RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRÊT DU 21 MARS 2025

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/17566 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGRF5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Octobre 2022-Tribunal de Commerce de PARIS 04- RG n° 2020004652

APPELANTE

S.A. BD MULTI-MEDIA

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

immatriculée au RCS de PARIS sous len uméro 334 517 562

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de M^e Michaël ASSOULINE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE

S.A.S. ARKEUP

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 2]

[Localité 3]

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 538 662 602

Représentée par M^e Julien GUIRAMAND de la SELARL SAMARCANDE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0727

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Décembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de chambre

M^me Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère,

Madame CAROLINE GUILLEMAIN, conseillère,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Damien GOVINDARETTY

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Denis ARDISSON, Président de chambre et par Damien GOVINDARETTY, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCEDURE

La société Arkeup est une société de prestations et de développements informatiques.

La société BD Multi-Média (société BDM) exploite des sites de rencontres entre particuliers spécialisés dans les pratiques sexuelles dites « BDSM » et le fétichisme, sous les noms de domaine domina.fr, domi.com et coquincalin.com ainsi qu’un site e-commerce de vente de produits liés.

La société BD Multi-Média a souhaité procéder à la refonte totale des sites domi.com et coquincalin.com et a donc signé le 23 mai 2017, après rédaction d’un cahier des charges, trois contrats avec la société Arkeup :

— un contrat de développement, réalisation et livraison d’une plateforme internet multisites comprenant un système de messagerie instantanée avec un outil de modération, pour un montant de de 121.242,50 euros HT soit 145.491 euros TTC, d’une durée de vingt-deux semaines,

— un contrat de maintenance de la solution, pour un montant de 9.000 euros HT par an,

— un contrat d’infogérance et de gestion de l’hébergement de la solution.

Compte tenu des retards intervenus dus, selon la société Arkeup, aux multiples demandes de modifications et d’évolution de la part de la société BD Multi-Média, les parties ont mis en place une restructuration de la facturation le 25 septembre 2017. Elles ont ensuite signé un avenant le 21 septembre 2018, traitant des coûts supplémentaires et des dates de livraison.

Le site www.domi.com a été mis en production le 25 septembre 2018.

La société BD Multi-Média a dénoncé de multiples dysfonctionnements et refusé la mise en 'uvre de la maintenance. Le développement du site www.coquincalin.com a été suspendu et n’a jamais été mis en production.

Le 27 mai 2019, la société Arkeup a proposé un plan d’action moyennant un prix de 16.000 euros.

En octobre 2019, la société BD Multi-Média a fait sommation à la société Arkeup d’exécuter le contrat.

Suivant exploit du 15 janvier 2020, la société BD Multi-Média a fait assigner la société Arkeup devant le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 5 octobre 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

— débouté la société BD Multimédia de sa demande de 105.540 euros au titre des coûts de redéveloppement des sites,

— débouté la société BD Multimédia de sa demande de 258.400 euros au titre de l’effondrement de son chiffre d’affaires,

— débouté la société BD Multimédia de sa demande de 30.000 euros au titre de l’atteinte à l’image,

— débouté la société BD Multimédia de sa demande de 135.963,89 euros au titre de la pénalité de retard,

— débouté la société BD Multimédia de sa demande de 150.000 euros au titre des violations au RGPD,

— condamné la société BD Multimédia à payer à la société Arkeup la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société BD Multimédia aux dépens.

La société BD Multi-Média a formé appel du jugement par déclaration du 12 octobre 2022 enregistrée le 26 octobre 2022.

Suivant ses dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 24 août 2023, la société BD Multi-Média demande à la cour, au visa des articles 1101, 1103, 1217, 1221 et 1231-1 du code civil, 696, 699 et 700 du code de procédure civile :

— d’infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris rendu le 5 octobre 2022 en toutes ses dispositions,

— Et statuant à nouveau,

— Sur le manquement d’Arkeup aux obligations générales du contrat principal,

— de juger qu’Arkeup n’a pas communiqué les documents prévus à BD Multimédia (rapport d’exécution, bon de livraison, scenarii de test manuel, manuel d’utilisation, de sauvegarde, documentation technique, etc.), n’a pas réaliser des tests de charges correspondant à 10.000 utilisateurs, etc., et n’a pas respecté l’obligation de mise en place du comité de suivi.

— Sur les manquements d’Arkeup à l’obligation de conformité,

— de juger qu’il résulte de la combinaison du contrat principal du 22 mai 2017 et de l’avenant du 21 septembre 2018, que les obligations d’Arkeup sont (i) la communication des documents prévus à l’annexe 1 de l’avenant, (ii) la mise en ligne du site domi.com le 30 septembre 2018 avec les spécifications précises de l’annexe 2 de l’avenant, et (iii) l’absence totale de dysfonctionnement (article 5 du contrat principal).

— de juger qu’Arkeup a manqué à ses obligations contractuelles de conformité au sens de l’article 5 du contrat principal ' qui exige l’absence totale de dysfonctionnement ' en ce que notamment le site présentait encore après la cessation du contrat par Arkeup, 81 dysfonctionnements.

— Sur les manquements d’Arkeup à l’obligation de délivrance,

— de juger qu’Arkeup a manqué à son obligation de délivrance dans les délais contractuels, en ce que le site domi.com présentait encore des dysfonctionnements le 30 septembre 2018 et le site conquincalin.com n’était pas finalisée le 31 octobre 2018.

— En conséquence,

— de condamner la société Arkeup à réparer le préjudice subi par BD Multimédia :

—  105.540 euros au titre coûts de redéveloppement des sites ;

—  365.200 euros en réparation de l’effondrement de son chiffre d’affaires suite à l’intervention d’Arkeup ;

—  30.000 euros au titre de l’atteinte à l’image de marque

— de condamner la société Arkeup à la somme de 38.797,60 euros au titre des pénalités de retard de l’article 11 du contrat principal.

— de condamner la société Arkeup à la somme de 50.000 euros à raison des violations du RGPD par Arkeup au titre du contrat d’hébergement et d’infogérance.

— de rejeter l’ensemble des demandes, fins, et conclusions d’Arkeup.

— de condamner Arkeup à la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Suivant ses dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 5 novembre 2024, la société Arkeup demande à la cour, au visa des articles 1103 et suivants et 1231-1 et suivants du code civil :

— de rejeter les demandes de la société BD Multi-Média ;

— de confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— de condamner la société BD Multi-Média à payer à la société Arkeup la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens.

*

La clôture a été prononcée suivant ordonnance en date du 7 novembre 2024.

SUR CE, LA COUR,

Sur les manquements contractuels reprochés par la société BD Multimédia à la société Arkeup

La société BD Multimédia soutient que la société Arkeup a manqué à ses obligations en ne respectant pas les délais de livraison des cinq lots, en ne communiquant pas les documents prévus, en ne réalisant pas les tests de charge et ne mettant pas en place de comité de suivi, ce en violation de l’article 4.1 du contrat principal. Elle dénonce l’existence de nombreux bugs et dysfonctionnements lors des phases de test réalisées par l’équipe BD Multimédia. Elle fait valoir que les défaillances techniques du site domi.com ont perduré après le 30 septembre 2018, date limite de l’avenant, et que le site coquincalin.com n’a pas été réalisé alors qu’il devait être finalisé le 31 octobre 2018. L’appelante explique que la société Arkeup a poursuivi sans succès ses travaux de résolution des bugs après le 30 septembre 2018 et jusqu’en mai 2019 puis a exigé le 27 mai 2019 le paiement d’une somme complémentaire de 16.000 euros pour faire l’audit de son propre travail et remédier aux dysfonctionnements. Elle considère que la société Arkeup a été dépassée par le projet qui présentait des problèmes de conception. Elle estime avoir été prise en otage par la cessation unilatérale du contrat par la société Arkeup le 5 juin 2019 si elle n’acceptait pas la facturation complémentaire de 16.000 euros. Elle fait valoir que le 5 juin 2019 il y avait encore 81 dysfonctionnements ouverts sur le document partagé par les parties. Elle affirme que cette expérience fut un véritable accident industriel puisqu’elle a vu la fréquentation et le chiffre d’affaires de son site s’effondrer. Enfin elle expose avoir constaté une fuite massive des données personnelles de 20.000 utilisateurs du site pendant l’été 2019 ce qui l’a conduite à mettre un terme au contrat d’hébergement et d’infogérance en respectant le préavis de l’article 14 du contrat.

La société Arkeup soutient avoir respecté ses obligations concernant le site domi.com et souligne que le contrat a fait l’objet de nombreuses évolutions demandées par le client durant son exécution ce qui a conduit les parties à conclure un avenant pour régulariser la situation. Elle fait valoir que les dysfonctionnements selon les tickets ouverts avant la mise en production ont été traités et que le site domi.com a été mis en production avant le 30 septembre 2018 et a bénéficié de la garantie post-production prévue de deux mois. Elle soutient que les fonctionnalités du site domi.com sont disponibles aux utilisateurs et fonctionnelles. Elle ajoute que la prétendue fuite est en réalité une faille qui a été corrigée et qu’aucun préjudice n’a été constaté. La société Arkeup souligne que la société BD Multimédia a été particulièrement défaillante dans le règlement des factures qu’elle a acquittées avec de grands retards. Elle fait valoir que la société BD Multimédia a refusé de mettre en 'uvre le contrat de maintenance pour le site domi.com. Concernant le site coquincalin.com la société Arkeup soutient que l’absence de poursuite des développements relatifs à ce site résulte de l’attitude de la société BD Multimédia qui lui a demandé de cesser tout développement dans l’attente de la finalisation du site domi.com et ensuite de son refus de considérer la finalisation du site domi.com permettant via l’application multisite de le dupliquer sur le site coquincalin.com.

Aux termes de l’article 1103 du code civil :

« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

En vertu de l’article 1104 du même code :

« Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Cette disposition est d’ordre public. »

Aux termes de l’article 1231-1 du même code :

« Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Un « cahier des charges des fonctionnalités d’une plateforme internet multi sites comprenant un système de messagerie instantanée avec un outil de modération » a été préalablement établi, avant signature du « contrat de développement, réalisation et livraison d’une plateforme internet multisites comprenant un système de messagerie instantanée avec un outil de modération. » qui a été conclu le 23 mai 2017 entre les sociétés Arkeup, le « prestataire », et BD Multimédia, le « client ».

Le cahier des charges décrit ainsi l’objectif, étant précisé que « le développement de cette plateforme multi sites de Chat/rencontre remplacera celle des sites actuels » :

— « création d’un site de rencontres avec une messagerie instantanée (dialogue one to one + profils) « Fétish » regroupant 2 sites fétichistes existants

— puis, duplication de ce nouveau site de chat pour créer un nouveau site « Hétéro » regroupant 2 sites hétéro existants

— générateur de sites fonctionnant sur une plateforme de gestion multi sites. »

Un « contrat de maintenance de la solution » a également été signé le même jour ainsi qu’un contrat d’infogérance et de gestion de l’hébergement de la solution.

Le 26 septembre 2017 BDM accepte le statut des livraisons et la proposition de restructuration de la facturation après COPIL du 2 septembre 2017.

Entre le 27 mai et le 13 juin 2018 les parties échangent par courriel :

—  27 mai 2018 : Arkeup : « La plateforme a démarré ; il reste des ajustements mais l’accueil est très encourageant. On a besoin maintenant de nos règlements… Peux-tu t’en occuper ' Merci à toi. »

—  30 mai 2018, 4, 7 et 12 juin 2018 : Arkeup relance BDM sur l’absence de règlement

—  31 mai et 4 juin 2018 : BDM « Je suis en train de m’occuper de ma mère demain matin je m’occupe de tes règlements »

—  13 juin 2018, BDM : « [C] m’a évoqué les soucis de rentabilité que vous auriez sur notre dossier, de l’idée de ne pas faire de tests unitaires sur la partie « front », mais tester avec votre « robot »… une solution plus rapide et économique suivant lui. Moi je suis d’accord pour tout envisager si ça ne nuit pas au projet et à notre sécurité future. Concernant le volet financier, les tests unitaires ont été devisés et contractualisés, il y a de plus les pénalités de retard contractuelles, comment vois-tu la situation pour ces 2 points ' Le retard se monte à plusieurs mois… que fait-on ' Je pense que nous devrions chiffrer et en discuter. Ça peut être au téléphone ou je peux venir chez toi. Concernant les factures émises je vais voir dans la foulée à [N] de les sortir toutes afin que j’aie tout le dossier en main. Je ne veux pas laisser traîner. »

—  13 juin 2018 Arkeup : « Il faut effectivement en discuter en urgence par tel ou de visu comme tu préfères. Notre position exprimée par [C] hier est très claire :

Nous sommes en dépassement sur ce projet depuis fin d’année 2017,

Nous avons continué, avec le succès à notre portée aujourd’hui, compte tenu de notre engagement et de la relation des équipes ' d’autres prestataires auraient jeté l’éponge,

Les pénalités contractuelles ne sont pas applicables dans le contexte de notre point de vue,

Compte tenu de la richesse et la complexité de la plateforme et on espère de son succès prévisible, le contrat de maintenance initial n’est pas adapté de même qu’il nous paraît plus judicieux de disposer de tests fonctionnels que de tests unitaires pour des raisons de réactivité sur la gestion des releases mais ça reste votre décision,

sans règlement de nos factures et compte tenu des efforts déjà faits nous ne pouvons pas continuer à travailler. J’attends tes propositions pour un rdv ou un call. »

Les 18 et 20 août 2018, la société Arkeup ([X] [J]) adresse à BDM ([B] [F]) deux listes des problèmes rencontrés avec les correctifs ou commentaires de sa part. Le 24 août 2018 BDM alerte Arkeup sur le retard du projet, la dérive budgétaire et l’absence de livraison « nous n’avons rien de fonctionnel en route ».

Le 21 septembre 2018 les parties signent alors l’Avenant n° 1 au contrat de développement, réalisation et livraison d’une plateforme internet multisites comprenant un système de messagerie instantanée avec un outil de modération ». Il est précisé en préambule :

« Suite à une dérive importante des délais, des coûts et des paiements, il a été convenu, d’un commun accord entre les Parties, la signature du présent avenant au contrat afin d’apurer la situation actuelle ».

Les parties, par la signature de cet avenant en cours d’exécution du contrat principal, concluent donc un nouvel accord sur la poursuite de leurs relations contractuelles.

Cet avenant prévoit les dispositions suivantes, modifiant le contrat initial :

« Les articles 4.1 et 13 du contrat initial sont remplacés par les dispositions ci-dessous :

L’article 4.1 ' livraison est remplacé par

Obligations d’Arkeup dès la signature du présent avenant :

1/ La mise en production de DOMI qui est constituée :

Du passage de la version « Domi » présente sur le serveur de qualification vers la version appelée « bêta » dont les fonctions sont détaillées à l’Annexe 2 et qui est prévue le 30 septembre 2018.

Du basculement du site « Domi », de la version « bêta vers le serveur de production, en collaboration avec l’équipe BD Multimédia, et la mise à la disposition du public.

2/ La mise en production de « Coquin-Câlin » qui est constituée :

La finalisation de la réalisation du site « Coquin-Câlin » à partir de la fonctionnalité « Multisites » de l’environnement « Domi » et de la conformation du site « Domi ». la mise en place est prévue en date du 31 octobre 2018.

3/ La mise en place de 2 mois de la garantie des sites « Domi » et « Coquin calin » (correction de dysfonctionnements bloquants et/ou semi-bloquant) dès la mise en production desdits sites remplaçant le délai de garantie initialement prévu à l’alinéa 1 de l’article 9.2.

4/ La livraison des éléments suivant l’annexe 1

L’article 13 est complété par un alinéa supplémentaire :

Le Client a déjà payé la somme de 110.963,89 euros TTC au Prestataire (en excluant les factures relatives à l’infogérance et à Google).

Au titre du règlement du solde définitif et total à payer pour la livraison des prestations de développement des fonctionnalités telles que définies en Annexe 2, il est prévu dès la signature du présent avenant :

Paiement immédiat d’un montant de 5.000 euros.

Remise de 4 chèques de 5.000 euros remis à Arkeup et qui seront encaissés mois par mois à partir d’octobre 2018, en date des 31 octobre 2018, 30 novembre 2018, 31 décembre 2018 et 31 janvier 2019.

Arkeup remettra à la signature des présentes les avoirs/factures nécessaires permettant d’ajuster le montant définitif pour la prestation des développements des fonctionnalités, telles que définies en Annexe 2, à un montant de 135.963,89 euros TTC. Aucun évolution complémentaire ne sera prise en compte et ce dès la signature du présent avenant. A l’exception près de dysfonctionnements bloquants et/ou semi-bloquant, qui seront pris en compte dans le cadre de la garantie.

Article 11 :

En contrepartie de la mise en production de « DOMI » et sous réserve du respect des obligations du Prestataire au titre de la garantie, le Client renoncera à l’application de l’article 11 du contrat principal. »

Il est rappelé que cet article 11 était ainsi libellé dans le contrat de développement du 23 mai 2017 :

« 11. Pénalités imputables au Prestataire

En cas de retard dans l’exécution de sa prestation, imputable au prestataire, un paiement de pénalités de retard pourra être demandé par le client au prestataire :

Les parties conviennent expressément que cette clause ne s’appliquera que cinq (5) jours calendaires après réception d’une mise en demeure, restée sans effet.

Les pénalités seront calculées selon la formule suivante :

(')

Le montant total des pénalités ne pourra pas excéder 100% de la valeur des deux derniers lots du contrat.

Ces pénalités constituent des astreintes conventionnelles, sans préjudice des dommages et intérêts que le client pourrait demander en raison d’un retard de l’autre partie dans l’exécution de sa prestation. »

L’Annexe 1 précise notamment que :

« Le prestataire s’engage à livrer les éléments suivants à la signature du présent avenant :

Le code des développements à jour.

Le design artistique tel que détaillé en Annexe 2

La documentation d’exploitation comprenant :

Le descriptif de l’infrastructure mise en place

La procédure de déploiement

Le détail des sauvegardes et restaurations

Les scénarios de test manuels (procédure à suivre pour tester la fonctionnalité) appelés cahier de test

Le client a un droit d’accès au code source et est remis par le prestataire via la solution SVN. »

L’article 5 « Réception » du contrat de développement du 23 mai 2017 n’a pas été modifié et comprend notamment les dispositions suivantes :

« Afin de valider la réception de chaque lot livré par le prestataire, le client réalisera des tests manuels, des tests automatiques, notamment des tests unitaires et des tests de charge. »

L’article 5 définit le « dysfonctionnement bloquant » comme « tout dysfonctionnement rendant impossible l’utilisation de toutes les fonctionnalités de la Solution. », le « dysfonctionnement semi-bloquant » comme « tout dysfonctionnement ne permettant le fonctionnement de la Solution que pour une partie de ses fonctionnalités » et le « dysfonctionnement non-bloquant » comme « tout dysfonctionnement permettant de poursuivre l’exploitation complète de la Solution dans l’ensemble de ses fonctionnalités, mais au moyen de procédures inhabituelles ».

Les quatre chèques prévus d’un montant de 5.000 euros chacun ont été remis à la société Arkeup.

En janvier 2019 les parties échangent sur Whatsapp. M. [X] [J] (Arkeup) écrit « je ne veux pas qu’ils fassent la même boulette et de mettre des truc [sic] à moitié terminé/fini » et « ils ont mal géré les versions en fonction des tickets donc on se retrouve avec des choses poussées en prod et qui ne devraient pas l’être ». M. [B] [F] répond : « tant que le chat ne sera pas stable sur DOMI, je ne poursuis pas mes tests sur coquincalin ». La société Arkeup écrit : « merci de me faire un mail officiel. Les 2 sont décorrélés ».

Le 17 mai 2019 la société Arkeup écrit à BDM : « nous avons pris la décision que les autres tickets ne seront pas traités et qu’une TMA devra impérativement être mise en place en juin afin d’avancer conjointement sur leurs résolutions. »

Les 23 et 28 mai 2019, M. [B] [F] de BDM dresse un état des tickets au statut « ouverts » & « en cours ». L’examen de ces listes laisse apparaître que ceux-ci ne sont pas qualifiés de bloquants, semi-bloquants ou non-bloquants, appellations définies précisément par le contrat du 23 mai 2017. Aux tableaux produits par la société BDM, la société Arkeup verse aux débats les réponses apportées par ses soins et les innombrables courriels échangés entre les parties après la période de garantie. Si la société BDM a mis en exergue la réouverture de 47 tickets de dysfonctionnement antérieurement fermés, la société Arkeup produit en miroir ses observations et les justificatifs des diligences effectuées. Il en résulte que certains dysfonctionnements reprochés par BDM relevaient d’évolutions sollicitées auprès du prestataire, d’autres de difficultés ponctuelles non reproduites. Les courriels produits attestent des nombreuses diligences accomplies par Arkeup pour répondre aux demandes de son client, ce jusqu’à l’arrêt de ses prestations début juin 2019.

Le 27 mai 2019 la société Arkeup écrit : « Compte tenu de l’incapacité à reproduire de votre côté comme du nôtre certaines anomalies remontées sur le chat en production, veuillez trouver ci-dessous le plan d’action que nous vous proposons » « Ces 2 actions pourront se dérouler en parallèle sur un délai maximum d’un mois. Le coût de ces 2 étapes est de 6.000 euros pour la recette/reproduction des anomalies et 10.000 euros pour la revue de code et les préconisations. Conditions de paiement 50% à la commande et 50% à la remise des conclusions. »

Au courriel de BDM du 5 juin 2019 « Quand aura lieu la prochaine livraison ' » la société Arkeup répond « Comme annoncé précédemment, tous les travaux ont été arrêtés début juin. Nous attendons votre retour suite à mon mail sur le plan d’action pour la suite. ».

Le 11 juin BDM écrit : « Je refuse que vous établissiez unilatéralement une facturation de type TMA pour régler des dysfonctionnements qui entrent dans le cadre de la livraison initiale et des garanties. »

Puis BDM signale l’impossibilité pour les utilisateurs de se connecter et d’envoyer des messages. La société Arkeup répond le 12 juin par courriel « BDM et Arkeup sont en pleine discussion sur la suite du projet, nous devons nous mettre d’accord avant de continuer. » BDM écrit le 13 juin « Cette réponse est totalement inacceptable de nous laisser VOLONTAIREMENT avec un service inaccessible est un acte totalement contraire à vos engagements contractuels, à la déontologie de base, il semble être décidé pour peser sur nous. De plus je suis abasourdi que vous puissiez signer ainsi le non-respect de vos engagements. Merci de faire que ce que vous avez selon vos termes « livré » fonctionne pour au moins que nous ne perdions pas la totalité de nos utilisateurs. Je requiers une réponse dans la journée. ».

La société Arkeup fait établir le 12 juin 2019 un procès-verbal de constat : l’huissier de justice mandaté entame un processus d’inscription et d’envoi de messages et constate le fonctionnement du site domi.com, sans dysfonctionnements bloquants ou semi-bloquants. En effet, le nombre d’inscrits sur le site et le nombre de personnes en ligne à cet instant s’affichent, l’inscription est validée et les pages apparaissent en entier. L’huissier ajoute puis supprime une photographie puis procède à la création et à la suppression d’une discussion et à l’envoi de messages, ceci sans aucune difficulté relatée. Il teste également les fonctions « Blacklister » et « Déblacklister » sans rencontrer de blocage et enfin effectue des tests pour vérifier les fonctions réservées aux abonnés et les autres. Il n’est pas mentionné de difficultés de navigation par l’huissier de justice.

La société Arkeup rappelle le 13 juin 2019 que le site domi.com a été mis en production le 25 septembre 2018. En effet, elle écrit : « Le site Domi.com a été mis en production le 25 septembre 2018 et est depuis accessible à toute personne qui saisit www.domi.com sur son navigateur. Dans ce cadre, nous vous avons sollicité pour la mise en place du’ne Tierce Maintenance Applicative pour agir sur l’application en dehors de la période de garantie, initialement prévue d’un mois. Ce que vous avez régulièrement refusé sous des prétextes d’indépendance et de coûts. Depuis cette date, afin de vous accompagner dans les meilleures conditions à la stabilisation du site,nous n’avons cessé pour vous aider de repousser la date de fin de garantie. Ce qui veut dire en substance que nous avons corrigé les éventuels dysfonctionnements, classiques sur ce type d’application, mais aussi développé des évolutions mineures durant plusieurs mois dans la moindre rémunération. Ce mode de fonctionnement ne peut pas être prolongé plus longtemps. (') la plupart des dysfonctionnements remontés par vos soins concernent des appréciations et des constats que vos équipes et nous-mêmes sommes incapables de reproduire dans des configurations standards : lenteurs, messages non arrivés, perte de messages etc. Autant de problématiques que nous ne constatons pas et dont les coûts d’investigation nous ont incombé en totalité au cours des derniers mois. Contrairement à vos affirmations, nous ne refusons pas de finaliser les développements, mais nous ne sommes pas en mesure de faire des investigations approfondies sur des problématiques aléatoires et non reproductibles dans un cadre de gratuité absolue. Votre refus de mettre en place une TMA permettant de clarifier notre cadre de travail nous oblige à envisager le pire pour le site domi.com et nous vous avons prévenu que nous avons cessé tous travaux sur le site depuis le 1er juin 2019. »

Il en résulte que conformément à l’avenant signé le 21 septembre 2018 qui prévoyait une mise en production de domi.com au 30 septembre 2018 puis une garantie de deux mois à compter de celle-ci ' se substituant à celle d’un mois initialement prévue à l’article 9.2 alinéa 1er du contrat du 23 mai 2017 ' la société Arkeup a respecté les délais de livraison résultant de ce nouvel accord entre les parties.

Le contrat de maintenance devait prendre effet dès la fin de la période de garantie. La société BDM en a cependant refusé l’application alors qu’il aurait dû entrer en vigueur dès la fin du mois de novembre 2018. Ce faisant, elle a privé la société Arkeup de la possibilité d’intervenir dans ce cadre pour remédier aux « bugs » divers qui pouvaient être relevés. Comme il a été développé supra, la société Arkeup a néanmoins poursuivi ses interventions sur le site domi.com pour répondre aux demandes de son client.

Le 29 juin 2019, la société BDM fait établir un procès-verbal de constat par un huissier de justice. Il relate le résultat d’un sondage en ligne ' dont le lien sur Google est transmis à l’huissier par M. [F] – sur 238 utilisateurs. Les réponses à ce questionnaire sont insuffisantes à mettre en cause le respect de ses obligations contractuelles par Arkeup dans la mesure où, comme l’ont justement relevé les premiers juges, outre la part de subjectivité inhérente à ces appréciations, l’environnement informatique des utilisateurs est incertain. Mais l’huissier de justice, qui s’est ensuite personnellement connecté, conclut ainsi sur sa propre navigation sur le site : « Comme visible dans le descriptif de la navigation ci-dessus, j’ai constaté plusieurs dysfonctionnements. Notamment :

— Impossibilité de me connecter avec certains membres pourtant signalés comme « online »

— Certaines lenteurs de chat

— Impossibilité de démarrer le chat (barre de dialogue inaccessible)

— Impossibilité de voir d’autres membres que ceux présents sur la page 1 (en cliquant sur page 2, 3, 4,… je suis renvoyé en tête de la page 1) ».

La cour constate que les captures d’écran figurant dans le constat sont difficilement exploitables. Ce procès-verbal de constat réalisé environ deux semaines après celui dressé à la demande de la société Arkeup aboutit à des conclusions opposées ce qui rend l’analyse comparée de ces deux pièces non probantes.

Le 4 juillet 2019 BDM manifeste son inquiétude face au bug en cours « Le site DOMI n’affiche plus aucun connecté alors que plusieurs d’entre nous sommes bien connectés. (') Le site DOMI est donc indisponible pour les utilisateurs. La situation est GRAVE. »

Le 8 juillet 2019 la société BDM fait sommation par huissier à Arkeup d’exécuter le contrat. Les 8 et 9 juillet 2019 les parties échangent par courriel et restent sur leur position.

La société BDM fait dresser un deuxième procès-verbal de constat les 16 et 17 octobre 2019. L’huissier de justice s’est inscrit sur le site domi.com et a pu constater d’importantes lenteurs de connexion ainsi que des difficultés à recevoir et à envoyer des messages. Il a interrogé quelques interlocuteurs qui ont confirmé les lenteurs du site. Ce constat établi plusieurs mois après l’arrêt des prestations correctives de Arkeup et le refus de BDM de mettre en place la maintenance ne permet pas de démontrer l’existence de dysfonctionnements bloquants ou semi-bloquants imputables à la société Arkeup.

S’agissant du site coquincalin.com, il est acquis qu’il devait être dupliqué à partir du site domi.com via l’application multisites. Or, les messages échangés entre les parties dont la teneur a été reproduite supra montrent que la société BDM a refusé de poursuivre les tests requis sur ce second site. La mise en production de celui-ci n’a donc pu avoir lieu et cette absence de livraison ne peut être imputée à Arkeup.

Il en ressort que la société Arkeup, en versant aux débats la preuve de ses nombreuses diligences, la résolution des tickets ouverts et ceux ne relevant pas de la simple garantie consécutive à la mise en production du site domi.com, démontre avoir rempli ses obligations contractuelles telles que résultant du contrat de développement du 23 mai 2017 et de l’avenant modifiant partiellement l’accord initial des parties. L’absence d’entrée en vigueur de la maintenance et de la mise en production du site coquincalin sont imputables au refus réitéré de la société BDM de donner suite à ces prestations.

Les seuls reproches fondés de la société BDM à l’égard de la société Arkeup concernent l’absence de livraison des éléments prévus dans l’annexe 1 de l’avenant du 21 septembre 2018 tels que le code des développements à jour, le design artistique tel que détaillé en annexe 2, la documentation d’exploitation, le cahier de test. Si la société Arkeup reste évasive sur ce point en estimant que, s’agissant du site domi.com, elle avait exprimé clairement sa position le 1er juin 2019, elle ne pouvait cependant se soustraire à cette obligation de livraison compte tenu du paiement des sommes prévues dans l’avenant par BDM.

La société BDM réclame cependant réparation de certains préjudices dont le lien de causalité avec ce manquement de la société Arkeup doit être démontré. A cet égard, les sommes engagées auprès de « [V] [E] » notamment au titre des coûts de redéveloppement des sites n’apparaissent pas, en l’absence d’éléments détaillés sur les prestations réalisées, liées à celles effectuées par Arkeup. La société BDM sera donc déboutée de sa demande à ce titre. De la même façon, la société BDM n’apporte aucun élément en lien avec l’absence de livraison de certains éléments prévus en annexe 1 de l’avenant et la baisse de son chiffre d’affaires. L’atteinte à son image n’est pas davantage étayée ni son lien de causalité avec des manquements reprochés à Arkeup.

En outre il a été vu supra que la société BDM avait renoncé à l’application des pénalités de retard initialement prévues dans le contrat du 23 mai 2017, ce en contrepartie de la mise en production du site domi.com et sous réserve du respect des obligations au titre de la la période de garantie ' d’ailleurs allongée ' par Arkeup, en application des dispositions de l’avenant du 21 septembre 2018. La société BDM sera par conséquent déboutée de sa demande à ce titre.

La société BDM réclame enfin des dommages et intérêts à raison des violations du RGPD par Arkeup au titre du contrat d’hébergement et d’infogérance.

Elle a ainsi fait établir un troisième procès-verbal de constat le 13 décembre 2019 afin de démontrer que les données personnelles de la clientèle de BDM étaient librement accessibles depuis internet sans mesure de protection. L’huissier de justice a pu constater qu’une liste d’informations confidentielles sur les utilisateurs était disponible en particulier pseudo, email, date de naissance, date de création, ville, département, « location », pays, « photoprofile », Adresse IP, sexe, « pratique Users ». Un article a été publié sur internet le 19 mai 2020 avec le titre « Fessées, menottes, bondage : les préférences sexuelles de 20 000 français fuitent d’un forum ». D’après l’article écrit d’après une source souhaitant garder l’anonymat, la fuite découverte à l’été 2019 aurait été réparée en janvier 2020. Il n’est cependant pas démontré que la faille, corrigée par Arkeup, ait été exploitée et que des tiers aient eu accès à la base de données. La violation du RGPD n’est donc pas caractérisée et la société BDM sera déboutée de ce demande de ce chef.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la société BD Multi Média de l’ensemble de ses demandes.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société BD Multi Média succombant à l’action, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles et statuant de ces chefs en cause d’appel, elle sera aussi condamnée aux dépens. Il apparaît également équitable de la condamner à payer à la société Arkeup la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions et y ajoutant,

CONDAMNE la société BD Multi Média aux dépens ;

CONDAMNE la société BD Multi Média à payer à la société Arkeup la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT