REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 21 MAI 2026

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/04055 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHZJ3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Mai 2023 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F21/01086

APPELANT

Monsieur [Z] [C]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Céline DARREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : R188

INTIMEE

S.A.R.L. [1]

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Stéphane BROQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0023

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Mars 2026, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président

Madame Florence MARGUERITE, présidente

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence MARGUERITE, présidente dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. [C] a été engagé par la société [1] par contrat à durée indéterminée à compter du 22 septembre 4 octobre 2014 en qualité de directeur France, statut cadre dirigeant.

La relation de travail était soumise à la convention collective du commerce de gros.

A la suite d’un procès-verbal de carence aux élections du Comité Social et Economique (CSE) en date du 21 novembre 2019, la mise en place d’élections professionnelles du CSE a été demandée par un salarié le 5 juin 2020.

Par lettre du 3 juillet 2020, M. [C], ainsi que deux autres salariés étaient convoqués pour le 28 juillet suivant à un entretien préalable à leur licenciement.

Les trois salariés concernés par la procédure de licenciement collectif pour motif économique ont demandé la suspension de la procédure de licenciement dans l’attente de la communication des listes électorales. L’entreprise n’a pas répondu à M. [C].

Un contrat de sécurisation professionnelle a été proposé à M. [C], qui l’a refusé.

Le 6 août 2020, un protocole d’accord pré-électoral a été signé.

Le licenciement de M. [C] lui a été notifié le 17 août 2020 pour motif économique.

Le syndicat [2] a transmis sa liste de candidats le 25 août parmi lesquels figure M. [C].

Par courrier du 11 septembre 2020, M. [C] contestait les éléments économiques indiqués dans la lettre de licenciement, le refus de la société de suspendre la procédure de licenciement ainsi que l’exécution de son contrat de travail

Par jugement du 14 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Meaux, après saisine en contestation des élections professionnelles par M. [C], a déclaré que ce dernier n’était pas éligible aux élections professionnelles en raison de son statut de représentant de l’employeur.

Le scrutin a été clos par la proclamation des résultats le 18 septembre 2019, M. [W] étant élu comme titulaire et M. [X] comme suppléant.

Le 5 novembre 2020, M. [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Meaux et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement du 11 mai 2023, le conseil de prud’hommes de Meaux a jugé que le licenciement reposait sur un motif économique, confirmé le statut de cadre dirigeant de M. [C] et condamné la société [1] au paiement de rappels de salaire sur prime variable 2019 et de sommes au titre de l’article 700 et des dépens

Par déclaration adressée au greffe le 20 juin 2023, M. [C] a interjeté appel du jugement en visant expressément les dispositions critiquées.

La société [1] a constitué avocat le 11 juillet 2023.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mars 2026.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions et aux termes desquelles M. [C] demande à la cour de :

I. SUR LE LICENCIEMENT

A. A titre principal : Sur l’absence de cause réelle et sérieuse

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [C] de ses demandes afférentes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que le licenciement pour motif économique de M. [C] est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à verser à M. [C] la somme de 150.700 euros nets (12 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (le conseil de prud’hommes de Meaux dérogeant au maximum du barème Macron compte tenu du préjudice particulier subi par M. M. [C]),

CONDAMNER, si la Cour d’Appel de PARIS applique strictement le barème Macron, la société [1] à verser à M. [C] la somme de 75.360 euros nets (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

B. A titre subsidiaire : le non-respect par la société [1] des critères d’ordre des licenciements

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [C] de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que la société [1] n’a pas respecté les critères d’ordre des licenciements,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à verser à M. [C] la somme de 150.700euros nets (12 mois de salaire) ou a minima la somme de 75.360 euros nets à titre de dommages et intérêts (6 mois de salaire).

C. En toute hypothèse : Sur le caractère brutal et vexatoire du licenciement et sur la violation de l’obligation d’information / consultation du CSE

a. Sur les dommages et intérêts pour procédure brutale et vexatoire

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [C] de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que le licenciement de M. [C] a été mis en 'uvre dans des conditions brutales et vexatoires,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à payer à M. [C] la somme de 37.680 euros nets (3 mois de salaire) de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

b. Sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation d’information / consultation du CSE sur le licenciement collectif pour motif économique

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [C] de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que La société [1] a violé l’obligation d’information / consultation du CSE sur le licenciement collectif pour motif économique,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à payer à M. [C] la somme de 37.680 euros à titre de dommages et intérêts,

II. SUR LA VIOLATION PAR LA SOCIETE LA SOCIÉTÉ [1] DE SES OBLIGATIONS EN MATIERE DE DUREE DU TRAVAIL

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a confirmé le statut de cadre dirigeant de M. [C] et débouté ce dernier de ses demandes afférentes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que La société [1] a irrégulièrement appliqué à M. [C] le statut de cadre dirigeant,

En conséquence,

A. A titre principal : Les rappels de salaire au titre des dépassements de la durée du travail de 35 heures hebdomadaires

CONDAMNER la société [1] à payer à M. [C] les sommes de :

—  160.069,23 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées pour la période non prescrite de 3 ans, ainsi que 16.006,92 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  30.694,86 euros nets à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur

—  20.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement des heures de travail réellement effectuées en temps et en heure,

—  75.360 euros nets (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

B. A titre subsidiaire : Les dommages et intérêts pour assujettissement irrégulier de M. [C] au statut de cadre dirigeant

CONDAMNER, si la cour d’appel de Paris ne retient pas le décompte d’heures supplémentaires établi par M. [C], la société [1] à lui payer la somme de :

—  160.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour assujettissement irrégulier au statut de cadre dirigeant,

—  75.360 euros nets (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

III. SUR LES PRIMES VARIABLES 2019 ET 2020 AU PRORATA TEMPORIS

A TITRE PRINCIPAL, INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Meaux en ce qu’il a :

Condamné La société [1] à payer à M. [C] la somme de 713 euros bruts au titre de la prime variable 2019 ainsi que 71,30 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Débouté M. [C] du surplus de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que La société [1] n’a pas versé à M. [C] ses primes variables 2019 et 2020 dans leur totalité, au prorata temporis,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à payer à M. [C] :

—  12.000 euros bruts à titre de rappel de salaire de la prime variable 2019, ainsi que 1.200 euros bruts au titre des congés payés y afférents, étant précisé qu’il sera bien évidemment tenu compte du paiement de la somme de 713 euros bruts au titre de la prime variable 2019 et de 71,30 euros au titre des congés payés afférents déjà effectué en exécution du jugement du Conseil de Prud’hommes de Meaux,

—  20.000 euros bruts à titre de rappel de salaire de la prime variable 2020 (objectifs budgétaires 2020 atteints à 100% sur chiffre d’affaires et entrées de commandes au prorata temporis), ainsi que 2.000 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement des primes variables 2019 et 2020 au prorata temporis en temps et en heure.

A TITRE SUBSIDIAIRE, CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a condamné la société [1] à verser à M. [C] la somme de 713 euros bruts au titre de la prime variable 2019 et la somme de 71,30 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

IV. EN TOUT ETAT DE CAUSE :

CONDAMNER La société [1] aux entiers dépens,

CONDAMNER La société [1] à verser à M. [C] la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, M. [C] fait valoir que :

Sur l’exécution du contrat de travail:

M. [C] n’était pas cadre dirigeant malgré l’article 5 de son contrat de travail :

— Son contrat prévoit un horaire fixe et un placement sous l’autorité de la direction, à laquelle il n’appartenait donc pas ;

— Il n’appartenait pas à la direction de l’entreprise ;

— La société n’apporte pas de preuve qu’il avait des responsabilités dont l’importance impliquait une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps ;

— Elle ne prouve pas qu’il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ni qu’il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ;

— L’employeur ne peut se prévaloir du jugement du tribunal judiciaire de Meaux rendu dans un contentieux de nature électorale.

— Il peut prétendre au paiement de ses heures supplémentaires dont il apporte la preuve par un décompte d’heures réalisé sur la base de mails envoyés ;

— Il a été privé de son repos compensateur, le contingent annuel conventionnel est fixé à 220 heures ;

— Il a subi un préjudice de perte de revenu et d’absence de reconnaissance du fait de l’absence de paiement des heures supplémentaires ;

— A titre subsidiaire, il a subi un préjudice du fait de son assujettissement illégal au statut de cadre dirigeant, lequel l’a mené à accomplir des heures supplémentaires non rémunérées et une absence de bénéfice des durées légales de repos ;

— Les demandes de rappel de salaire ne sont pas prescrites car la rupture du contrat de travail date du 17 août 2020 ;

— Le logiciel [3] dont se prévaut l’employeur pour décompter le temps de travail n’est pas un logiciel de suivi de la durée du travail mais uniquement un outil comptable.

Sur les primes variables 2019 et 2020 prorata temporis :

— Il est fondé à demander 12 000 euros bruts pour 2019 ;

— Aucun objectif n’avait été fixé sur l’année 2020 conditionnant l’obtention de la prime variable ; la clause s’opposant à l’acquisition prorata temporis ne lui est pas opposable car le licenciement est monté de toutes pièces ;

— L’absence de paiement lui crée un préjudice.

Sur la rupture du contrat de travail :

— La société a violé l’obligation d’information consultation du CSE sur le licenciement collectif pour motif économique ;

— Elle aurait dû attendre l’issue des élections et la constitution du CSE pour le consulter avant de procéder aux licenciements ;

— La concomitance entre la réorganisation et le processus électoral relève d’un manque de bonne foi ;

— Les salariés ont été informés du processus électoral le 19 juin 2020 ;

— La candidature de M. [C] n’avait pas pour objectif de le protéger du licenciement à venir ;

— La société a fait preuve d’une précipitation délibérée de la procédure de licenciement des salariés pour motif économique pour s’assurer qu’elle serait terminée avant la constitution du CSE ;

— Sur les trois salariés visés par la procédure de licenciement, deux avaient fait savoir à la société qu’ils souhaitaient se porter candidats aux élections professionnelles ;

— Le licenciement était brutal et vexatoire ;

— Le motif économique n’était pas réel ni sérieux :

o Le chiffre d’affaires de la société n’avait pas baissé sur les deux premiers trimestres de 2020 par rapport à l’année 2019 ;

o Le nombre de commandes n’a pas baissé non plus ;

o Les perspectives économiques de la société étaient positives et conformes aux objectifs fixés par le groupe en février 2020 ;

o Le motif économique est énoncé de manière imprécise dans la lettre de licenciement ;

o Il n’y avait pas de baisse du résultat d’exploitation ; le groupe est responsable de la situation économique de la société ;

o Le chiffre d’affaires présenté dans la lettre de licenciement ne restitue pas l’ensemble des ventes et prestations réellement réalisées par ou attribuables à [1] ;

o Dans le contexte de pandémie, la baisse du chiffre d’affaires ne reflète pas une baisse d’activité réelle ;

o Un nombre important d’affaires conclues en 2019 et 2020 – et en cours de d’exécution – n’était ainsi, au moment du licenciement, pas encore valorisé dans le chiffre d’affaires ;

o La société a recruté des profils similaires moins d’un an après les licenciements ;

o La situation économique de la société est imputable aux choix du groupe et de la direction ;

o L’alerte du cabinet d’audit avait été donnée sans que celui-ci n’ait accès à toutes les informations nécessaires pour apprécier la réalité de la situation économique de la société [1].

— Le poste de M. [C] n’a pas été supprimé et a été repris à l’identique par M. [B] après son licenciement. Les missions des salariés licenciés n’ont pas été reprises par des salariés déjà présents dans l’entreprise

— La société a cherché à recruter à des postes identiques à ceux précédemment occupés par les trois salariés licenciés ;

— La société a manqué à son obligation de reclassement en n’effectuant pas de recherche en ce sens au niveau du groupe ;

— Les critères d’ordre n’ont pas été respectés, M. [C] n’était pas le seul dans sa catégorie ; l’évaluation des salariés n’était pas pertinente ;

— Le barème de l’article L.1235-3 du code du travail doit être écarté.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions et aux termes desquelles la société [1] demande à la cour de :

A titre principal :

— CONFIRMER le jugement sauf en ce qu’il a :

o débouté la société [1] de sa demande d’article 700 du code de procédure civile ;

o condamné la société [1] à verser à M. [C] la prime variable et les congés payés y afférents pour l’année 2019 ;

Par conséquent :

— CONFIRMER l’absence de violation par la société [1] de son obligation d’informer et consulter le CSE sur le projet de licenciement pour motif économique ;

— CONSTATER l’inapplicabilité de l’ordre des licenciements à M. [C] ;

— CONSTATER le respect de l’obligation de reclassement de la société [1] ;

— CONSTATER que le motif économique justifiant le licenciement de M. [C] est fondé ;

— CONFIRMER que le poste de M. [C] a été supprimé ;

— CONFIRMER l’absence de brutalité et de caractère vexatoire du licenciement de M. [C] ;

— CONFIRMER que M. [C] était soumis au dispositif de forfait sans référence horaire conformément aux dispositions de l’article L.3111-2 du code du travail ;

— REJETER les demandes de M. [C] relatives au rappel d’heures supplémentaires, ainsi que toutes les demandes en découlant ;

— CONDAMNER la société [1] à verser à M. [C] 713 euros bruts au titre de la prime variable 2019, outre 71,30 euros au titré des congés payés y afférents ;

— CONFIRMER que M. [C] a perçu sa prime variable au titre de l’année 2020 ;

En conséquence

— REJETER l’intégralité des demandes de M. [C]

A titre subsidiaire :

— CONDAMNER la société [1] au paiement de 2 228,71 euros au titre du reliquat d’heures supplémentaires réalisées par M. [C], ainsi que 222,87 euros au titre des congés payés y afférents

— CONDAMNER la société [1] au paiement de 8 250 euros bruts au titre du bonus 2020.

En tout état de cause :

— CONDAMNER M. [C] à verser à la société [1] la somme de 10 000 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société [1] réplique que :

Sur le licenciement :

— Sur l’obligation d’information-consultation :

— La société n’était pas tenue par l’obligation d’information-consultation dès lors que le CSE n’était pas formé et que le processus électoral a été engagé le 19 juillet 2020, soit après les licenciements ;

— M. [C] s’est syndiqué précipitamment et avait candidaté pour éviter la procédure de licenciement; le tribunal judiciaire de Meaux a confirmé par son jugement du 14 septembre 2020 que M. [C] ne pouvait dans aucun cas être électeur ou candidat du fait de son statut de représentant de l’employeur ;

— Le courriel de M. [C] informant la société de la tenue d’élections professionnelles a été envoyé le 16 juillet 2020 après le début de la procédure de licenciement pour motif économique ;

— Les courriers de convocation ont été préparés le 3 juillet par la direction allemande et les problèmes postaux transfrontaliers ont repoussé les envois au 7 juillet 2020 ;

— M. [C] n’était pas éligible aux élections professionnelles à cause de son statut de représentant de l’employeur ;

— Sur l’ordre des licenciements :

— La société a bien respecté les critères d’ordre et n’était pas tenue d’en communiquer le tableau aux salariés car leur demande a été faite le 11 septembre 2020, soit plus de 10 jours après le licenciement ;

— M. [C] était le seul salarié dans sa catégorie donc aucun ordre des licenciements n’avait à être effectué ; l’employeur n’a aucune obligation de préciser qui a évalué les salariés ou a procédé au processus de fixation des critères tant qu’il indique par écrit les différents critères légaux ;

— M. [C] ne justifie pas de préjudice lié à la non-communication de l’ordre des licenciements

— Sur l’obligation de reclassement :

— La société [1] était la seule société française du groupe et malgré des recherches, aucun poste de reclassement n’était disponible ;

— Sur le bienfondé du licenciement :

— La société [1] faisait face à des difficultés économiques caractérisées par :

— Une alerte quant à la situation économique de la société avait été donnée par le commissaire aux comptes le 18 novembre 2019 ;

— La tendance négative du résultat d’exploitation de la société depuis 2017 qui n’est positif que par une aide du groupe en 2019 ; une nouvelle aide a été accordée en 2020 ;

— La baisse du chiffre d’affaires réel de la société française plus de deux semestres consécutifs ;

— La dégradation globale de la situation de la société nécessitant le soutien financier du groupe ;

— La lettre de licenciement indique des chiffres précis de la société, les critères pris en compte, le périmètre d’appréciation du motif économique ;

— La situation économique n’est pas imputable à une faute de gestion de la part de la société ;

— Le poste des salariés a bien été supprimé :

— M. [B], déjà présent dans l’entreprise, a repris les missions de M. [C] en plus de ses fonctions ;

— Les recrutements effectués le sont pour des postes différents de ceux exercés par les salariés licenciés ;

— Les licenciements n’étaient ni brutaux ni vexatoires ;

Sur l’exécution du contrat de travail :

— M. [C] était bien un cadre dirigeant et remplissait les 3 conditions légales :

— Il percevait la plus haute rémunération des salariés de la société ;

— Il était habilité à prendre des décisions impliquant notamment des conséquences financières importantes avec une large autonomie ;

— Il disposait d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps ;

— Sa candidature aux élections professionnelles de 2016 a été rejetée du fait de son appartenance à la direction et le tribunal judiciaire de Meaux a jugé dans ce sens au sujet des élections de 2020 ;

— Il avait 11 cadres de l’entreprise sous sa responsabilité ;

— La demande relative aux heures supplémentaires entre le 3 juillet 2017 et le 18 novembre de la même année est prescrite ;

— Il n’apporte pas de preuve fiable des heures supplémentaires qu’il aurait effectuées ;

— Les données du logiciel [3], destiné entre autres à assurer le respect des conditions légales en matière de forfait jours, démontrent qu’il n’effectuait pas autant d’heures qu’il le prétend ;

— Il n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires avant l’instance ;

— Le contingent d’heures supplémentaires n’a pas été dépassé ;

— Le caractère intentionnel du travail dissimulé n’est pas établi.

Sur les primes 2019 et 2020 :

— Les objectifs de M. [C] étaient fixés pour l’année 2019 et ceux-ci n’ont pas été atteints ;

— M. [C] ayant été licencié en cours d’année, il ne pouvait pas prétendre au versement de la prime de 2020 au prorata temporis conformément aux stipulations de son contrat de travail ; en tout état de cause, seuls ses objectifs personnels pourraient être pris en compte et le montant se calcule par rapport aux années précédentes.

MOTIFS

Sur la demande de dommages-intérêts pour violation de l’obligation d’information et consultation du CSE

La société [1] employait au moins 11 salariés mais moins de 50 salariés et a procédé au licenciement de trois salariés sur moins de 30 jours.

Selon l’article L.1233-8 du code du travail, l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours réunit et consulte le comité social et économique dans les entreprises d’au moins onze salariés, dans les conditions prévues par la présente sous-section.

Le comité social et économique rend son avis dans un délai qui ne peut être supérieur, à compter de la date de la première réunion au cours de laquelle il est consulté, à un mois. En l’absence d’avis rendu dans ce délai, le comité social et économique est réputé avoir été consulté.

Aux termes de l’article L.1235-15 du code du travail, est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n’a pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi.

Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis.

Il est constant que la société a établi un procès-verbal de carence aux élections du CSE le 21 novembre 2019.

Une demande d’organiser de nouvelles élections a été formulée par un salarié, M. [W], le 5 juin 2020 auprès de M. [C], directeur.

Le 19 juin 2020, M. [C] a informé les salariés de l’engagement du processus électoral.

Le service RH du groupe était en copie de ce courriel et a demandé, par courriel du 24 juin 2020, qu’il lui soit indiqué quel salarié avait sollicité la tenue des élections et quels salariés se porteraient candidats.

Les convocations à entretien préalable pour les licenciements économiques ont été adressées le 7 juillet 2020 et la société [1] expose que le service RH commun au groupe a débuté la recherche de postes de reclassement à compter du 22 juin 2020.

Dès lors, il y a lieu de retenir que les licenciements ont été envisagés alors que le processus électoral avait été engagé par M. [C], directeur France de la société, l’employeur ne pouvant utilement se prévaloir du courriel de M. [C] au gérant de la société datant du 16 juillet 2019 pour soutenir ne pas avoir été au courant antérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement, alors au surplus que le service RH du groupe était parfaitement informé et conscient des conséquences de ce processus sur le projet de licenciement.

Le salarié reproche à l’employeur d’avoir engagé la procédure de licenciement économique alors que le processus électoral était en cours.

Toutefois, dès lors que le résultat des élections n’était pas proclamé, ni lorsque les licenciements ont été envisagés, ni à la date de leur notification, l’employeur n’a pas méconnu les dispositions de l’article L.1233-8 du code du travail.

Le salarié se prévaut d’un manquement à l’obligation de bonne foi dès lors que la poursuite de la procédure de licenciement a empêché la consultation des représentants du personnel sur le projet de licenciement.

Il soutient que cette attitude lui a causé un préjudice dès lors que son licenciement a été précipité et prématuré.

Dès lors que l’employeur a engagé la procédure de licenciement alors que le processus électoral était en cours, sans justifier d’un motif exigeant que le licenciement soit décidé avant l’issue du processus électoral, il y a lieu de considérer qu’il a manqué à son obligation de loyauté contractuelle.

Le salarié justifie d’un préjudice découlant de l’absence de consultation des représentants du personnel sur le motif économique et sur la définition des catégories professionnelles et des critères d’ordre.

Dès lors, par infirmation du jugement, la société [1] sera condamnée à payer à M. [C] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour mauvaise foi dans le défaut de consultation du CSE.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure brutale et vexatoire

M. [C] se prévaut du maintien de la procédure de licenciement malgré la demande de suspension du fait de l’organisation d’élections du CSE, de ce que les motifs du licenciement constituent une remise en cause de son travail et qu’il avait toujours donné satisfaction.

La cour s’est déjà prononcée sur le maintien de la procédure de licenciement malgré la mise en 'uvre d’un processus électoral dont le salarié se prévalait également au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour absence de consultation du CSE.

S’agissant des motifs de la lettre de licenciement, ils ne remettent pas en cause la qualité du travail de M. [C] et ne sont pas vexatoires.

Le salarié se prévaut aussi de l’absence de motif économique et de suppression de son poste mais ces arguments sont de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, non de le rendre brutal et vexatoire.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur la motivation de la lettre de licenciement

Il résulte de l’article L.1233-16 du code du travail que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer, lorsqu’un motif économique est invoqué, à la fois la raison économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 17 août 2020 indique que la société n’est plus viable et détaille les évolutions du chiffre d’affaires et du résultat d’exploitation. Elle ajoute que ces motifs conduisent à supprimer le poste du salarié.

Dès lors, la lettre de licenciement répond aux exigences de l’article L.1233-16 du code du travail dès lors qu’elle fonde le licenciement sur l’existence de difficultés économiques.

Sur le bien-fondé sur motif économique

Selon l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

— à des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus.

La durée d’une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires, telle que définie à l’article L.1233-3, 1°, a) à d), du code du travail, s’apprécie en comparant le niveau des commandes ou du chiffre d’affaires au cours de la période contemporaine de la notification de la rupture du contrat de travail par rapport à celui de l’année précédente à la même période.

Lorsque n’est pas établie la réalité de l’indicateur économique relatif à la baisse du chiffre d’affaires ou des commandes au cours de la période de référence précédant le licenciement, telle que définie à l’article L.1233-3, 1°, a) à d), du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, il appartient au juge, au vu de l’ensemble des éléments versés au dossier, de rechercher si les difficultés économiques sont caractérisées par l’évolution significative d’au moins un des autres indicateurs économiques énumérés par ce texte, tel que des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, ou tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

L’employeur produit tout d’abord un courrier de mise en garde du commissaire aux comptes du 18 novembre 2019 faisant état d’une baisse des capitaux propres arrivant à un montant inférieur à la moitié du capital social. Il évoque un chiffre d’affaires prévisible de 3 millions d’euros, soit une baisse de 11% par rapport à l’année précédente.

Il ajoute que la société fait face à des difficultés de recouvrement de créances clients et éprouve des difficultés ponctuelles à payer fournisseurs et salariés et que le carnet de commandes ne donne un horizon d’activité que jusqu’en mars 2020.

L’employeur se prévaut d’une baisse du chiffre d’affaires sur deux trimestres consécutifs (dernier trimestre 2019 et premier trimestre 2020).

Le salarié soutient que le chiffre d’affaires n’est pas fiable en raison de son calcul selon la méthode comptable [4] mais cette méthode étant en place sur les années de comparaison, le chiffre d’affaires reste un indicateur pertinent à la date du licenciement, peu important les perspectives sur plusieurs années.

L’employeur établit une baisse du chiffre d’affaires de 4,58 millions en 2017, 3,407 millions en 2018, 3,14 millions en 2019.

Il précise que ce chiffre d’affaires était au quatrième trimestre 2019 de 714 000 euros contre 1,2 millions d’euros au quatrième trimestre 2018.

Il ajoute une nouvelle baisse au premier trimestre de 2020 à 644 000 euros par rapport à 816 000 euros au premier trimestre 2019.

Toutefois, le salarié se prévaut d’un chiffre d’affaires en hausse en juin 2020, soit sur la période concomitante au licenciement, atteignant 1 726 050 euros contre 910 000 en juin 2019, l’employeur ne pouvant utilement soutenir qu’il ne faut pas retenir ce chiffre correspondant au « gross turnover » alors que lui-même retient cette donnée pour justifier la cause économique.

L’employeur soutient que le chiffre d’affaires de juin 2020 a été élevé en raison de décalages de livraisons prévues pour la fin 2019 et le 1er trimestre 2020 dus aux retards propres de clients.

Il faut donc lisser cette augmentation de 800 000 euros sur le dernier trimestre 2019 et le premier trimestre 2020.

La cour constate que cela aboutit à une stabilité du chiffre d’affaires cumulé du dernier trimestre 2019 et de deux premiers trimestre 2020 avec celui des mêmes trimestres l’année précédentes.

L’indicateur de baisse du chiffre d’affaires sur deux trimestres sur la période concomitante du licenciement n’est donc pas établi.

Le salarié fait état d’un carnet de commandes excellent pour lequel il évoque des données chiffrées jusqu’en juillet 2020.

Toutefois, les parties s’accordent à dire que, au regard de l’activité de l’entreprise, les commandes ne donnent lieu à perception de revenus que plusieurs années après.

L’employeur fait également état d’un résultat d’exploitation quasi nul en 2017 et négatif à – 84 638 euros en 2018.

Il reconnait l’existence d’un résultat d’exploitation positif à 59 000 euros en 2019 mais il indique que le résultat a été négatif sur les trois premiers trimestres et est devenu positif à la fin de l’année grâce à une aide de la société mère de 375 000 euros en fin d’année 2019. A défaut, le résultat d’exploitation aurait été négatif de – 316 000 euros.

Le salarié ne peut soutenir que cette aide est dérisoire alors qu’elle représente environ 12% du chiffre d’affaires et permet de revenir à un résultat d’exploitation positif.

En 2020, le résultat d’exploitation est toujours négatif à – 12 000 euros au premier trimestre et – 100 000 euros au 30 juin 2020 sur le rapport de gestion versé aux débats par l’employeur.

Le salarié verse un autre rapport de gestion adressé à M. [C] début juillet 2020. Toutefois, cet autre rapport de gestion fait également état d’un « net result » négatif à – 109 000 en juin 2020.

Le salarié soutient que, si le groupe anticipait un bénéfice avant impôts négatif, les chiffres de juin permettait d’envisager un bénéfice avant impôt positif de 62 000 euros. Il produit un « business continuity plan » dont l’employeur soutient qu’il a été établi par M. [C] pour plaire à la direction qui avait demandé une amélioration des résultats.

L’employeur établit que la société mère a consenti à un nouvel apport de 853 859 euros fin 2020, étant précisé que si le motif économique du licenciement doit s’apprécier à la date du licenciement, il peut être tenu compte d’éléments postérieurs pour cette appréciation.

Dès lors, s’il ne peut être considéré que le chiffre d’affaires évoluait négativement de manière significative au moment du licenciement, il avait néanmoins baissé par rapport au niveau de 2017 et il est établi que le résultat d’exploitation se dégradait aussi depuis 2017 et de manière significative en 2019 et jusqu’au premier semestre 2020, ce qui a nécessité des apports en capital consentis par le groupe pour l’année 2019 et l’année 2020.

Cette situation n’est pas invalidée par la décision de recruter quatre salariés, dont l’un pour un remplacement, au cours de l’année 2021.

La société [1] établit ainsi l’existence de difficultés économiques caractérisant une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur l’imputabilité au groupe de la situation économique de l’entreprise

Le salarié soutient que la direction de la société [1] et le groupe [5] sont responsables de la situation économique en raison notamment :

— des choix stratégiques arrêtés en Allemagne,

— de l’attribution ou non de clients et de marchés,

— de la définition des prix fournisseurs et des prix clients,

— des arbitrages impactant le chiffre d’affaires, les charges et le résultat d’exploitation d'[1],

— de la politique de recrutement de [1].

Il soutient que la société [1] opère sur le marché, non pas dans son intérêt propre, mais uniquement dans celui du groupe et sur instructions du groupe.

Il indique qu’il reproche à la société mère et au groupe [5] d’avoir privé [1] de toute indépendance et d’avoir largement contribué, par son immixtion permanente dans la gestion d'[1], à la situation économique de celle-ci.

D’une part, la cour constate que le salarié ne sollicite pas que la société mère du groupe [1] soit reconnue comme son co-employeur.

D’autre part, seule la faute de l’employeur, ne constituant pas une simple erreur dans l’appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion, peut priver de cause réelle et sérieuse un licenciement de nature économique.

A ce titre, le salarié soutient que le groupe fixait les prix d’achat par la société [1] ainsi que les prix à appliquer par cette dernière, ce qui occasionnait des pertes de marge.

Il produit des échanges de courriels de 2015 et 2016 dans lesquels les prix sont discutés.

L’employeur produit son catalogue de prix applicable à l’ensemble des filiales européennes et des attestations de divers salariés européens indiquant que les filiales revendent ensuite en fixant les prix ou renégociant des ristournes à l’achat.

Il ne ressort pas de ces éléments l’existence d’une faute de l’employeur.

En outre, le salarié soutient que le groupe récupérait des contrats ou marchés obtenus par la société [1]. Il donne l’exemple de trois projets qui n’ont pas été confiés à la société [1]. Toutefois, pour deux de ces projets, l’employeur justifie par des raisons de capacité à les prendre en charge de leur attribution à une autre entreprise que la société [1], aucune faute ne pouvant être relevée. Pour le troisième projet, pour lequel la société [1] a effectué des prestations, l’employeur expose que cette dernière a bien perçu une partie du chiffre d’affaires généré par le projet. Là encore aucune faute n’est établie.

Sur la suppression du poste

M. [C] soutient que son poste n’a pas été supprimé dès lors qu’il a été remplacé par M. [B].

Toutefois, la société [1] expose que M. [B], déjà salarié de l’entreprise, a repris une partie des fonctions de M. [C] en plus des siennes et qu’il a alors occupé le poste de Local manager France, Royaume-Uni et Irlande. Une autre partie de ses tâches a été reprise par Mme [H].

Elle produit l’avenant au contrat de travail de M. [B] du 7 septembre 2020 et les organigrammes de la société avant et après le licenciement de M. [C] ainsi qu’un courriel de M. [B] du 2 octobre 2020 précisant la répartition des tâches.

Il en ressort que l’emploi de M. [C] a bien été supprimé, peu important la charge de travail assumée par M. [B].

M. [C] se prévaut d’un recrutement sur un poste de de directeur/trice de Filiale diffusé peu après l’expiration de la période de priorité de réembauche. Toutefois, il n’est pas contesté que ce recrutement fait suite au départ de l’entreprise de M. [B].

Sur l’obligation de reclassement

Aux termes de l’article L.1233-4 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ».

Il n’y a pas de manquement à l’obligation de reclassement si l’employeur justifie de l’absence de poste disponible, à l’époque du licenciement, dans l’entreprise ou, s’il y a lieu, dans le groupe auquel elle appartient.

Il n’est pas contesté que la société [1] appartient à un groupe mais que la société [1] est la seule implantée sur le territoire national.

L’employeur justifie par la production des registres du personnel avant et après le licenciement de l’absence de poste vacant au sein de la société [1] lors du licenciement.

La circonstance que le directeur des ressources humaines du groupe a antérieurement proposé un partage des ressources humaines du groupe afin d’éviter des embauches ne constitue pas un engagement à élargir le périmètre du reclassement au-delà du territoire national.

Dès lors, il y a lieu de retenir que la société [1] a satisfait à son obligation de reclassement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des critères d’ordre

Aux termes de l’article L.1233-5 du code du travail :

« Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.

En l’absence d’un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois.

Les conditions d’application de l’avant-dernier alinéa du présent article sont définies par décret."

Ces critères doivent s’apprécier par référence aux catégories professionnelles et aux fonctions réellement exercées par les salariés au sens de la convention collective, la notion de catégories professionnelles devant s’entendre comme l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

M. [C] soutient qu’il n’était pas le seul salarié de sa catégorie dès lors que d’autres salariés exerçaient aussi des fonctions d’encadrement, notamment M. [X], et qu’il partageait les tâches de ressources humaines avec Mme [H].

Toutefois, l’employeur justifie, notamment par la production des organigrammes, que M. [C] était le seul directeur de la société [1] et que M. [X] et Mme [H] exerçaient des fonctions différentes et lui étaient subordonnés.

Dès lors, M. [C] étant le seul salarié de sa catégorie, l’employeur n’avait pas à lui appliquer des critères d’ordre.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre de la violation des critères d’ordre.

M. [C] soutient en outre que l’employeur n’a pas répondu à sa demande de communication des critères d’ordre en méconnaissance de l’article D.1233-1 du code du travail mais il ne forme pas de demande indemnitaire de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Sur la qualité de cadre dirigeant

Selon l’article L.3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise.

En l’espèce, M. [C] exerçait la fonction de directeur France.

Il était en charge de la direction de toutes les opérations de l’entreprise.

L’employeur établit qu’il percevait la rémunération la plus haute des salariés de l’entreprise.

M. [C] soutient qu’il devait faire preuve d’une grande disponibilité et d’une grande réactivité et qu’il était présent toute la journée dans l’entreprise. Pour autant, il ne résulte d’aucun élément qu’il n’était pas indépendant dans l’organisation de son emploi du temps et qu’il devait en rendre compte à une autorité hiérarchique.

La seule mention dans l’article 6-2 du contrat de travail des dépassements d’horaire ne permet pas d’écarter la qualité de cadre dirigeant.

M. [C] soutient qu’il ne disposait pas d’une délégation générale de la part du gérant et devait faire valider ses décisions.

Toutefois, il pouvait effectuer des paiements à hauteur de 50 000 euros.

L’employeur établit que M. [C] était habilité à prendre les décisions relatives aux ressources humaines de la société, peu important qu’il en réfère et s’appuie sur les services supports du groupe.

Il n’est pas contesté qu’il dirigeait le service commercial de l’entreprise, là encore peu important les conséquences de l’intégration à un groupe.

Son contrat de travail indique qu’il exécutera l’ensemble de ses fonctions sous l’autorité du gérant et du directeur commercial pour l’Europe de l’Ouest et l’Afrique du groupe ou toute autre personne qui lui sera notifiée par la direction de la société [1].

Il ne résulte pas de cette dernière mention que M. [C] serait en dehors de la direction de l’entreprise.

Il n’est pas soutenu qu’une autre personne que le gérant de la société et le directeur du groupe pour la zone Europe aurait été effectivement désignée.

M. [C] indique qu’il ne siégeait pas à un comité de direction ou comité exécutif mais il n’est pas établi que de telles instances existaient.

Il n’est pas contesté que le gérant était domicilié en Allemagne.

M. [C] se prévaut d’un changement de stratégie en 2016 auquel il n’était pas associé mais ne produit aucun élément sur ce point.

Dès lors, indépendamment du rôle du groupe dans les orientations de l’entreprise, il est établi par les fonctions de M. [C] décrites au contrat de travail et qu’il a effectivement exercées qu’il participait à la direction de la société [1].

La qualité de cadre de dirigeant de M. [C] l’exclut de l’application des règles relatives à la durée du travail.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et par conséquence de ses demandes de dommages-intérêts pour privation du repos compensateur, de dommages-intérêts pour non-paiement des heures de travail en temps et en heure et d’indemnité pour travail dissimulé ainsi que de dommages et intérêts pour assujettissement irrégulier au statut de cadre dirigeant.

Sur la demande de prime variable 2019

L’article 6.3 du contrat de travail de M. [C] prévoit une rémunération variable de 30 000 euros maximum.

La fixation des objectifs 2019 signée par les deux parties fixe 10% du bonus sur des objectifs du groupe, 60% sur des objectifs de la société [1] et 30% d’objectifs individuels.

L’employeur expose que les chiffres atteints par le groupe et la société pour justifier que M. [C] ne pouvait prétendre qu’à 2 642 euros sur ces objectifs.

Il indique que les objectifs personnels étaient atteints, soit 9 900 euros.

Dès lors, M. [C] pouvait prétendre à la somme de 12 542 euros et il a perçu 11 829 euros de bonus en septembre 2019.

Le salarié sollicite le paiement de 12 000 euros de bonus au motif que 40% de la prime annuelle dépendait d’objectifs personnels. Toutefois, il ne justifie pas de la raison pour laquelle il retient une part de 40% sur les objectifs individuels.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société [1] à payer à M. [C] la somme de 713 euros à titre de rappel de salaire de prime variable 2019 et 71,30 euros de congés payés afférents.

Sur la demande de prime variable 2020

L’ouverture du droit à un élément de rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance.

L’article 6.3 du contrat de travail de M. [C] prévoit qu’aucun versement prorata temporis du bonus n’est effectué en cas de départ du salarié en cours d’exercice.

Dès lors, M. [C] qui a été licencié pour cause réelle et sérieuse en cours d’exercice 2020 ne peut prétendre à la rémunération variable afférente à cette année.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de prime variable 2020.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-paiement des primes variables 2019 et 2020 en temps et en heure

M. [C] affirme que le retard de paiement des primes variables lui a causé un préjudice qui tient à une perte de revenu ainsi qu’à un manque de reconnaissance de son implication et de son professionnalisme.

Il ne justifie pas ainsi de l’existence, ni de l’étendue de son préjudice.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-paiement des primes variables.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il y lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points.

La société [1] sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à M. [C] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement SAUF en ce qu’il a débouté M. [C] de sa demande de dommages-intérêts pour mauvaise foi dans le défaut de consultation du CSE,

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant :

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [C] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour mauvaise foi dans le défaut de consultation du CSE,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société [1] aux dépens de la procédure d’appel,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [C] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la DEBOUTE de sa demande à ce titre.

LE GREFFIER LE PRESIDENT