PC/AM

Numéro 17/3124

COUR D’APPEL DE PAU

1^re Chambre

ARRET DU 25/07/2017

Dossier : 15/03576

Nature affaire :

Demande en réparation des dommages causés par l’activité d’un expert en diagnostic, un commissaire aux comptes, un commissaire aux apports, un commissaire à la fusion ou un expert-comptable

Affaire :

SARL DM PROMOTION

C/

SARL CABINET TOURGIS ET ASSOCIES

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 25 juillet 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 28 mars 2017, devant :

Madame X, Président,

assistée de Madame MIQUEU, adjoint administratif, faisant fonction de Greffier, présente à l’appel des causes,

Madame X en application des articles 786 et 907 du code de procédure civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame Y Z et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame X, Président

Monsieur D, Conseiller, magistrat chargé du rapport conformément à l’article 785 du code de procédure civile

Madame Y Z, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SARL DM PROMOTION

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée et assistée de Maître Muriel GASSER, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

SARL CABINET TOURGIS ET ASSOCIES

XXX

XXX

représentée et assistée de Maître Michel PETIT de la SCP LUZ AVOCATS, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 22 SEPTEMBRE 2015

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX

Par acte d’huissier de justice du 18 septembre 2014, la SARL DM Promotion, exploitant un fonds de commerce de promotion immobilière, a fait assigner la SARL Cabinet Tourgis et associés, à laquelle elle avait confié la tenue de sa comptabilité, en paiement de la somme principale de 24 662 € à titre de dommages-intérêts, à la suite de deux redressements fiscaux ayant entraîné le paiement de pénalités, en faisant valoir :

— que le comptable a omis de faire une déclaration de TVA au titre de l’acquisition d’un terrain à bâtir en date du 10 avril 2008, ce qui a entraîné un redressement fiscal en 2011 incluant des pénalités de 1 156 €,

— qu’à l’occasion d’une vente de terrain à bâtir en date du 19 juillet 2011, la SARL Cabinet Tourgis et associés a déduit de la TVA alors que cette cession n’était pas assujettie à la TVA, par application de la loi du 9 mars 2010 sur le régime de la TVA applicable aux terrains à bâtir.

Par jugement du 22 septembre 2015 le tribunal de commerce de Dax a débouté la SARL DM Promotion de ses demandes et l’a condamnée à payer à la SARL Cabinet Tourgis et Associés la somme de 1 000 € en réparation de son préjudice moral et celle de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Au soutien de leur décision, les premiers juges ont considéré en substance :

— sur le premier manquement, reconnu par la SARL Cabinet Tourgis et Associés, que les parties ont convenu d’un avoir d’un tiers des pénalités réglées sur les honoraires facturés par le comptable pour l’exercice 2010, que cette quote-part du comptable a été confirmée à la SARL DM Promotion par courrier du 20 juin 2012 qui n’a fait l’objet d’aucune contestation ultérieure, qu’il y a eu accord sur une indemnisation partielle, par réduction de la note d’honoraires de la comptabilité annuelle et que le litige est réglé,

— s’agissant du second manquement, que la SARL DM Promotion n’a fourni au comptable qu’un acte sous seing privé mentionnant un prix TVA incluse et que l’administration fiscale a rejeté sa contestation en des termes exclusifs de toute faute du comptable auquel la SARL DM Promotion n’a pas donné tous les justificatifs et explications pour qu’il établisse une comptabilité sincère et reflétant la réalité des comptes.

La SARL DM Promotion a interjeté appel de cette décision selon déclaration transmise au greffe de la Cour le 9 octobre 2015.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 7 mars 2017.

Dans ses dernières conclusions déposées le 23 novembre 2015, la SARL DM Promotion demande à la Cour, réformant le jugement entrepris de condamner la SARL Cabinet Tourgis et Associés à lui payer les sommes de :

—  668,33 € au titre du premier manquement,

—  23 506 € au titre du deuxième manquement,

—  2 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

—  6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Elle soutient pour l’essentiel :

— sur le premier manquement : que la SARL Cabinet Tourgis et Associés a reconnu sa faute, qu’elle demeure débitrice de la différence entre le montant des pénalités et le montant de l’avoir consenti sur facturation d’honoraires et que les premiers juges ont retenu de manière non contradictoire des documents allant à l’encontre même des conclusions du comptable,

— s’agissant du second manquement, que le comptable n’aurait pas dû se contenter de l’acte sous seing privé qui mentionnait un prix TTC mais exiger communication de l’acte authentique dès lors qu’il ne pouvait ignorer le changement de législation qui écartait ce type de cession du champ de la TVA.

Dans ses dernières conclusions déposées le 23 décembre 2015, la SARL Cabinet Tourgis et Associés conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite la condamnation de la SARL DM Promotion à lui payer la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Elle soutient en substance :

— sur le premier manquement, que l’accord des parties sur l’octroi d’un avoir correspondant à un tiers des pénalités a mis fin au litige et que ses conclusions de première instance ne constituaient qu’une offre d’amiable composition,

— sur le deuxième manquement, que le gérant de DM Promotion lui a communiqué un faux (dès lors que le compromis mentionnait un prix de vente TTC comprenant de la TVA qu’il savait ne pas devoir) en s’abstenant de lui fournir l’acte authentique qui visait un prix net et que sa mauvaise foi est caractérisée au regard des termes de la réponse de l’administration fiscale à sa réclamation.

MOTIFS

I – Sur la demande d’indemnisation au titre des incidences fiscales de la vente du 10 avril 2008 :

La SARL Cabinet Tourgis et Associés ne conteste :

— ni l’existence d’un manquement à ses obligations professionnelles pour n’avoir pas mentionné, dans la déclaration de TVA de l’exercice correspondant qu’elle était en charge d’établir pour le compte de la SARL DM Promotion, le montant de la taxe exigible sur l’acquisition d’un terrain à bâtir en date du 10 avril 2008,

— ni l’étendue même du préjudice en résultant, consistant dans le montant des pénalités infligées par l’administration fiscale, en sus des droits exigibles, soit 1 156 €.

Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris qui a débouté la SARL DM Promotion de ce chef de demande indemnitaire au motif que la SARL DM Promotion a, par courrier du 14 juin 2012, réclamé un avoir correspondant à la mission comptable annuelle, que les parties se sont rapprochées et ont convenu d’un avoir de 487,67 € HT (soit 1/3 des pénalités réglées) sur les honoraires facturés pour l’exercice 2010, que cette quote-part du cabinet Tourgis a été confirmée à la SARL DM Promotion par courrier du 20 juin 2012 sans contestation ultérieure de cette dernière, qu’il y a eu accord sur une indemnisation partielle, par réduction de la note d’honoraires de la comptabilité annuelle et que le litige se trouve réglé.

La SARL DM Promotion conclut à la réformation du jugement et à la condamnation de la SARL Cabinet Tourgis et Associés à lui payer la somme de 668,33 € en soutenant que la décision des premiers juges va à l’encontre de la reconnaissance de la faute professionnelle et de l’indemnisation d’un montant de 668,33 € proposée par la SARL Cabinet Tourgis et Associés dans ses dernières conclusions de première instance.

La SARL Cabinet Tourgis et Associés conclut à la confirmation du jugement entrepris en soutenant que la décison correspond à la réalité de l’accord qui avait été initialement pris entre les parties et que, si elle avait en première instance, à titre amiable et dans un objectif d’apaisement, accepté l’éventualité d’une prise en charge du solde restant des pénalités, c’était simplement dans le but de trouver une issue amiable au litige et afin de faire preuve de coopération, que le comportement et la déloyauté persistante de la SARL DM Promotion l’obligent désormais à se montrer stricte quant au respect de l’accord d’origine.

Au terme de ses dernières conclusions dites 'responsives n° 2" de première instance, la SARL Cabinet Tourgis et Associés demandait au tribunal, concernant les sommes réclamées au titre du redressement fiscal de 2011, de constater l’existence de l’avoir de 487,67 € versé à la SARL DM Promotion, de constater l’accord intervenu entre les parties pour que la SARL Cabinet Tourgis et Associés verse à la société DM Promotion la somme de 668,33 € en exposant :

— que le manquement à l’obligation de déclaration de TVA a valu à la SARL DM Promotion un redressement fiscal correspondant à la TVA due, outre 1 156 € de pénalités de retard constituant le préjudice effectif de celle-ci,

— que si elle reconnaît le principe de sa faute comptable, elle sollicite toutefois que la somme de 487,67 € soit déduite de celle de 1 156 € et soit rapportée au montant de 668,33 €,

— qu’en effet, suite à la demande de la société DM Promotion tendant à obtenir un avoir sur prestation de la part de son cabinet comptable en date du 14 juin 2012, ce en vue de compenser son préjudice de 1 156 €, un avoir de 487,67 € HT a été octroyé qui doit évidemment être déduit de la somme de 1 156 € réclamée.

Ce n’est qu’au prix d’une dénaturation des conclusions de la SARL Cabinet Tourgis et Associés qui ne portent aucune demande, expresse ou tacite, de rejet des prétentions indemnitaires de la SARL DM Promotion que les premiers juges ont débouté celle-ci, sur la base d’un accord des parties sur l’établissement d’un avoir sur facturation dont la SARL Cabinet Tourgis et Associés ne soutenait pas qu’il avait valeur transactionnelle puisqu’elle sollicitait seulement que cet avoir soit déduit du montant du préjudice indemnisable.

En effet, les conclusions de première instance de la SARL Cabinet Tourgis et Associés constituent de ce chef un aveu judiciaire, univoque et inconditionnel, du montant de la créance indemnitaire résiduelle de la SARL DM Promotion.

Il convient dès lors, réformant de ce chef le jugement entrepris, de condamner la SARL Cabinet Tourgis et Associés à payer à la SARL DM Promotion la somme de 668,33 € à titre de dommages-intérêts.

II – Sur la demande indemnitaire au titre des incidences fiscales de la vente du 19 juillet 2011 :

L’examen du dossier établit :

— que, sur la base d’un 'compromis de vente’ du 23 mars 2011 à elle remis par la SARL DM Promotion, mentionnant un prix de vente de 400 000 € TTC, la SARL Cabinet Tourgis Associés a établi une déclaration fiscale en déduisant le montant de la TVA correspondante,

— que cependant, l’acte authentique d’acquisition du 19 juillet 2011 (non remis à la SARL Tourgis) stipulait un prix de 400 000 € net, sans TVA,

— que l’administration fiscale a procédé à un redressement en réintégrant dans le calcul des droits exigibles le montant des sommes indûment déduites au titre de la TVA et en appliquant le taux de majoration de 40 % prévu par l’article 1729 du Code Général des Impôts en cas de manquement délibéré du contribuable à ses obligations déclaratives, en considérant (cf. pièce n° 5 produite par l’intimée, réponse à la contestation du redressement par la SARL DM Promotion) :

> qu’il n’y avait pas de place pour une erreur, l’acte ne portant nullement la mention TTC,

> que le rappel a été motivé par le fait qu’aucune TVA n’a grevé l’acquisition du terrain, qu’aucune taxe n’était exigible chez le vendeur, qu’aucune taxe ne figure sur une facture ou acte d’achat, que la société n’est en possession d’aucune facture mentionnant la TVA,

> qu’il ne s’agit pas d’un problème d’interprétation du droit sur la qualité du vendeur mais de la simple constatation de l’absence de la TVA sur l’acte de vente qui empêchait toute déduction de celle-ci,

> que lorsqu’il s’agit de comptabiliser une opération, une entreprise ou son expert comptable se réfèrent nécessairement à une pièce justificative, que ceci constitue une règle de base absolue, qui est connue de tous les chefs d’entreprise et de tous les experts-comptables,

> qu’en l’espèce, l’unique pièce justificative susceptible de justifier d’une TVA déductible était l’acte du 19 juillet 2011 qui, sans équivoque, ne contenait pas de TVA et ne faisait aucune allusion à cette taxe,

> qu’en lieu et place de cette pièce justificative bien identifiée, vous avez fourni à la vérificatrice un document que vous avez présenté comme étant une attestation du notaire alors qu’en réalité ce document d’une page simple, sorti de son contexte, n’était que la page 2 du compromis de vente et dont aucune raison ne justifiait l’emploi comme pièce justificative de l’écriture du 19 juillet 2011, en dépit de toute logique et mépris des règles comptables de base,

> que dans la mesure où l’analyse de l’administration est confirmée alors que les moyens de défense de la société sont manifestement viciés, le manquement intentionnel de la société est confirmé,

> que le manquement délibéré est caractérisé l’accomplissement conscient d’une infraction, établi lorsqu’il est prouvé que le contribuable a nécessairement eu connaissance des faits ou des situations qui motivent le redressement, s’agissant notamment de la violation de principes suffisamment connus des contribuables pour qu’il soit possible d’écarter la présomption d’erreur involontaire,

> qu’en l’espèce, la société DM Promotion a créé de toutes pièces une TVA déductible fictive, au vu d’un document qu’elle présente comme une attestation, qu’elle a ensuite comptabilisé cette TVA fictive puis l’a imputée sur la déclaration CA 12 de l’année 2011, minorant ainsi de 65 551,84 € le montrant de la TVA à reverser,

> que cette imputation de TVA fictive ne relève pas d’une erreur ou d’un oubli mais au contraire d’une succession d’actes mûrement réfléchis de la part d’un professionnel de l’immobilier par la mise en oeuvre consciente et volontaire d’un procédé ne relevant pas d’une erreur sur la déclaration CA12 puisqu’elle s’appuie sur une pièce justificative impropre et sur une comptabilisation elle-même de mauvaise foi.

Les premiers juges ont débouté la SARL DM Promotion de sa demande tendant à voir condamner la SARL Cabinet Tourgis et Associés au paiement de la somme de 23 506 € correspondant au montant global des intérêts de retard et majorations et amendes appliqués par l’administration fiscale au titre de la TVA et de l’impôt sur les sociétés, en considérant qu’en ne donnant pas tous les justificatifs et explications à son cabinet comptable pour que celui-ci établisse une comptabilité sincère et reflétant la réalité des comptes, la SARL DM Promotion ne pouvait rechercher sa responsabilité pécuniaire lorsqu’elle subit des redressements fiscaux augmentés d’intérêts de retard, pénalités et amendes.

La SARL DM Promotion conclut à la réformation de la décision entreprise en soutenant que la SARL Cabinet Tourgis et Associés est un professionnel de la comptabilité et se doit, dans l’exercice de sa mission, de disposer des documents nécessaires et au pire de les réclamer à ses clients auxquels n’incombe pas la charge de savoir quelles sont les règles fiscales et comptables applicables.

La SARL Cabinet Tourgis et Associés conclut à la confirmation de la décision entreprise en soutenant :

— que le gérant de la SARL DM Promotion lui a communiqué un document falsifié justifiant d’un prix d’achat de 400 000 € TTC tout en sachant pertinemment qu’il n’aurait pas à acquitter de la TVA pour l’achat considéré, ainsi qu’il résulte de l’acte authentique du 19 juillet 2011 visant un prix net sans TVA qu’il s’est gardé de porter à sa connaissance pour procéder aux rectifications comptables,

— que cette manoeuvre dolosive l’a conduite à récupérer la TVA sur l’achat du terrain permettant ainsi à DM Promotion de bénéficier de cette récupération indue,

— que la mauvaise foi de la SARL DM Promotion s’est perpétuée lors de son contrôle fiscal au cours duquel son gérant a tenté de faire passer la page 2 du compromis de vente pour une attestation notariée, réitérant devant l’administration les manoeuvres employées à son égard.

Sur ce,

Le cabinet comptable chargé d’établir les bilans et les déclarations fiscales se doit de procéder à la vérification des écritures comptables enregistrées et de solliciter de son client tous justificatifs nécessaires à cet égard.

En l’espèce, la négligence de la SARL Cabinet Tourgis et Associés a été stigmatisée dans l’argumentaire de l’administration fiscale qu’elle verse elle-même aux débats, qui consiste, au mépris des règles élémentaires de prudence et diligence s’imposant à un professionnel du chiffre, à avoir établi une déclaration fiscale TVA pour l’exercice 2011 sans solliciter de son client, s’agissant de l’acquisition litigieuse, le – seul – justificatif fiable, soit l’acte authentique de vente du 19 juillet 2011 et à s’être référée aux seules mentions d’un compromis de vente dont elle ne pouvait ignorer le caractère non certain et définitif.

Il convient ici de rappeler que l’article 1729 du Code Général des Impôts, appliqué en l’espèce par l’administration fiscale, dispose que les inexactitudes ou omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt entraînent l’application d’une majoration de 40 % en cas de manquement délibéré du contribuable.

Ce texte sanctionne les manquements des contribuables à leurs obligations déclaratives et ne peut être étendu aux moyens de défense, même maladroits voire empreints de mauvaise foi, opposés à un redressement notifié par l’administration, en sorte que la contestation par celle-ci de la sincérité des arguments soulevés par la SARL DM Promotion en réplique à la notification du redressement doit demeurer sans incidence sur le sort du litige.

Or, il est établi que si la SARL Cabinet Tourgis et Associés avait respecté ses obligations professionnelles en sollicitant le seul justificatif fiable et incontestable, soit l’acte authentique de vente du 19 juillet 2011, qui établissait, de manière certaine, la nature 'nette’ du prix du terrain acquis par la SARL DM Promotion, elle aurait nécessairement établi une déclaration conforme aux énonciations de ce dernier acte, en sorte que l’administration n’aurait procédé à aucun redressement.

Il en résulte que la faute de la SARL Cabinet Tourgis et Associés est à l’origine exclusive du préjudice subi par la SARL DM Promotion, lequel est constitué par les pénalités et majorations appliquées par l’administration, soit en l’espèce la somme de 20 343 €, à l’exclusion des intérêts afférents aux droits objets du redressement qui correspondent à la contrepartie de la jouissance des fonds par la SARL DM Promotion alors qu’ils devaient revenir à l’administration fiscale qui en a été privée.

III – Sur les demandes accessoires :

La SARL Cabinet Tourgis et Associés qui succombe dans l’essentiel de ses prétentions sera déboutée de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour procédure abusive, le jugement déféré étant réformé en ce qu’il lui alloué de ce chef une indemnité de 1 000 €.

A défaut de justification d’un préjudice moral indemnisable, la SARL DM Promotion sera déboutée de sa demande en dommages-intérêts complémentaires.

L’équité commande, réformant le jugement entrepris, de condamner la SARL Cabinet Tourgis et Associés, à payer à la SARL DM Promotion, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme globale de 3 000 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

La SARL Cabinet Tourgis et Associés sera condamnée aux entiers dépens d’appel et de première instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Vu le jugement du tribunal de commerce de Dax en date du 22 septembre 2015,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SARL DM Promotion de sa demande en dommages-intérêts complémentaires en réparation de préjudice moral,

Réformant la décision déférée pour le surplus et statuant à nouveau :

Condamne la SARL Cabinet Tourgis et Associés à payer à la SARL DM Promotion les sommes de :

—  668,33 € à titre de dommages-intérêts, au titre des incidences fiscales de la vente du 10 avril 2008,

—  20 343 € au titre des incidences fiscales de la vente du 19 juillet 2011,

Déboute la SARL DM Promotion du surplus de sa demande indemnitaire principale,

Déboute la SARL Cabinet Tourgis et Associés de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour procédure abusive,

Condamne la SARL Cabinet Tourgis et Associés à payer à la SARL DM Promotion, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme globale de 3 000 € au titre des frais irrépétibles par elle exposés tant en première instance qu’en cause d’appel,

Condamne la SARL Cabinet Tourgis et Associés aux entiers dépens d’appel et de première instance.

Le présent arrêt a été signé par M. D, Conseiller, par suite de l’empêchement de M^me X, Président, et par M^me B, Greffier, conformément aux dispositions de l’article 456 du code de procédure civile, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, POUR LE PRESIDENT EMPECHE,

A B C D