Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 26 JUIN 2025

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/04168 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFQQU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Janvier 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 21/04221

APPELANT

Monsieur [Z] [W]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représenté par M^e Claire AUBOURG, avocat au barreau de SENLIS, toque : 160

INTIMEE

Association [U] [V] ' SANTE venant au droit de l’association [U] [V], association régie par la loi de 1901, Poursuite et diligence de son Président domicilié audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4].

Représentée par M^e Emmanuel GAYAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0028

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Avril 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

Greffier : lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Madame Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

M. [Z] [W] a été engagé par l’association [U] [V] santé, suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er octobre 2018, en qualité d’infirmier anesthésiste.

Le salarié était plus particulièrement affecté à la maternité de l’hôpital des [7], dans le [Localité 1], pour un temps partiel de 206,17 heures par mois, soit 24,5 heures par semaine.

Par un avenant à son contrat de travail en date du 11 février 2019, à effet au 1er avril suivant, la durée mensuelle du travail est passée à 151,67 heures. En principe, le salarié débutait son service à 8 heures pour le terminer à 20 heures mais il lui arrivait d’être ensuite de permanence dans les locaux de l’hôpital de 20 heures jusqu’à 8 heures le lendemain matin.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de cure et de garde à but non lucratif, le salarié percevait une rémunération mensuelle brute de 7 662,57 euros (moyenne de rémunération des trois derniers mois pleins précédant le placement en arrêt de travail du salarié).

Le 11 février 2021, le salarié a été placé en arrêt de travail.

À l’occasion de la visite de reprise du 19 mars 2021, son arrêt de travail a été prolongé. Lors d’une nouvelle visite de reprise en date du 21 octobre 2021, il a été conclu que son état de santé n’était pas compatible avec une reprise d’activité si bien que ses arrêts de travail ont été à nouveau prolongés.

Le 21 mai 2021, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris pour solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il demandait, aussi, la requalification des temps dits « d’astreinte logée » en temps de travail effectif et l’obtention d’un complément de salaire. Il réclamait, enfin, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi qu’au titre de la contrepartie obligatoire en repos et des dommages-intérêts pour non-respect du repos quotidien outre un rappel de prime.

Le 30 novembre 2021, M. [W] s’est vu notifier son licenciement pour faute grave.

Le 31 janvier 2022, le conseil de prud’hommes de Paris, dans sa section Activités diverses, a statué comme suit :

— requalifie les temps d’astreinte en temps de travail

— condamne l’association [U] [V] à régler à M. [W] les sommes suivantes :

* 5 492,70 euros au titre des heures supplémentaires

* 549,27 euros au titre des congés payés afférents

* 26 587,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur

* 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— déboute M. [W] de ses demandes

— déboute l’association [U] [V] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et du surplus

— condamne l’association [U] [V] aux entiers dépens de la présente instance.

Par déclaration du 25 mars 2022, M. [W] a relevé appel du jugement de première instance dont il a reçu notification le 3 mars 2022.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 2 août 2022, aux termes desquelles M. [W] demande à la cour d’appel de :

— réformer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de [Localité 8], Activités diverses, chambre 5 en date du 31 janvier 2022 sauf en ce qu’il a requalifié les temps qualifiés « d’astreinte logée » en temps de travail effectif

Statuant de nouveau,

— constater que l’association n’a respecté ni les repos quotidiens, ni la contrepartie obligatoire en repos

En conséquence,

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] la somme de (92 477,07 euros ' 52 636,70 euros) = 39 840,37 euros brut outre 3 984,03 euros brut au titre des congés payés y afférents au titre du rappel d’heures supplémentaires d’octobre 2018 à février 2021

Subsidiairement, si par impossible, la cour considérait que le repos compensateur de remplacement a régulièrement été mis en place

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] la somme de (92 477,07 euros’ 52 636,70 euros – 1 049,25) = 38 791,12 euros brut outre 3 879,11 euros brut au titre des congés payés y afférents au titre du rappel d’heures supplémentaires d’octobre 2018 à février 2021

En tout état de cause,

— constater que l’association [U] [V] a dépassé le contingent d’heures supplémentaire fixé à 220 heures par an en 2019 et 2020

En conséquence,

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] la somme de 48 747,92 euros brut, outre la somme 4 874,79 euros au titre des congés payés y afférents au titre de la contrepartie obligatoire en repos

— constater que l’association [U] [V] n’a pas respecté les repos quotidiens et ce de façon régulière

En conséquence,

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] 45 975,42 euros bruts au titre des dommages et intérêts pour non-respect des repos quotidiens

— constater que la prime fonctionnelle égale à 14 points n’a été versée qu’à compter d’octobre 2020

En conséquence,

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] la somme de 1 431,98 euros bruts outre 143,20 euros bruts au titre des congés payés y afférents au titre de la prime fonctionnelle d’octobre 2018 à septembre 2020

— constater que l’association [U] [V] a manqué gravement à ses obligations, en ne respectant pas la réglementation sur les repos quotidiens et en ne réglant pas les heures supplémentaires effectuées par Monsieur [Z] [W]

En conséquent,

— prononcer la résiliation du contrat de travail de Monsieur [Z] [W] aux torts de l’association [U] [V] et dire que cette résiliation a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] les sommes :

* 15 325,14 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

* 1 532,51 euros bruts au titre des congés payés y afférents

* 5 906,57 euros.au titre de l’indemnité de licenciement

* 26 819 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Subsidiairement,

— constater que le licenciement de Monsieur [W] est sans cause réelle et sérieuse

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] les sommes :

* 15 325,14 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

* 1 532,51 euros bruts au titre des congés payés y afférents

* 5 906,57 euros.au titre de l’indemnité de licenciement

* 26 819 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause,

— condamner l’association [U] [V] à remettre à Monsieur [Z] [W] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi conforme à l’arrêt à intervenir

— dire que les condamnations seront soumises au taux légal, à compter du 1er octobre 2018, pour les demandes d’heures supplémentaires et de prime fonctionnelle, et à compter de la saisine du conseil des prud’hommes pour le surplus

— condamner l’association [U] [V] à verser à Monsieur [Z] [W] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais d’appel ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 31 mai 2022, aux termes desquelles l’association [U] [V] demande à la cour d’appel de :

A titre principal,

— débouter Monsieur [W] de l’ensemble de ses demandes

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement entrepris

En tout état de cause,

— condamner Monsieur [W] à payer à l’association défenderesse la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux dépens.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 5 mars 2025.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur la demande de requalification des « astreintes logées » en heures supplémentaires

Selon l’article L. 3174-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci.

Le salarié prétend, qu’en sus de ses heures de travail, il était amené à effectuer ce que l’association qualifiait « d’astreintes logées ». À savoir que les jours où il se trouvait d’astreinte, il devait rester dans l’hôpital à la fin de son service à 20 heures et jusqu’à 8 heures le lendemain matin, de manière à pouvoir être appelé à tout moment pour intervenir dans la maternité. D’ailleurs, le téléphone qui était mis à sa disposition pour les urgences n’avait une portée que de 50 mètres ce qui ne lui permettait pas de s’éloigner des bâtiments de la clinique. M. [W] ajoute que cette organisation pouvait se répéter plusieurs jours de suite, de sorte qu’il lui arrivait de rester dans les locaux de l’hôpital pendant plusieurs journées sans rentrer chez lui. L’appelant souligne que, dès avril 2019, il s’est plaint, comme d’autres collègues infirmiers, de cette organisation et de l’état d’épuisement qu’elle entraînait. Si, dans un courrier du 17 juillet 2019, la Direction leur a proposé une récupération de minuit à 8 heures, dans les faits, rien n’a changé.

Dans une note du 13 août 2020, la Direction, consciente que cette organisation ne répondait pas aux exigences de la réglementation du travail a proposé que les infirmiers effectuent une astreinte logée de 8 heures à 16 heures et de 20 heures à 8 heures le lendemain matin. Leur temps de travail se trouvait ainsi réduit de 24 heures à 20 heures.

À défaut d’être entendu par la Direction, les infirmiers anesthésistes ont menacé, en janvier 2021, de ne plus rester à l’hôpital durant les astreintes et de les effectuer depuis leur logement. En réponse, la Direction les a menacés, dans un mail du 5 février, de poursuites pénales s’ils mettaient leur menace à exécution.

M. [W] observe que le temps de travail qui était effectué la nuit dans les locaux de l’entreprise ne peut être qualifié d’astreinte, puisque celle-ci s’entend, selon l’article L. 3121-9 du code du travail « comme une période pendant laquelle salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise ». Mais encore, le salarié relève que les astreintes étaient rémunérées de la même manière que l’infirmier ait été amené à effectuer ou non des interventions, alors même que celles-ci doivent être traitées comme du temps de travail effectif et rémunérées comme tel.

M. [W] fait valoir que, dès lors qu’il se trouvait contraint de rester sur son lieu de travail, dans des locaux déterminés et imposés par l’employeur, afin de répondre à toute nécessité d’intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, les heures accomplies doivent être considérées comme du temps de travail effectif. Ces heures s’ajoutant au temps de travail contractuel du salarié, il demande ce qu’elles soient considérées comme des heures supplémentaires rémunérées comme telles avec les majorations légalement applicables de 25 et 50 %.

Le salarié a calculé, qu’entre le 1er octobre 2018 et le 10 février 2021, il avait effectué 2 285 heures supplémentaires pour un montant de 92 477,07 euros. Il précise qu’il convient de déduire de ce chiffre la somme forfaitaire que l’association allouait à ses salariés par astreinte, à savoir 207,38 euros bruts jusqu’en juillet 2019 et 257,35 euros bruts à compter de cette date, ce qui a représenté un montant total de 52 636,70 euros.

Si l’employeur soutient, qu’en sus de l’indemnisation des heures d’astreinte, les salariés bénéficiaient de repos compensateurs de remplacement, M. [W] observe qu’il n’existait aucun décompte desdites heures sur ses bulletins de salaire ou sur un document annexe. Il réclame, en conséquence, une somme de 39 840,37 euros (92 477,07 – 52 636,70) à titre de rappel de salaire et 3 984,03 euros au titre des congés payés afférents.

Subsidiairement, le salarié indique que si la cour devait considérer que l’association a mis en place des repos compensateurs de remplacement devant intervenir en déduction des rappels de salaire pour heures supplémentaires, il faudrait retenir que ceux-ci n’ont débuté qu’à compter de février 2020. A compter de cette date, cinq périodes de sept heures de repos compensateur de remplacement (dites HPRO) sont intervenues jusqu’en janvier 2021 pour un total de 35 heures, valorisées à 1 049,25 euros bruts. Donc, ses prétentions pourraient être révisées, a minima, à 38 791,12 euros, outre 3 879,11 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur expose que les infirmiers anesthésistes sont rares ce qui explique le niveau très élevé de leur rémunération et la difficulté d’en recruter. Pour répondre à leurs demandes, il a été mis en place des organisations leur permettant de concentrer leur temps de travail sur de courtes périodes pour leur permettre de cumuler des emplois dans plusieurs établissements. L’association affirme que c’est pour répondre aux sollicitations des salariés qu’elle a été amenée à mettre en 'uvre, à compter de 2017, en plus des services de 12 heures ou de 7 heures en journée, des astreintes de nuit commençant à 20h00 et s’achevant à 8h00 le lendemain. Ce dispositif était prévu dans le contrat de travail soumis à M. [W]. Les salariés ayant généralement leurs domiciles à grande distance de l’hôpital, ce qui était le cas de l’appelant, il leur a été proposé d’être logés sur place. Des chambres étaient mises à leur disposition. Ces astreintes n’étaient pas considérées comme du temps de travail effectif et elles donnaient lieu au versement d’une somme forfaitaire de 257,38 euros, en dernier lieu. L’employeur précise que si les salariés pouvaient être appelés pour des interventions durant leurs astreintes, elles n’étaient ni systématiques, ni très longues. Ainsi, le taux d’activité sur une année lors des astreintes de nuit était de l’ordre de 3 à 4 %, le salarié pouvant dormir et vaquer à ses occupations pendant 97 % du temps restant. Ces interventions étaient systématiquement décomptées, contrairement à ce que prétend le salarié pour ensuite être compensées par des repos compensateurs de récupération. L’association intimée avance que, jusqu’en 2020, M. [W] était parfaitement satisfait de cette organisation dont il ne s’est jamais plaint. A compter de cette date, comme plusieurs de ses collègues, il a demandé la mise en place d’un système de garde de 24h00, qui a été refusé par l’employeur car ce système, qui visait à cumuler des heures, aurait été illicite. Pour tenir compte des récriminations du salarié sur son temps de travail, il lui a été proposé le 5 février 2021 de signer un avenant à son contrat de travail supprimant le dispositif des astreintes. L’appelant a refusé cette proposition et a, immédiatement, été placé en arrêt de travail pour maladie.

Concernant les décomptes produits par le salarié à titre de rappel de salaire, l’employeur relève qu’ils ne tiennent pas compte des repos de remplacement accordés en contrepartie des temps d’intervention. Il reproche à M. [W] d’avoir utilisé un taux horaire intégrant la prime d’ancienneté qui devait être déduite et il rappelle que doivent être déduites des sommes réclamées celles accordées à titre forfaitaire en paiement des astreintes.

Il a, donc, calculé que même si la cour décidait de requalifier les astreintes en temps de travail effectif, le salarié appelant ne pourrait pas prétendre à une somme supérieure à 5 492,70 euros.

La cour retient, comme les premiers juges, que le salarié étant demeuré sur son lieu de travail durant ses périodes de travail de nuit, de manière à pouvoir intervenir à tout moment à la demande de l’employeur, ce temps de travail ne constitue pas une astreinte au sens de l’article L. 3121-9 du code du travail mais un temps de travail effectif. Ce temps s’ajoutant aux heures accomplies en journée par le salarié, il devait être comptabilisé au titre des heures supplémentaires et donner lieu à l’application des majorations de 25 et 50%, ce dont s’abstient l’employeur dans ses calculs. Il est, également, observé, que si des repos de remplacements ont été appliqués pour les temps d’intervention lors des astreintes, ils n’ont pas fait l’objet de décomptes portés à la connaissance du salarié par une annexe au bulletin de salaire conformément aux dispositions de l’article D. 3171-11 du code du travail. L’employeur n’explicite pas non plus les mentions relatives aux absences du salarié figurant sur les plannings qu’il communique aux débats (pièce 2) ce qui ne permet pas de comprendre quel était le statut du salarié durant ces absences. Seules les heures dites « HPRO », octroyées à compter du mois de février 2020, sont identifiées comme du temps de repos donné en contrepartie des heures supplémentaires réalisées, il convient, donc, de les prendre en compte en déduction de celles-ci, comme le fait le salarié dans ses prétentions subsidiaires.

Enfin, s’agissant du taux horaire retenu par M. [W], la cour constate que le salarié n’a fait qu’appliquer le taux horaire de 28,35829 euros mentionné sur ses bulletins de paie.

Il sera, donc fait droit, à la demande de rappel de salaire à hauteur de 38 791,12 euros, formée par l’appelant outre 3 879,11 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré sera donc réformé de ce chef.

2/ Sur la contrepartie obligatoire en repos

Le salarié appelant rappelle que toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel donne droit à une contrepartie obligatoire en repos. En l’espèce, à défaut de disposition conventionnelle spécifique, c’est le contingent annuel légal de 220 heures qui s’applique.

M. [W] affirme qu’il a réalisé :

—  71 heures supplémentaires en 2018

—  1 151 heures supplémentaires en 2019

—  1 008 heures supplémentaires en 2020

—  55 heures supplémentaires en 2021.

Il en résulte que le contingent des heures supplémentaires a été dépassé pour les années 2019 et 2020.

M. [W] réclame, en conséquence, la somme de 48 747,92 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 4 874,79 euros au titre des congés payés afférents.

L’association intimée avance que, si l’on doit retenir que les temps d’astreinte étaient en réalité du temps de travail effectif, il ne faut pas oublier de considérer que les heures supplémentaires ont fait l’objet de repos compensateurs de remplacement, pour une durée totale de 528 heures sur la période, qui doivent venir en déduction. Elle estime pour sa part à 26 587,28 euros le montant maximum des repos compensateurs auquel le salarié pourrait prétendre.

La cour rappelle qu’en application de l’article L. 3121-30 alinéa 3 du code du travail les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur de remplacement ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. Cependant, la cour constate que les 528 heures de repos compensateurs de remplacement invoquées par l’employeur n’apparaissent pas sur les bulletins de salaire de M. [W]. Seules doivent donc être déduites les 35 heures, dites HPRO, qui sont venues en compensation des heures supplémentaires accomplies à compter de février 2020.

Le droit à contrepartie obligatoire en repos du salarié sera, en conséquence fixé à la somme de 47 755,38 euros, outre 4 777,55 euros au titre des congés payés afférents.

3/ Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de respect des temps de repos

M. [W] affirme qu’en raison de l’organisation mise en place par l’employeur, il ne pouvait pas toujours bénéficier d’un repos hebdomadaire de 11 heures successives ou d’un repos de quatre jours pour deux semaines de travail, dont au moins deux jours successifs et un dimanche toutes les trois semaines. Il expose, qu’en sus de ses horaires de travail en journée, il pouvait être amené à effectuer plusieurs astreintes logées de suite. Ainsi, à titre d’exemple, il a effectué trois astreintes logées les nuits du 20 au 21 août, du 21 au 22 août et du 20 au 23 août 2019, soit un temps de travail effectif continu de 72 heures. Durant ces nuits, il a été amené à effectuer trois interventions le 21 août entre 3h00 et 4h00, puis entre 4h00 et 6h30 et le 22 août de 12h00 à 13h30. Pour ces trois journées, il n’a pas pu bénéficier de 11 heures de repos consécutifs. Le salarié cite d’autres exemples de non-respect de son temps de repos hebdomadaire pour l’année 2019 mais, également, au titre de l’année 2020.

Le salarié appelant ajoute, qu’avec ses collègues, il a tenté d’alerter la direction dès 2019, sur les risques que cette organisation faisait peser sur sa santé ainsi que sur son organisation personnelle et familiale. Pourtant aucune proposition satisfaisante n’est intervenue pour résoudre cette difficulté. M. [W] explique qu’au terme de sa première visite avec le médecin du travail, organisée plus de deux ans après son embauche, ce dernier l’a déclaré apte mais a suggéré à l’employeur de le classer en « travailleur de nuit » pour qu’il bénéficie d’un suivi par la médecine du travail tous les 6 mois. Le salarié n’a, dans les faits, bénéficié de ce statut qu’à compter du 28 décembre 2021, soit de manière beaucoup trop tardive puisqu’il a été placé en arrêt de travail pour épuisement professionnel du 10 février 2021 (pièce 45) jusqu’à la date de son licenciement.

Le salarié revendique une somme de 45 975,42 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice de santé subi.

L’association intimée objecte que les conditions de réalisation par le salarié de ses astreintes et le faible niveau des interventions à réaliser la nuit lui permettaient de prendre concrètement le repos nécessaire à la préservation de sa santé. Elle souligne surtout que le salarié a organisé son emploi du temps de manière à pouvoir cumuler son emploi avec d’autres interventions. Ainsi, à l’occasion d’une enquête diligentée par la CPAM à la suite de la demande de reconnaissance par le salarié du caractère professionnel de sa pathologie, il a été mis en évidence que M. [W] avait travaillé pour le compte d’autres employeurs durant les années 2020 et 2021. Le salarié a notamment profité de ses semaines de congés payés ou de repos compensateurs pour travailler du 27 au 31 mars 2020 pour le centre hospitalier de [Localité 6] et en septembre 2020 pour le CHR Ballanger. L’employeur rappelle que le salarié était tenu de signaler une éventuelle situation de cumul d’emplois, ce dont il s’est abstenu et ce qui a été à l’origine de son licenciement pour faute grave le 30 novembre 2021.

Enfin, l’association intimée souligne que lorsqu’il a été proposé au salarié un avenant à son contrat de travail supprimant le principe des astreintes, M. [W] a décliné cette proposition et a été placé en arrêt de travail pour maladie.

En cet état, la cour constate que l’organisation de travail mise en place par l’employeur ne permettait pas toujours au salarié de bénéficier des 11 heures de repos successives prévues par le code du travail. La cour rappelle que ces dispositions sont destinées à protéger la santé et la sécurité des travailleurs et qu’une atteinte incontestable a été portée au droit au repos de M. [W] ainsi qu’à son droit à une vie familiale équilibrée. La cour observe, également, que les seuls exemples de cumul d’activité établis par l’employeur correspondent à des périodes où sévissait la pandémie de Covid-19 et où le salarié justifie être intervenu pour venir en renfort à des collègues en service de réanimation (pièces 42 et 43).

Il sera donc fait droit à sa demande de dommages-intérêts et il lui sera alloué une somme de 2 000 euros en réparation de son préjudice. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

4/ Sur la demande de résiliation judiciaire

Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.

Il appartient à M. [W] d’établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle. La résiliation prononcée produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs si, ayant engagé l’instance en résiliation de son contrat de travail, le salarié a continué à travailler au service de l’employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement ; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La réalité et la gravité de ces manquements sont appréciés à la date où la juridiction statue et non à la date où ils se sont prétendument déroulés.

M. [W] fonde sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur sur l’ensemble des griefs exposés aux points 1, 2 et 3 et plus spécialement, sur le manquement de l’employeur au respect de son temps de repos, en rappelant que l’association intimée avait été destinataire d’alertes sur son organisation auxquelles elle a refusé de donner une suite pertinente. Il souligne que si l’employeur lui a proposé, en février 2021, un avenant à son contrat de travail supprimant le principe des astreintes et de leur paiement dérogatoire, le nouveau contrat prévoyait une possibilité de journée continue de 24 heures. Enfin, avant sa saisine du conseil de prud’hommes l’association n’avait pas régularisé l’ensemble des sommes dues au titre des heures supplémentaires majorées non-rémunérées et des contreparties obligatoires en repos non accordées.

L’employeur réplique que non seulement les manquements qui lui sont imputés ne sont pas établis mais que même à supposer que le système d’astreinte soit jugé illicite, la proposition faite au salarié d’un nouveau contrat de travail supprimant ces astreintes, en février 2021, rendait parfaitement possible la poursuite du contrat de travail.

La cour retient que les manquements invoqués par le salarié et retenus aux points 1, 2 et 3 sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et étaient toujours actuels à la date de saisine du conseil de prud’hommes. il sera, donc, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à effet au 30 novembre 2021. Le jugement entrepris sera réformé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

Au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [W] qui, à la date du licenciement, comptait plus de deux ans d’ancienneté dans une association employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 42 ans, de son ancienneté de plus de 2 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée (7 662,57 euros), il convient de lui allouer, en réparation de son entier préjudice la somme de 26 819 euros.

Le salarié peut légitimement prétendre à l’allocation des sommes suivantes :

—  15 325,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 532,51 euros au titre des congés payés afférents

—  5 906,57 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

Il sera ordonné à l’association [U] [V] de remettre à M. [W] un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision.

5/ Sur la demande de rappel de prime fonctionnelle

M. [W] soutient que dans l’avenant n°2014-01 du 4 févr. 2014, agréé par arrêté du 15 mai 2014, modifié par l’avenant n°2017-02 du 15 mars 2017 agréé par arrêté du 4 juin 2017 et l’avenant n°2020-01 du 12 mars 2020 agréé par arrêté du 2 octobre 2020, l’annexe intitulée « filière : soignante ' regroupement 1.6 », prévoit dans son paragraphe « dispositions spécifiques » que « l’infirmier DE ou autorisé exerçant ses fonctions, à titre exclusif dans les blocs opératoires (y compris les salles de réveil) bénéficie d’une prime fonctionnelle égale à 14 points ».

Or, il rapporte que cette prime, d’un montant de 62,26 euros, n’a été réglée par l’association aux infirmiers anesthésistes qu’à compter du mois d’octobre 2020, mais aucune régularisation n’a été effectuée pour les mois précédents, contrairement à ses collègues du bloc IBODE.

L’association intimée objecte que le salarié est d’une parfaite mauvaise foi puisqu’il omet de citer l’article relatif à cette prime dans son intégralité alors qu’il stipule : « l’infirmier DE ou autorisé exerçant ses fonctions, à titre exclusif dans les blocs opératoires (y compris les salles de réveil), dans le domaine de l’électrophysiologie, de la circulation extracorporelle et de l’hémodialyse bénéficie d’une prime fonctionnelle égale à 14 points ». Ces conditions s’entendent donc comme cumulatives à savoir que l’infirmier doit exercer, à la fois, ses fonctions exclusivement en bloc opératoire et dans « le domaine de l’électrophysiologie, de la circulation extracorporelle ou de l’hémodialyse ».

M. [W] n’intervenant pas dans ces spécialités, il ne pouvait prétendre à la prime fonctionnelle et si l’association a décidé de l’en faire bénéficier à compter d’octobre 2020, il s’agissait d’une gratification qu’elle n’était pas tenue de faire rétroagir.

La cour retient que l’article relatif à la prime fonctionnelle s’adresse à des salariés qui exercent à titre exclusif dans des blocs opératoires dans le domaine de l’électrophysiologie, de la circulation extracorporelle ou de l’hémodialyse, ce qui n’était pas le cas de M. [W]. C’est donc à bon escient que les premiers juges l’ont débouté de sa demande de ce chef.

6/ Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la date à laquelle l’employeur a réceptionné sa convocation à l’audience du bureau de conciliation et d’orientation.

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

L’association [U] [V] supportera les dépens d’appel et sera condamnée à payer à

M. [W] une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a :

— requalifié les temps d’astreinte en temps de travail

— reconnu dans leur principe que le salarié pouvait prétendre à un rappel de salaire et de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires, ainsi qu’à un rappel au titre des repos compensateurs,

— débouté M. [W] de sa demande de rappel de prime fonctionnelle

— débouté l’association [U] [V] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et du surplus

— condamné l’association [U] [V] à verser à M. [W] la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné l’association [U] [V] aux entiers dépens de la présente instance,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet au 30 novembre 2021,

Condamne l’association [U] [V] à payer à M. [W] les sommes suivantes :

—  38 791,12 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires

—  3 879,11 euros au titre des congés payés afférents

—  47 755,38 euros à titre de rappel de la contrepartie obligatoire en repos

—  4 777,55 euros au titre des congés payés afférents

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des temps de repos

—  26 819 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  15 325,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  1 532,51 euros au titre des congés payés afférents

—  5 906,57 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

—  2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Dit que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la date à laquelle l’employeur a réceptionné sa convocation à l’audience du bureau de conciliation et d’orientation et que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Ordonne à l’association [U] [V] de remettre à M. [W] un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne l’association [U] [V] aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE