Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 16 DECEMBRE 2020

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/09335 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6F3P

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Avril 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° F 15/12529

APPELANTE

SARL LA VOLONTE SERVICES

[…]

[…]

Représentée par M^e Kamel YAHMI, avocat au barreau de PARIS, toque : E0663

INTIME

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Sarah JOOMUN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Nicolas TRUC, Président de chambre

Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 31 août 2020

Madame Florence OLLIVIER, Vice Présidente placée faisant fonction de Conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 27 août 2020

Greffier, lors des débats : M. Julian LAUNAY

ARRET :

— Contradictoire

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Nicolas TRUC, Président de Chambre et par Monsieur Julian LAUNAY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur A X a été embauché par la SARL LA VOLONTE SERVICES par contrat du 25 octobre 2011.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective de l’aide, de l’accompagnement, des soins et services à domicile.

La société employait moins de 11 salariés.

Par courrier du 14 septembre 2015, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 25 septembre 2015.

L’entretien a eu lieu.

Par courrier du 7 octobre 2015, Monsieur X a été licencié pour motif économique.

Le 29 octobre 2015, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris.

Par jugement du 5 avril 2018, signifié à la société LA VOLONTE SERVICES le 16 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Paris a:

— condamné la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X les sommes de:

—  4 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

—  8 745 euros au titre du travail dissimulé,

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de cotisations,

— ordonné la remise à Monsieur X des documents sociaux et d’une attestation de salaire pour le mois d’août 2015 conformes à la décision,

— enjoint à la SARL LA VOLONTE SERVICES de régulariser la situation de Monsieur X auprès des caisses de retraite,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— condamné la SARL LA VOLONTE SERVICES au paiement d’une somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par déclaration remise au greffe par voie électronique le 24 juillet 2018, la SARL LA VOLONTE

SERVICES a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 31 août 2020, elle demande à la cour de:

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— juger irrecevable la demande de la partie intimée tendant à la délivrance d’une attestation de salaire pour le mois d’août 2015,

— débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Monsieur X au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Elle fait valoir que:

— la demande visant la remise d’une attestation de salaire pour le mois d’août 2015 est irrecevable comme nouvelle pour ne pas avoir été formulée en première instance,

— Monsieur X exerçait des fonctions d’agent de bureau et non de secrétaire administratif,

— Monsieur X ne verse aucun élément de nature à étayer sa demande de paiement d’heures supplémentaires non rémunérées,

— la société LA VOLONTE SERVICES a régularisé la situation de Monsieur Y auprès des caisses de retraite ce qui exclut tant l’élément matériel que l’élément intentionnel de l’infraction de travail dissimulé,

— la situation de Monsieur X étant régularisée, celui-ci ne peut se prévaloir d’aucun préjudice,

— le licenciement économique de Monsieur X était justifié et son poste n’a pas été remplacé.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 1^er septembre 2020, Monsieur X demande à la cour de:

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement pour motif économique sans cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’un travail dissimulé,

— confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise à Monsieur X des documents sociaux et d’une attestation de salaire pour le mois d’août 2015 conforme à la décision,

— confirmer le jugement en ce qu’il a enjoint à la société LA VOLONTE SERVICES de régulariser la situation de Monsieur X auprès des caisses de retraite,

— l’infirmer pour le surplus et y ajoutant,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 11 837,49 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— à titre subsidiaire, dans le cas où la demande de rappel de salaire au titre de la qualification ne serait pas retenue, condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 10 526,67 euros au titre de l’indemnité pour tra vail dissimulé,

— à titre infiniment subsidiaire, dans le cas où la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ne serait pas retenue, condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 8 745,18 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICE à régulariser la situation de Monsieur X auprès des organismes sociaux sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 8 216,72 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par l’absence de paiement par l’employeur des trimestres de cotisations sociales pour la retraite de base pour les années 2011 à 2014,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 21 456 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 7 866 euros à titre de rappel de salaire et la somme de 786 euros au titre des congés payés afférents,

— ordonner à la société LA VOLONTE SERVICES de remettre à Monsieur X, dans le mois du prononcé de la décision, un certificat de travail mentionnant les fonctions exercées par Monsieur X (secrétaire administratif classification C5), une attestation rectificative destinée à POLE EMPLOI, ainsi que les bulletins de paie rectifiés pour l’ensemble de la période, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— ordonner à la société LA VOLONTE SERVICES de remettre à Monsieur X, dans le mois du prononcé de la décision une attestation du salaire réellement versé au mois d’août 2015, démontrant qu’il n’a pas bénéficié du maintien du salaire et indiquant que l’employeur ne demande pas le bénéfice de la subrogation, afin de permettre au salarié de faire valoir son droit à congé paternité auprès de la CPAM et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 9 736,05 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et la somme de 973,60 euros au titre des contés payés y afférents,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 200 euros de dommages et intérêts pour défaut d’information de l’employeur concernant les droits à la formation acquis par le salarié,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur X la somme de 200 euros de dommages et intérêts pour défaut de paiement du salaire à date fixe et retards dans le paiement de salaires,

— ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du jugement à intervenir la remise de bulletins de paie rectificatifs portant la mention de secrétaire administratif C5 et comportant les rappels de salaire dus,

— condamner la société LA VOLONTE SERVICES à payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Il fait valoir que:

— il exerçait les fonctions de secrétaire administratif,

— à tout le moins, la société LA VOLONTE SERVICES avait la volonté de lui reconnaître la classification de secrétaire administratif,

— il fournit les éléments quant aux heures supplémentaires non rémunérées qu’il a accomplies,

— le délit de travail dissimulé est constitué par le défaut de paiement des cotisations retraite,

— le défaut de paiement des cotisations retraite lui cause un préjudice correspondant au montant des cotisations non versées.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 septembre 2020.

MOTIFS

Sur l’irrecevabilité de la demande de remise d’un bulletin de paie conforme pour le mois d’août 2015

Il ressort de la lecture du jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 5 avril 2018 que la demande de remise d’une attestation du salaire réellement versé au mois d’août 2015 démontrant que Monsieur X n’avait pas bénéficié du maintien de salaire pour son congé paternité avait été formée devant les premiers juges.

Le moyen soutenu par la société LA VOLONTE SERVICES manque en fait.

Cette demande n’est donc pas irrecevable.

Sur la qualification

La qualification du salarié correspond aux fonctions qu’il exerce réellement.

Monsieur X soutient qu’il occupait en réalité la fonction de secrétaire administratif et qu’il relevait de la catégorie C5 en application de la convention collective.

Il procède par voie d’affirmation en ce qui concerne les tâches qu’il aurait assurées. Il ne fournit aucun élément de preuve à cet égard.

Il indique qu’en tout état de cause, l’employeur aurait eu la volonté de lui reconnaître une qualification supérieure. A cet égard, il fait valoir que le 25 octobre 2011, la société LA VOLONTE SERVICES lui a fait signer deux contrats distincts, aux conditions identiques, l’un indiquant la qualité de responsable administratif et l’autre celle de secrétaire administratif. Il se prévaut également de la mention « secrétaire administratif » portée sur ses bulletins de paie.

Toutefois, Monsieur X ne produit que ses bulletins de paie de janvier à août 2015. Par ailleurs, la société LA VOLONTE SERVICES produit les bulletins de paie postérieur dont il résulte qu’à compter de septembre 2015, les bulletins de paie portent la mention « employé de bureau ».

En ce qui concerne les deux contrats, la cour relève que Monsieur X s’en prévaut sans néanmoins fournir aucune explication sur cette situation ni même indiquer le contrat qui lierait effectivement les parties.

Au regard de la signature de deux contrats de travail le même jour visant deux emplois différents, il ne peut être retenu une volonté non équivoque de l’employeur de conférer à Monsieur X une qualification supérieure à l’emploi qu’il exerce en réalité.

Enfin l’annonce qu’évoque Monsieur X est une annonce passée en 2010 par l’association LA VOLONTE et ne concerne donc pas l’emploi occupé par Monsieur X au sein de la société LA VOLONTE SERIVCES.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaire formé par Monsieur X au titre de sa qualification.

Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

En l’espèce, Monsieur X produit plusieurs attestations notamment des chauffeurs PAM assurant les trajets de Monsieur Z dont il ressort que Monsieur X accompagnait ce dernier dans ses déplacements quotidiens pour rentrer chez lui en fin de journée. Par ailleurs, Monsieur Z a, dans le cadre de l’entretien préalable, indiqué que les trente minutes quotidiennes pour l’assister en fin de journée auraient fait l’objet d’un « commun accord ».

Au regard des éléments fournis de part et d’autre et des explications données, la cour a la conviction, au sens des dispositions légales, que Monsieur X a accompli des heures supplémentaires, nécessaires à l’exécution de ses missions, avec l’accord au moins implicite de l’employeur, ouvrant droit à un rappel de salaire que la cour arrête, pour l’ensemble de la période, à la somme de 4 868 euros outre les congés payés afférents, retenant une demi-heure par jour et non une heure.

Sur le travail dissimulé

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En application de l’article L.8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, il résulte des pièces produites que si la société LA VOLONTE SERVICES a procédé à une déclaration d’embauche en mars 2012, dont l’accusé de réception est produit, et qu’elle a complété des déclarations à l’URSSAF concernant Monsieur X pour les années 2012, 2013 et 2014, elle n’a procédé à aucune déclaration le concernant auprès des caisses de retraite.

La société LA VOLONTE SERVICES n’a procédé à une régularisation de cette situation auprès des caisses de retraite complémentaires qu’en juin 2016, soit postérieurement au licenciement de Monsieur X et à la saisine par ce dernier de la juridiction prud’homale. La cour relève qu’elle a alors indiqué une date d’embauche de Monsieur X au 2 janvier 2012 alors que celui-ci a été embauché à compter du 1^er novembre 2011. Il ressort en outre du relevé de carrière de Monsieur X que sa situation n’a pas été régularisée pour les années 2011 à 2014 en ce qui concerne la retraite de base.

Les premiers juges ont justement retenu qu’au regard des nombreuses irrégularités concernant la situation de Monsieur X, la société LA VOLONTE SERVICE ne peut soutenir le défaut d’élément intentionnel.

Compte tenu des heures supplémentaires que Monsieur X effectuait, il convient de fixer le salaire de référence à la somme de 1 605,98 euros.

En conséquence, l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé s’élève à la somme de 9 635,88 euros.

La décision entreprise sera infirmée en ce qui concerne le quantum.

La décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a ordonné à la société LA VOLONTE SERVICE de régulariser la situation de Monsieur X auprès des caisses de retraite.

Au regard des pièces produites, il n’y pas lieu d’ordonner la régularisation de la situation de Monsieur X auprès de l’URSSAF.

Sur le préjudice résultant du défaut de cotisations

Indépendamment de la sanction civile prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail, tout salarié a droit à l’indemnisation du préjudice lié à la faute de l’employeur dans l’exécution de ses obligations.

En l’espèce, Monsieur X soutient que son préjudice correspondrait au montant des cotisations non versées au régime de retraite de base.

Cependant, son préjudice ne serait constitué que par la perte de droits à la retraite que pourrait entraîner le défaut de cotisations sur les années en cause.

Dès lors que les premiers juges ont ordonné la régularisation de la situation de Monsieur X, le préjudice de ce dernier n’est pas caractérisé.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le licenciement

Aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, est ainsi rédigée:

« En raison de l’impossibilité de trouver une solution de reclassement, nous avons pris la décision de rompre votre contrat de travail pour les raisons suivantes:

- Difficultés financières de l’entreprise qui se sont accentuées et qui ont amené à la suppression de votre poste de travail.

Comme vous le savez, le 25 juin 2015, la société a perdu l’une de ses principales bénéficiaires de l’aide à domicile, Madame C D.

Son décès a eu pour conséquence de réduire fortement l’activité de l’entreprise.  »

Les documents produits par la société LA VOLONTE SERVICES sont insuffisants à établir la réalité de ses difficultés financières.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L.1235-3 du même code selon lesquelles il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, ne sont pas applicables au licenciement intervenant dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés. En cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Il n’est pas contesté que l’employeur employait moins de 11 salariés.

Au regard des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi et des conséquences du licenciement à son égard tels qu’ils résultent des pièces produites, la cour confirme la décision des premiers juges en ce qu’ils ont condamné la société LA VOLONTE SERVICES à verser à Monsieur X la somme de 4 500 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les autres demandes de Monsieur X

Aux termes de l’article R.6323-7 du code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, afin de permettre l’utilisation du droit individuel à la formation, les employeurs doivent informer par écrit, avant le 31 janvier 2015, chaque salarié du nombre total d’heures acquises et non utilisées au titre du droit individuel à la formation au 31 décembre 2014.

La société LA VOLONTE SERVICES indique avoir informé Monsieur X des heures acquises au titre de son droit individuel à la formation dans la lettre de licenciement mais ne conteste pas ne pas avoir satisfait à cette obligation avant le 31 janvier 2015.

Toutefois, Monsieur X ne justifie pas du préjudice qu’il aurait subi.

Monsieur X ne justifie pas davantage du préjudice résultant du paiement avec quelques jours de retard de ses salaires.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages et intérêts de Monsieur X.

En ce qui concerne la demande de remise d’un bulletin de salaire conforme pour le mois d’août 2015, la société LA VOLONTE SERVICES a contesté la recevabilité de cette demande mais n’a présenté aucune observation sur le principe de cette demande.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les frais de procédure

La société LA VOLONTE SERVICES succombant dans ses prétentions sera condamnée aux dépens.

L’équité commande de la condamner à payer à Monsieur X la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société LA VOLONTE SERVICE à payer à Monsieur A X les sommes de 8 745 euros au titre du travail dissimulé et 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de cotisations et débouté Monsieur X de sa demande au titre des heures supplémentaires,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société LA VOLONTE SERVICES à payer à Monsieur A X:

—  4 868 euros au titre des heures supplémentaires et 486 euros au titre des congés payés afférents,

—  9 635,88 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande de condamnation sous astreinte de régularisation de la situation de Monsieur X auprès de l’URSSAF,

Rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

Condamne la société LA VOLONTE SERVICES aux dépens.

LE GREFFIER LA PRESIDENT