’est pas précisée.

Cependant ce premier élément n’est pas invoqué dans la lettre de licenciement.

Cette salariée affirme ensuite que s’étant insurgée en lui demandant 'd’arrêter ce pugilat à distance, que nous étions réunis pour une réunion de travail et non pas pour assister à ce spectacle affligeant, il m’a hurlé dessus de fermer ma gueule, je suis sortie et il a continué à m’insulter grossièrement'.

Mais cette seule et dernière assertion, qui n’est pas corroborée, ne suffit pas à établir les faits reprochés.

De surcroît rien ne permet de déterminer la date de cette scène ni quand l’employeur en a eu connaissance pour la première fois alors qu’il ressort de mails du 2 mars 2017 qu’à la réception de la lettre de M. E dénonçant la grossièreté, la véhémence et l’agressivité du salarié, l’employeur interrogeait M^me D 'est-ce ce type d’attitude dont vous souhaitiez m’avertir notamment à la suite de l’avant dernière réunion des managers en salle sting'' laquelle lui répondait 'M. E a dressé à sa juste valeur le portrait de notre directeur et effectivement c’est ce qui s’est passé en salle sting', sans qu’il ne prenne pour autant de mesure.

Au total restent les propos incompatibles avec la relation clientèle reprochés à M. X en date du 1^er mars 2017 mais dès lors qu’ils ne s’insèrent pas dans un phénomène répétitif, ceux-ci étant antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure de licenciement, ils se trouvent prescrits comme le soulève le salarié appelant.

Et c’est sans pertinence que l’employeur se prévaut du grief relatif à la conclusion du contrat avec la société Moët, distincts comme il présente lui-même dans la lettre de licenciement et qui ne se rapporte pas au même comportement fautif.

Dans le troisième motif l’employeur a formulé le reproche suivant :

'En dernier lieu, en date du 24 mai 2017, vous avez tenu des propos inacceptables lors d’un entretien, propos rapportés par ses participants, puisque vous avez indiqué à l’un de nos salariés, O F … qu’il allait être licencié (forme assez peu orthodoxe pour respecter une éventuelle procédure de licenciement si celle-cl avait dû exister) et que ce licenciement … était dû à des considérations d’ordre privée car je n’aurais pas supporté que celui-ci entretienne une relation avec ma fille !

Ces allégations mensongères portent atteinte tout à la fois à la réputation de votre supérieur hiérarchique, à sa vie privée mais aussi à la vie privée du salarié mis en cause, à l’enseigne qui est la nôtre, tout en faisant courir un risque pour l’entreprise en cas d’action à notre encontre du salarié prenant à la lettre ces menaces que ce soit au niveau de la volonté affichée de rompre son contrat ou de déclarations anormales pouvant être assimilée à de la violence morale'.

L’employeur se fonde sur le courrier de O F en date du 25 mai 2017 par lequel celui-ci affirmait que 'Lors de la réunion du 24 mai 2017 au sein du […], le General Manager G P m’a indiqué publiquement devant Q R (DRH) et son adjoint (Emin Angul) qu’il allait me licencier. J’ai été absolument sidéré par la brutalité du propos qui me laisse penser que si une procédure est engagée contre moi je ne pourrai pas me défendre car la décision est déjà prise. Le pire c’est qu’il a prétendu que cette décision était surtout motivée par les relations que j’entretiens avec votre fille et l’image que vous auriez de moi, loin de celle du gendre idéal. Vous imaginez mon désarroi à tel point qu’en venant travailler je ne sais toujours pas jusqu’à quand je ferai partie du personnel de l’entreprise', ce que le salarié dément mais en invoquant des circonstances paraissant en contradiction tant avec l’énoncé du grief que le contenu du courrier visé puisqu’il fait état d’un échange ayant effectivement porté sur les liens entretenus avec ce salarié et la famille A à l’occasion de l’entretien préalable au licenciement de M. F s’étant tenu le 24 mai 2017, lequel n’aurait pas été suivi du prononcé d’une telle mesure.

Aucun autre élément n’est produit sur les circonstances et les propos tenus par M. X.

Mais dès lors que la charge de la preuve de la faute alléguée repose sur le seul employeur et qu’il se limite à produire le courrier de M. F, qui n’est étayé par aucun autre élément, en particulier par les attestations des personnes présentées comme témoins, cette preuve n’est pas rapportée et le grief ne peut être retenu.

Enfin la lettre de licenciement conclut en ces termes :

'Ces faits graves constituent un manquement à vos obligations professionnelles et contractuelles qui entraîne une désorganisation de l’entreprise et démontre votre absence total de sans-froid et de respect pour l’entreprise et le personnel qui la compose. Nous vous rappelons que l’employeur est garant de la santé et de la sécurité du personnel qu’il emploie lors de sa présence dans l’entreprise. Votre conduite est inacceptable et compromet la bonne marche et l’image de notre entreprise ainsi que de la franchise à laquelle nous appartenons'.

Comme il a été dit, seul le premier grief a été retenu et l’employeur ne peut se prévaloir d’un cumul de fautes ni des griefs comportementaux.

Toutefois l’appréciation de la gravité de la faute n’est pas dépendante d’une accumulation de faits mais c’est celle qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

En l’espèce compte tenu de la nature des fonctions exercées par le salarié qui était directeur général d’exploitation, cadre dirigeant, et en cela en charge des intérêts de l’entreprise, ce premier grief présente un caractère de gravité dès lors qu’il traduit un comportement contraire à la poursuite des propres intérêts de la société qui l’emploie, qui s’est trouvée grevée, sans contrepartie avantageuse, d’une dette importante dans une situation économique qu’il savait difficile et ce, en le dissimulant à son président avec lequel il se devait pourtant d’entretenir une loyauté des relations.

Ces faits justifiaient donc la cessation immédiate du contrat de travail.

Ainsi, comme l’ont dit les premiers juges, la faute grave invoquée s’en trouve caractérisée.

Pour s’y opposer, le salarié soutient encore que le véritable motif du licenciement dont il a fait l’objet est économique en l’état de la situation financière de la société.

Il s’appuie en ce sens sur des mails de M. A du 22 janvier et du 23 janvier (dont l’un s’avère illisible compte tenu du format et de piètre qualité de la copie) par lequel celui-ci envisageait déjà un arrêt de l’activité avec demande de placement de la société en redressement judiciaire et précisait même 'nous avons intérêt maintenant à profiter de la moindre erreur pour licencier' et demandant à la DRH 's’il y a un risque de prud’homme compte tenu des délais ne serons-nous pas protégé par le RJ si le procès débute avant le RJ''

Mais ce mail dont M. X était également destinataire ne le concernait manifestement mais uniquement le personnel d’exécution comme en atteste la réponse en retour de la DRH listant les personnes visées.

Il produit encore un mail de M^me D en date du 10 février 2017 demandant à M. A de confirmer que la société ne payait ses cotisations sociales du mois de janvier. s

Le salarié se réfère enfin au mail du 17 mars par lequel M. A évoque le démantèlement des activités avec la reprise d’exploitation de certaines salles par un repreneur mais avec une poursuite au minimum incluant manifestement la contribution du salarié appelant auquel il donnait mission de se concentrer sur les activités rentables.

Si ces pièces attestent d’une situation financière compromise, cette circonstance est insuffisante pour combattre la preuve rapportée par la société que la véritable cause du licenciement tient à la faute grave commise par M. X dont les conséquences financières ont justement contribué à précipiter son caractère irrémédiable .

Au vu de ce qui précède, le licenciement prononcé avec effet immédiat était donc justifié et le salarié appelant doit être débouté par voie de confirmation de ses prétentions à la fixation au passif de la SAS Rock’MB de créances au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail et et de ses demandes accessoires de remise de documents de fin de contrat rectifiés.

Sur les dispositions accessoires

Il est équitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles

M. X succombant en son appel, sera condamné aux dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare l’appel recevable

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs autres prétentions

Laisse aux parties la charges de leurs propres frais irrépétibles

Condamne G X à suppporter les dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT