REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 12 MAI 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08522 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7ZF7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Avril 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2016058471

APPELANT

Monsieur [D] [Z]

né le 15 Novembre 1953 à Tripoli (LYBIE)

Immeuble International 1

CH 39 63 CRANS MONTANA SUISSE

Représenté par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Représenté par M^e Rébecca GUILLOUX, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMES

Madame [H] [Z]

8 Collingham Gardens SW5 O HX

LONDRES ROYAUME-UNI

défaillante

Madame [L] [P]

1 Venelle des Boyaux

22300 LANNION

défaillante

SELAFA MJA, en la personne de M^e Valérie LELOUP THOMAS

en qualité de liquidateur judiciaire de la société TEMPOLUX

102 rue du Faubourg Saint Denis

75010 PARIS

Représentée par M^e Valerie DUTREUILH, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479, substituée par M^e Frédéric DUBERNET, avocat postulant et plaidant

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

34 quai des Orfèvres

75055 PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 31 mars 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— par défaut

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .

**********

La société Tempolux, immatriculée le 29 décembre 2005, exploitait un fonds de commerce de marchand de biens, location de biens et droits immobiliers dans un objet de valorisation.

Ses dirigeants de droit successifs ont été:

— Mme [L] [P] de sa création au 31 octobre 2006

— Mme [H] [Z] du 31 octobre 2006 au 10 mars 2011

— M. [R] [M] du 10 mars 2011 jusqu’à la liquidation de la société.

Cette société était détenue à 100% par une société Tempolux SARL de droit luxembourgeois, créée le 15 décembre 2005, elle -même détenue par une autre société luxembourgeoise Paris Premier Properties France (ci-après PPP) créée le 23 décembre 2005. Cette dernière société a été détenue du 23 au 26 décembre 2005 par M. [D] [Z], père de [H] [Z].

La société française Tempolux a fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a abouti le 12 février 2009 à une proposition de rectification d’un montant total de 7 529 919 euros (4 014 532 euros dus au titre de l’impôt sur les sociétés et 3 515 387 euros d’intérêts de retard et de majorations) pour la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007.

Une seconde proposition de rectification a été adressée à la société Tempolux le même jour, pour un montant total de 977 124 euros (631 217 euros de droits d’enregistrement et 345 907 euros d’intérêts de retard et de majorations).

L’administration fiscale a en effet retenu l’existence d’un montage juridique frauduleux ayant abouti à la cession d’immeubles, par le biais de transmission de parts sociales de sociétés françaises à des sociétés étrangères, exonérée d’imposition sur les plus values immobilières.

Par jugement du 23 décembre 2012, le tribunal correctionnel de Paris a condamné Mme [H] [Z] pour des faits de soustraction frauduleuse à l’établissement ou au paiement de l’impôt par dissimulation de sommes à une peine de 2 ans d’emprisonnement, a reçu la DRFIP en sa constitution de partie civile et a dit qu’en application de l’article 1745 du code général des impôts Mme [Z] était solidairement tenue avec la société Tempolux redevable de l’impôt, au paiement des impôts fraudés et à celui des pénalités y afférentes.

Sur assignation de l’administration fiscale, par jugement du 4 juillet 2013, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société Tempolux, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 2 janvier 2013. La SELAFA MJA a été désignée en qualité de liquidateur.

Le dernier état du passif s’établit à 8 054 000 euros et est constitué exclusivement de créances privilégiées fiscales. Le montant des actifs s’élevant à 7 000 euros, l’insuffisance d’actif s’établit donc à 8 047 000 euros.

Aux termes d’assignations délivrées le 4 juillet 2016, la SELAFA MJA, ès qualités de liquidateur de la société Tempolux, a fait assigner devant le tribunal de commerce Mme [P], Mme [Z], M. [M], dirigeants successifs de droit mais également M. [D] [Z] en qualité de dirigeant de fait, en sanctions personnelles et pécuniaires.

Par jugement en date du 9 mars 2019, le tribunal de commerce de Paris a:

— pris acte du désistement de l’instance et d’action de la SELAFA MJA à l’égard de M. [R] [M] et de son acceptation,

— dit recevable l’action engagée à l’égard de M. [D] [Z], dirigeant de fait,

— prononcé la faillite personnelle de M. [D] [Z], et fixé la durée de cette mesure à 15 ans,

— prononcé la faillite personnelle de Mme [H] [Z], et fixé la durée de cette mesure à 10 ans,

— interdit à Mme [L] [P] de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, en tout cas toute personne morale, et fixé la durée de cette mesure à 3 ans,

— jugé que M. [D] [Z] et Mme [H] [Z] ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société,

— condamné solidairement M. [D] [Z] et Mme [H] [Z] à payer à SELAFA MJA prise en la personne de Me [V] la somme de 8 054 098 euros, avec anatocisme à compter du 4 juillet 2016, date de l’assignation, selon les dispositions de l’article 1154 du code Civil,

— condamné solidairement M. [D] [Z] et Mme [H] [Z] à payer à la SELAFA MJA prise en la personne de Me [V] la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

— condamné solidairement M. [D] [Z] et Mme [H] [Z] aux entiers dépens de l’instance dont ceux a recouvrer par le greffe, liquides à la somme de 239,18 euros TTC,

— dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code du commerce, ces sanctions feront l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce.

M. [Z] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 17 avril 2019.

Par ordonnance du 4 juillet 2019, le Premier Président de la cour de céans a arrêté l’exécution provisoire attachée au Jugement.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées le 18 février 2022 par voie électronique, M. [D] [Z] demande à la cour de :

A TITRE PRINCIPAL :

— JUGER que l’assignation irrégulièrement délivrée à Mme [H] [Z] le 4 juillet 2016 est entachée d’un vice de forme en raison de l’irrégularité affectant l’adresse de cette dernière ;

— JUGER que l’annulation du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 à l’égard de Mme [H] [Z] emportera de facto annulation de ce jugement à l’égard de lui-même ;

— JUGER que le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 est entaché de vices de motivation ;

— JUGER que le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 a été rendu en violation du principe du contradictoire ;

En conséquence,

— PRONONCER l’annulation à son égard du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 ;

— RENVOYER les parties à mieux se pourvoir ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— JUGER qu’aucun élément caractérisant des actes accomplis en toute indépendance par lui dans la gestion de la société Tempolux SAS n’est versé aux débats, de sorte que la direction de fait n’est pas établie ;

— JUGER qu’il n’était pas dirigeant de fait de la société Tempolux SAS ;

— JUGER que le caractère manifestement irrégulier et incomplet de la comptabilité de la société Tempolux SAS n’est pas établi ;

— JUGER qu’aucun usage contraire à l’intérêt de la société Tempolux SAS de ses biens et crédits dans son intérêt personnel n’est établi ;

— JUGER qu’aucune faute de gestion qui lui soit imputable n’est caractérisée ;

— JUGER que la contribution de chacune des fautes de gestion alléguées à l’insuffisance d’actif de la société Tempolux SAS n’est pas établie ;

— JUGER que l’existence et le montant de l’insuffisance d’actif de la société Tempolux SAS sont insuffisamment démontrés en l’absence de précisions sur les diligences de recouvrement de la condamnation du 23 mai 2012 ;

— JUGER que le montant de la sanction pécuniaire prononcée solidairement à son encontre viole l’exigence de proportionnalité du montant de la condamnation en comblement de l’insuffisance d’actif ;

— JUGER que sa condamnation à une mesure de faillite personnelle n’est pas justifiée tant dans son principe que dans sa durée ;

En conséquence,

— INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 9 avril 2019 en toutes ses dispositions relatives à lui et, statuant à nouveau ;

— JUGER la SELAFA MJA prise en la prise en la personne de [I] [V] ès-qualités, mal-fondée en ses demandes de sanctions sur le fondement des articles susvisés ;

— DÉBOUTER la SELAFA MJA prise en la personne de [I] [V] ès-qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions à son encontre ;

A TITRE TRÈS SUBSIDIAIRE :

Si, par extraordinaire, la Cour de céans entendait prononcer une sanction personnelle à son égard,

— PRONONCER une mesure d’interdiction de gérer à son encontre, aux lieux et place de la sanction de faillite personnelle prononcée par les premiers juges, une telle sanction n’étant pas proportionnée aux faits qui lui sont reprochés dans cette affaire

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— CONDAMNER la SELAFA MJA prise en la personne de [I] [V], ès-qualités, à lui payer la somme 30 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la SELAFA MJA prise en la personne de [I] [V], ès qualités aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 11 mars 2021, la SELAFA MJA prise en la personne de Me [V], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Tempolux SAS, demande à la cour de :

— La Dire et juger recevable et bien fondée en ses conclusions,

En conséquence,

— Débouter M. [D] [Z] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Débouter Mme [H] [Z] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions,

En tout état de cause,

— Condamner solidairement M. [D] [Z] et Mme [H] [Z] dans des proportions que la Cour appréciera, à lui payer la somme de 8 054 098 euros correspondant à l’insuffisance d’actif, augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter du 4 juillet 2016 correspondant à l’acte introductif d’instance, en application des dispositions de l’article L. 651-2 du Code de Commerce,

— Dire et juger que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1154 du Code Civil,

— Condamner M. [D] [Z] et Mme [H] [Z] à une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, en application des dispositions des articles L. 653-1 et suivants du Code de Commerce,

Y ajoutant,

— Condamner M. [D] [Z] et Mme [H] [Z] à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Les condamner aux entiers dépens.

*****

Dans son avis notifié par voie électronique le 29 mars 2021, le ministère public demande à la cour de faire application de l’effet dévolutif de l’appel, de retenir la direction de fait de M. [Z] et de confirmer le jugement attaqué.

SUR CE

Sur la nullité du jugement

M. [Z] fait valoir à titre liminaire que les arguments du liquidateur relatifs à la nullité soulevée par Mme [H] [Z] dans la procédure la concernant ne sont pas recevables dans la présente procédure puisque Mme [Z] n’y est pas partie.

Il ajoute que la nullité de l’acte d’assignation soulevée par Mme [Z] dans la procédure 20/17721 a pour effet de rendre nul le jugement erga omnes comme l’affirme la cour de cassation dans un arrêt du 23 juin 2005, dès lors qu’il existe un lien de dépendance dans les condamnations prononcées à l’encontre des parties.

Le liquidateur conteste la nullité de l’acte d’assignation délivré à Mme [Z], le caractère incomplet de l’adresse ne faisant pas forcément obstacle à la délivrance des actes, Mme [Z] ayant été touchée en l’espèce ; que l’ordonnance du 3 décembre 2020 ayant relevé Madame [Z] de la forclusion pour interjeter appel n’a fondé sa décision qu’en considération de la signification du jugement, et non de la signification de l’assignation; que l’enquête pénale de la BRDE n’a pas permis de la localiser et que le jugement correctionnel du 23 mai 2012 n’a pu être exécuté à son encontre.

Il ajoute qu’en tout état de cause, la nullité est relative et ne concernerait que Mme [Z], quant bien même des condamnations solidaires auraient été prononcées par les premiers juges.

Il ressort de l’arrêt rendu dans le cadre de la procédure 20/17721 relative à l’appel formée par Mme [Z] que son assignation au Royaume-Uni a été jugée régulière. Par suite, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de M. [Z] tirant les conséquences de l’irrégularité, non reconnue, de l’acte d’assignation de Mme [Z] à son égard.

M. [Z] fait valoir d’autre part que le jugement est également nul pour défaut de motivation, dans la mesure où l’exécution provisoire et la durée de la mesure de faillite personnelle n’ont pas été motivées, le tribunal indiquant simplement user de son pouvoir d’appréciation.

Le liquidateur conteste tout défaut de motivation.

Le ministère public indique s’en rapporter sur ce point.

Il ressort de la lecture du jugement attaqué que les premiers juges ont motivé le prononcé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans à l’encontre de M. [Z] en retenant qu’il était opportun et de bonne justice, compte tenu de sa méconnaissance des obligations qui s’imposent à un chef d’entreprise, de prononcer à son encontre une telle mesure et qu’ils ont, en considération des griefs retenus, décidé d’assortir leur exécution de l’exécution provisoire. Cette motivation, suffisante, ne saurait encourir la critique d’un défaut de motivation.

M. [Z] ajoute que le jugement est entaché de contradiction de motifs, le montant de la condamnation prononcée étant celui du passif et non pas de l’insuffisance d’actif, la différence de 7 000 euros provenant d’une transaction conclue par le liquidateur avec M. [M] qui doit être prise en compte dans l’actif de la société. Il soulève une autre contradiction tenant à ce que les juges ont d’abord constaté que les titres qu’il détenait dans la société PPP avaient été cédés le 26 décembre 2005 pour ensuite affirmer qu’il aurait été actionnaire au delà de cette date

Le liquidateur et le ministère public réfutent toute contradiction.

Le montant retenu par les premiers juges, à hauteur de 8 054 098 euros, ne révèle aucune contradiction, ceux-ci ayant décidé de ne pas soustraire du montant du passif la somme de 7 000 euros correspond au montant de la transaction signée entre le liquidateur et M. [M], en application de l’article L. 651-2 alinéa 4 du code de commerce. De même, il ne ressort de leur motivation aucune contradiction quant à la période pendant laquelle M. [Z] a eu la qualité d’actionnaire de la société PPP, qu’ils ont distinguée de la qualité d’animateur de fait qu’ils ont attribuée à M. [Z] de 2005 à 2011.

M. [Z] fait aussi valoir que les premiers juges n’ont pas répondu à plusieurs moyens de ses conclusions, tenant à

— l’absence d’actes positifs de gestion et l’insuffisance de la qualité d’actionnaire majoritaire pour démontrer une direction de fait,

— la diminution du montant de l’insuffisance d’actif à un très faible montant puisque Mme [H] [Z] a été condamnée à payer les impôts dus par la société TEMPOLUX, ce qui a éteint les créances correspondantes,

— l’absence d’éléments établissant des diligences de l’administration fiscale pour le recouvrement des créances fiscales auprès de Mme [H] [Z].

— l’absence de lien de causalité entre les fautes alléguées et les demandes de sanctions pécuniaires.

Le liquidateur et le ministère public contestent tout défaut de réponse.

Il ressort de la lecture du jugement attaqué que celui-ci répond à tous les moyens invoqués par M. [Z] : la direction de fait est abordée aux pages 9, 10 11 et 12, l’incidence de la condamnation de Mme [Z] sur le montant de l’insuffisance d’actif et le recouvrement de ces sommes en page 12 et le lien de causalité en page 14.

Enfin, il fait valoir une violation du principe du contradictoire le tribunal ayant demandé une note en délibéré au liquidateur tout en prononçant la clôture des débats, l’empêchant ainsi de débattre de la pièce fournie par le liquidateur au cours du délibéré.

Le liquidateur et le ministère public indiquent que le dossier de plaidoirie du liquidateur a été adressé au tribunal 2 semaines avant l’audience, que le tribunal ne l’avait toutefois pas en sa possession le jour de l’audience et a donc demandé un nouvel envoi, ce qui a été fait le 31 janvier 2019 ; que ce second envoi ne contient aucune nouvelle pièce ou moyen nouveau ; que la note en délibéré contient une nouvelle pièce, à savoir les annexes du redressement fiscal, adressé au tribunal le 18 février 2019, alors que le délibéré a été rendu le 9 avril suivant, laissant ainsi le temps à M. [Z] d’y répondre si nécessaire.

Le liquidateur judiciaire et le ministère public concluent qu’en tout état de cause, l’effet dévolutif de l’appel saisit la cour de l’entier litige.

La pièce communiquée dans le cadre d’une note en délibéré le 15 février 2019 concernait les annexes de la proposition de rectification adressée à la société Tempolux. Elle a été reçue par le conseil de M. [Z] le 18 février 2019. Le jugement ayant été rendu le 9 avril 2019, il en résulte que M. [Z] a bénéficié de plus de 7 semaines pour faire connaître ses éventuelles observations quant au contenu de cette pièce ou demander la réouverture des débats, ce qu’il n’a pas fait.

Par suite, il y a lieu de rejeter les différents moyens développés par M. [Z] au soutien de la nullité du jugement attaqué.

Sur la gérance de fait

M. [Z] conteste toute direction de fait, reproche aux premiers juges de ne pas avoir caractérisé d’actes positifs de gestion et de s’être contenté de relever sa qualité d’actionnaire de la société PPP, elle-même actionnaire de la société Tempolux SARL, elle-même associé à 100% de la société Tempolux SAS liquidée, pendant 3 jours (du 23 au 26 décembre 2005), ce qui est insuffisant pour la jurisprudence à caractériser une gestion de fait.

Il fait remarquer que des actes de gestion ont été accomplis par les dirigeants de droit (distribution de dividendes, établissement de la comptabilité, signature d’une convention d’intégration fiscale), entre janvier 2006 et décembre 2007, tandis que lui n’a signé ni effectué aucune acte.

Il réfute être à l’origine de la création du groupe et du montage fiscal, ainsi que son omniprésence dans le groupe : il précise que la société ABN AMRO à qui il a cédé ses parts le 26 décembre 2005, n’a aucun lien capitalistique avec lui.

Il reproche aux premiers juges d’avoir retenu la notion d’animateur de fait, ce qui n’est pas la même chose que la direction de fait ; qu’ils se sont référés aux dates des opérations critiquées par l’administration fiscales qui sont intervenues entre le 23 décembre 2005, date de la création de Tempolux SAS et, les 23 mars et 16 mai 2006, dates des cessions des biens immobiliers appartenant aux sociétés immobilières françaises, pour en déduire de façon critiquable que 'Compte tenu de la durée nécessaire et de la complexité des opérations, ['] Monsieur [D] [Z] les avait prévues plusieurs mois auparavant et ['] ne pouvait ignorer l’ensemble du montage et ses conséquences lors de la cession à DIAMOND TRUST le 26 décembre 2005", alors qu’aucun élément ne conforte cette affirmation ; qu’ils se sont laissés abuser par les conclusions de M. [M] qui indique que M. [Z] était le détenteur majoritaire du groupe Tempolux entre 2004 et 2013.

Il souligne que le jugement du 23 mai 2012 a imputé à [H] [Z], seule, en sa qualité de dirigeante de Tempolux SAS, le montage fiscal incriminé et que le tribunal de commerce a remis en cause ce jugement pourtant définitif.

Le liquidateur explique que la société Tempolux SAS n’avait aucun salarié, aucune activité, aucun chiffre d’affaires et a été créée comme véhicule dans le cadre d’un montage fiscal complexe faisant intervenir plusieurs sociétés avec, en bout de chaînes, des SCI porteuses d’actifs immobiliers ; qu’il n’y a donc aucun acte de gestion positif de quiconque, aucune orientation commerciale ou stratégique ; que M. [Z] étant l’instigateur de ce montage fiscal, il doit être considéré comme l’animateur de fait de cette société ; que même s’il a cédé ses parts le 26 décembre 2005, cela n’enlève rien à son omniprésence.

Le ministère public fait valoir que la qualité d’animateur de fait se déduit du rôle primordial de M. [Z] dans le montage fiscal en litige, dans la mesure où il a été le fondateur des sociétés ayant servi à éluder le paiement de l’impôt sur les plus-values.

Aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce : 'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion'.

La direction de fait se caractérise par des actes positifs de gestion ou de direction de la société réalisés en toute indépendance.

En l’espèce, il apparaît que la société Tempolux a été créée uniquement pour participer à un schéma de fraude fiscale faisant intervenir plusieurs sociétés et qu’elle n’a donc pas eu d’activité économique nécessitant la réalisation d’actes quotidiens de gestion ou de direction. L’application des critères classiques de la direction de fait s’avère donc impossible en l’espèce.

Il ressort des opérations en litige que 3 entités ont été constituées à quelques jours d’écart, fin 2005, par M. [D] [Z] :

— la SARL Paris Premier Property (PPP), de droit luxembourgeois, créée par M. [Z] qui en a été l’associé unique de sa création, le 23 décembre 2005, au 26 décembre 2005, date de la cession des titres à la société Diamond Trust ayant son siège social dans les îles anglo-normandes. Puis, le 28 décembre 2005, la société Diamond Trust a transféré les parts de la SARL PPP à la société ABN AMRO Life au Luxembourg,

— sa fille la SARL Tempolux de droit luxembourgeois, créée par M. [Z] qui en a également été l’associé unique de sa création, le 15 décembre 2005, au 23 décembre 2005, date de transfert des titres à la SARL PPP,

— sa petite fille la SAS Tempolux, de droit français, immatriculée le 29 décembre 2005 et détenue à 100% par la SARL Tempolux.

La SAS Paris Premier Property France (PPPF), de droit français, était initialement la mère d’un groupe de sociétés fiscalement intégrées comprenant 4 sociétés : la SCI du 4 rue Duphot la SCI du 18 bis rue d’Anjou, la SCI du 34 avenue Marceau et la SNC du 5 avenue Bosquet, détenant chacune un bien immobilier et étant toutes dirigées par Mme [H] [Z] ,fille de M. [D] [Z]. Elle était détenue à 100% par la SARL Paris Premier Properties Lux (PPP LUX), de droit luxembourgeois constituée le 18 juin 2002 et détenue jusqu’au 26 décembre 2005 par M. [D] [Z].

La SAS Tempolux a acquis le 23 décembre 2005, soit avant même son immatriculation, la totalité des actions composant le capital de la SAS PPPF, société également créée par M. [D] [Z] en 2002, moyennant la somme de 13 137 003 euros, non réglée mais seulement inscrite au crédit du compte 'SARL PPP Lux', et une part sociale de chacune des SCI et SNC, devenant ainsi la mère d’un nouveau groupe fiscalement intégré. Les immeubles ont été cédés 3 mois plus tard à 4 sociétés de droit luxembourgeoises du même groupe portant les mêmes dénominations, ce qui a engendré la déchéance du régime de faveur institué par l’article 1115 du CGI dont bénéficiait la SAS Tempolux lors de l’acquisition des 4 sociétés immobilières, la vérification de comptabilité et la proposition de rectification subséquente, l’impôt sur les plus-values ayant été éludé.

L’administration fiscale a relevé, dans sa proposition de rectification, que l’interposition de la SAS Tempolux n’avait pas d’autre intérêt que la remontée des résultats des sociétés civiles vers ses actionnaires luxembourgeois, afin de vider les sociétés immobilières de leurs actifs, alors qu’aucun arrêté comptable n’a déterminé de bénéfices, ainsi que la mise en place de conventions d’intégration fiscale totalement fictive, permettant d’éluder l’impôt sur les plus-values qui va résulter de la cession réalisée en mars 2006 des quatre immeubles détenues par les sociétés immobilières fictivement rachetées par la SAS Tempolux à des sociétés luxembourgeoises.

S’agissant d’une coquille vide constituant l’un des maillons d’un groupe de sociétés constitué uniquement pour frauder la loi fiscale française, il ne peut être recherché au sein de la société Tempolux SAS qui a réalisé des actes de direction ou de gestion, puisqu’ils n’en existent aucun en dehors de la fraude susdécrite. Il convient donc plutôt de rechercher qui a réalisé les opérations frauduleuses en litige.

M. [Z] est à l’origine de la création de ces 3 sociétés ce qu’il reconnaît d’ailleurs dans ses écritures en se désignant comme l’associé fondateur de chacune d’elle. Il n’apporte aucune explication quant à l’intérêt qu’il a eu à créer ces 3 sociétés, alors même que l’administration fiscale les considère comme n’ayant été créées que pour permettre la fraude précédemment décrite. M. [Z] se contente, pour se dédouaner de toute direction de fait, de souligner qu’il n’a plus eu de lien capitalistique avec l’une quelconque des sociétés du groupe à compter du 26 décembre 2005, et donc au moment des cessions immobilières en litige intervenue courant 2006. Il ne produit aucune pièce relative à la création de ces sociétés.

Il n’explique d’ailleurs pas plus pourquoi il a cédé, le 26 décembre 2005, alors qu’il venait de la constituer 3 jours avant, les parts sociales de la SARL PPP, mère de la SARL Tempolux et grand-mère de la SAS Tempolux non encore immatriculée, à une société anglo-normande sur laquelle il ne donne pas plus d’explication. Il ne produit pas l’acte de cession.

Il n’explique également pas pourquoi sa fille devient, courant 2006, la dirigeante de la SASTempolux, objet du redressement fiscal.

Enfin, M. [M], dernier dirigeant de droit, indique dans ses conclusions produites devant les premiers juges, et que M. [Z] produit à nouveau en cause d’appel, qu’il a demandé à son employeur, qui lui avait demandé de prendre la direction de la SAS Tempolux, 'Merci de communiquer à [D] que je souhaite démissionner’ dans un courriel du 7 février 2013, ce qui permet d’établir que M. [D] [Z] était toujours, 6 ans après les faits en litige, le dirigeant de la SAS Tempolux.

Ces différents éléments factuels, que M. [Z] ne conteste d’ailleurs pas mais sur lesquels il ne s’explique pas, constituent un faisceau d’indices de nature à corroborer son implication dans les opérations frauduleuses pour la réalisation desquelles la société Tempolux SAS a été constituée.

Il se déduit de ce faisceau d’indices que M. [D] [Z] a été l’instigateur et l’animateur du montage dans lequel s’inscrit la société Tempolux SAS et qu’il doit être, à ce titre, qualifié de dirigeant de fait de cette coquille vide n’ayant été créée qu’à des fins de fraude fiscale.

Sur l’action en comblement de l’insuffisance d’actif

M. [Z] conteste les trois fautes retenues par les premiers juges.

— le défaut de comptabilité régulière

M. [Z] fait valoir qu’un expert-comptable était en charge d’établir les liasses fiscales entre 2009 et 2012, le cabinet Monceau Audit, et que le fait que l’administration fiscale ait jugé la comptabilité irrégulière ne suffit pas à caractériser le grief.

Le liquidateur rappelle que la proposition de rectification a relevé l’existence d’un montage frauduleux ayant conduit à une absence d’imposition en France par le transfert de 4 immeubles appartenant à des sociétés françaises à des sociétés luxembourgeoises, ce qui établit le caractère irrégulier de la comptabilité.

Le ministère public fait valoir que la comptabilité bien que tenue par un expert-comptable professionnel, était irrégulière puisqu’elle ne donnait pas une image fidèle de la société, les écritures comptables passées retraçant le schéma frauduleux détecté par l’administration fiscal.

Il ressort de la proposition de rectification du 13 février 2019 relative à la SAS Tempolux que celle-ci n’a été constituée que dans le but d’éluder l’impôt, ce qui a entraîné l’application de la procédure d’abus de droit et le redressement de la société, cause exclusive de l’insuffisance d’actif aujourd’hui constatée. La circonstance que la comptabilité ait été tenue par un cabinet d’expertise comptable professionnel est sans incidence sur cette irrégularité.

Par suite, une comptabilité qui vise uniquement à mettre en place un schéma frauduleux ne peut qu’être irrégulière et non sincère.

Il y a donc lieu de retenir cette faute de gestion à l’encontre de M. [Z].

— l’usage des biens de la SAS Tempolux dans un intérêt contraire à ceux de cette dernière

M. [Z] reproche aux premiers juges d’avoir retenu que l’administration fiscal avait relevé que la fraude avait bénéficié au groupe Tempolux, et don à des sociétés qu’il détient ou contrôle ; qu’ils n’ont pas précisé quelles structures auraient bénéficié d’un usage contraire à l’intérêt social de la société Tempolux. Il estime que la distribution de dividendes ne peut constituer en soi une faute.

Il ajoute que le lien de causalité n’est en outre pas établi, le passif de la SAS Tempolux étant constitué uniquement de la créance du Trésor Public au titre du redressement fiscal, lequel n’est fondé que sur la déchéance du choix des régimes fiscaux, et non sur la comptabilité irrégulière et les versements des dividendes querellés.

Le liquidateur et le ministère public répliquent que l’interposition de la SAS Tempolux n’a eu pour but que de permettre la remontée des résultats des sociétés immobilières à des sociétés luxembourgeoises, dans le capital desquelles M. [Z] était intéressé, et d’éluder l’impôt dû par le transfert des immeubles en litige à des sociétés luxembourgeoises.

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la fraude mise en place a causé un enrichissement injustifié pour les sociétés du groupe Tempolux / PPP, qui se sont exonérées de la fiscalité française en fraude de la loi à hauteur de 8 047 000 euros, et au préjudice de la SAS Tempolux, qui a fait l’objet d’un redressement fiscal et d’une liquidation judiciaire.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu cette faute de gestion.

— le retard dans le dépôt de la DCP

Le liquidateur et le ministère public indiquent que le jugement rendu le 4 juillet 2013 par le tribunal de commerce de Paris, devenu définitif, a fixé la date de cessation des paiements au 2 janvier 2013. Ils soulignent que dès novembre 2011, le Trésor public procédait à une inscription de privilège à hauteur de 7 529 919 euros.

M. [Z] conteste cette faute.

La cour relève que la date de cessation des paiements au 2 janvier 2013 est définitive et que M. [Z] aurait du, en sa qualité de dirigeant de fait de la SAS Tempolux, procéder au dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours suivant cette date, et qu’il ne pouvait ignorer cet état, au vu de l’inscription de privilège en date du 29 novembre 2011 et de l’absence d’activité de la société qui ne générait aucun revenu et ne détenait plus d’actifs.

Il y a donc lieu de retenir cette faute à son encontre.

Il en résulte que ces trois fautes, qui ont contribué à créer la totalité de l’insuffisance d’actif constatée justifie le prononcé d’une condamnation à l’encontre de M. [D] [Z] à payer la totalité de cette insuffisance d’actif.

Sur la sanction personnelle

Les trois griefs reprochés à M. [Z] correspondent aux fautes de gestion ci-dessus caractérisées.

Il y a cependant lieu d’écarter le retard dans le dépôt de la déclaration de cessation des paiements qui, s’il est caractérisé, ne permet pas le prononcé d’une mesure de faillite personnelle.

Les griefs de tenue de comptabilité irrégulière et d’actes contraires à l’intérêt de la SAS Tempolux justifient le prononcé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

M. [Z] demande sur ce fondement la condamnation de la SELAFA MJA prise en la personne de [I] [V], ès-qualités, à lui payer la somme 30 000 euros.

La SELAFA MJA ès-qualités demande, sur ce fondement, la condamnation de M. [Z] à lui payer la somme de 10 000 euros.

Il y a lieu de condamner M. [Z], qui succombe, à payer à la SELAFA MJA la somme de 10 000 euros sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement attaqué,

Y ajoutant,

Condamne M. [D] [Z] à payer à la SELAFA MJA ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Tempolux, la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Met les dépens de l’instance d’appel à la charge de M. [D] [Z].

La greffière La présidente