Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 28 JANVIER 2021

(n° 37 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/07684 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CB4YS

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 12 Juin 2020 – Tribunal judiciaire de Bobigny – RG n° 20/00491

APPELANTE

S.A. ORANGE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et assistéepar M^e Jefferson LARUE de la SELARL ARST AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0245

INTIMEE

Société SCCV MOULIN BASSET représentée par son gérant la société AXE PROMOTION,

[…]

[…]

Représentée par M^e A B C de la SELAS CHETIVAUX-SIMON Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C0675

Assistée par M^e Charles SERRES substituant M^e A B C de la SELAS CHETIVAUX-SIMON Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C0675

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier présent lors de la mise à disposition,

Exposé du litige

Le 5 décembre 2017, la SCCV Moulin Basset a fait l’acquisition d’un terrain situé avenue du docteur X – 93200 Saint Denis vendu par la SCI Fontarim, en vue de la construction d’un ensemble immobilier en VEFA. Le 12 octobre 2017, la société Moulin Basset a obtenu un permis de construire n° PC 93066 17 A0019 par arrêté du maire de la commune de Saint Denis.

L’opération de construction se situant à proximité de nombreux ouvrages, notamment des sociétés Enedis et Orange, la société Moulin Basset a saisi le juge des référés aux fins de solliciter la mise en 'uvre d’un référé préventif. Par ordonnance de référé du 12 février 2018, le président du tribunal de grande instance de Bobigny a désigné M. Y Z en qualité d’expert judiciaire.

Par ordonnance du 4 juin 2018 sur assignation de la société Moulin Basset, le président du tribunal de grande instance de Bobigny a enjoint aux société Enedis et Orange de réaliser des travaux pour permette d’exécution du programme immobilier de la société Moulin Basset.

Cette obligation a été assortie d’une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du soixantième jour suivant la signification de l’ordonnance.

Par arrêt du 1^er mars 2019 sur l’appel interjeté par la société Orange, la cour d’appel de Paris a confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance du 4 juin 2018.

Par jugement du 19 juin 2019, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Bobigny a liquidé l’astreinte ordonnée le 4 juin 2018, et condamné la société Orange à payer à la société Moulin Basset la somme de 75.000 euros. La société Orange s’est acquittée de cette somme.

Le 16 décembre 2019, la société Moulin Basset a assigné la société Orange devant le tribunal judiciaire de Bobigny, sollicitant la condamnation in solidum du syndicat des copropriétaires, de la SCI Fontarim (le vendeur), de la société Enedis et de la société Orange au paiement de 100.000 euros à parfaire à raison de ses préjudices découlant du retard pris dans la construction de l’ensemble immobilier. Cette procédure est actuellement en cours.

Enfin, le 21 février 2020, la société Moulin Basset a mis en demeure la société Orange, selon celle-ci, de raccorder l’ensemble immobilier à la fibre optique, et selon la société Moulin Basset, de réaliser des travaux de dévoiement du réseau.

Le 12 mars 2020, la société Moulin Basset a assigné la société Orange devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny, qui, par ordonnance contradictoire rendue le 12 juin 2020, a :

— rejeté les exceptions d’incompétence et d’autorité de la chose jugée ;

— enjoint à la société Orange de commencer sur ses réseaux situés sur le terrain situé avenue du docteur X (parcelles cadastrées […], 27, 43, 45, 70, 74, 75, 76, 80, 81 et 82) à Saint-Denis (93200), les travaux, y compris préparatoires, permettant à la société Moulin Basset de réaliser son programme immobilier conformément au permis de construire n°PC 93066 17 A0019 accordé le 12 octobre 2017 par un arrêté du maire de la commune de Saint-Denis, et ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard à compter du soixantième jour suivant la signification de l’ordonnance, dans la limite de cent cinquante jours ;

— condamné la société Orange à payer à la société Moulin Basset la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Orange aux entiers dépens ;

— rejeté le surplus des demandes formées par la société Moulin Basset.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— que le juge de l’exécution n’est plus compétent pour ordonner une nouvelle astreinte, dès lors que, dans un jugement du 19 juin 2019, il a procédé à la liquidation de l’astreinte dont s’est acquittée la société Orange ;

— qu’une telle décision relève du juge des référés en cas d’urgence, de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent ;

— que la demande de condamnation à réaliser les travaux de dévoiement ne se heurte pas à l’autorité de la chose jugée puisque la première décision sur ce point a été prise par le juge des référés et, même confirmée en appel, n’a pas acquis l’autorité de la chose jugée ;

Sur les demandes de la société Moulin Basset :

— que le droit de propriété de la société Moulin Basset sur le terrain situé avenue du docteur X n’est pas contesté, ni son droit à réaliser son programme immobilier ;

— que les réseaux de la société orange retardent actuellement la réalisation du programme immobilier ;

— que cette situation cause ainsi un préjudice important à la société Moulin Basset qui ne peut assurer ses obligations contractuelles à l’égard des acquéreurs ;

— que la situation illicite perdure depuis près de deux ans et que l’excuse de la présence de bungalows de chantier empêchant les travaux paraît dilatoire et peu argumentée.

Par déclaration en date du 19 juin 2020, la société Orange a fait appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses conclusions communiquées par voie électronique le 21 octobre 2020, la société Orange demande à la cour, sur le fondement des articles L. 131-1 alinéa 2 et L. 131-4 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1355 du code civil, de :

— infirmer l’ordonnance rendue le 12 juin 2020 par le président du tribunal judiciaire de Bobigny en ce qu’elle a :

— rejeté les exceptions d’incompétence et d’autorité de la chose jugée soulevées par la société

Orange ;

— enjoint à la société Orange de commencer sur ses réseaux situés sur le terrain situé avenue du docteur X (parcelles cadastrées […], 27, 43, 45, 70, 74, 75, 76, 80, 81 et 82) Saint-Denis (93200), les travaux, y compris préparatoires, permettant à la société Moulin Basset de réaliser son programme immobilier conformément au permis de construire n°PC 93066 17 A0019 accordé le 12 octobre 2017 par un arrêté du maire de la commune de Saint-Denis, et ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard compter du soixantième jour suivant la signification de l’ordonnance, dans la limite de cent cinquante jours ;

— condamné la société Orange à payer à la société Moulin Basset la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Orange aux entiers dépens ;

Et, statuant à nouveau :

A titre principal :

— constater que la demande d’astreinte de la société Moulin Basset se heurte à l’incompétence du juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny ;

— déclarer incompétent le juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny au profit du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Bobigny ;

— constater que la demande de la société Moulin Basset de condamnation de la société Orange à réaliser les travaux de dévoiement se heurte à l’autorité de la chose jugée au provisoire ;

— déclarer la demande de la société Moulin Basset irrecevable ;

Subsidiairement sur le fond :

— constater que des bungalows de chantier appartenant à la société Moulin Basset étaient placés à l’endroit précis où la société Orange devait réaliser les travaux de dévoiement ;

— constater que la société Orange était confrontée à une impossibilité d’exécution des travaux de dévoiement en raison de la présence de ces bungalows de chantier ;

— débouter la société Moulin Basset de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause :

— condamner la société Moulin Basset à lui payer la somme de 15.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Moulin Basset aux dépens.

La société Orange fait valoir en substance les éléments suivants :

Sur l’exception d’incompétence :

— que la seconde procédure de référé ne concerne pas la liquidation d’une astreinte judiciaire, déjà définitivement liquidée et payée ;

— que la société Moulin Basset saisit en réalité le juge d’une difficulté d’exécution de l’ordonnance rendue un an auparavant, en sollicitant la fixation d’une nouvelle astreinte ;

— que le juge des référés ne peut statuer sur les difficultés d’exécution de sa propre décision ou de celle d’un autre juge, qui relèvent de la compétence exclusive du juge de l’exécution ;

— que seul le juge de l’exécution a la faculté de prononcer la fixation d’une nouvelle astreinte en cas de difficulté d’exécution ;

— qu’il n’existe aucune urgence, ni dommage imminent, puisque l’ensemble immobilier est aujourd’hui achevé, raccordement aux réseaux de télécommunication compris ;

— qu’il n’existe aucun trouble manifestement illicite étant donné que la propriété de la conduite en béton fait actuellement l’objet d’un litige au fond ;

Sur l’autorité de la chose jugée :

— que le référé de 2018 a tranché la même question litigieuse (dévoiement du réseau de la société Orange) avec les mêmes parties, et tendait également à sa condamnation à dévoyer l’ouvrage présent dans le sous-sol de la parcelle ;

— que l’ordonnance de référé a autorité de chose jugée au provisoire ; qu’il n’existe aucune circonstance nouvelle justifiant de modifier ou de rapporter cette ordonnance ;

— que la société Moulin Basset invoque des problèmes de raccordement en cuivre et à la fibre optique comme circonstances nouvelles, alors que ces problèmes sont sans rapport avec les opérations de dévoiement ;

— que le litige n’est destiné qu’à obtenir une nouvelle condamnation sous astreinte de la société Orange à réaliser des travaux impossibles, afin d’obtenir par la suite le paiement d’importantes pénalités ;

— que la finalisation de l’ensemble immobilier n’a jamais été compromise par la présence des réseaux d’Orange ;

Sur l’impossibilité des travaux de dévoiement :

— que la société Moulin Basset n’a produit aucun élément démontrant le lien entre la présence des réseaux d’Orange et les retards pris sur le chantier, notamment au niveau du raccordement en cuivre et fibre optique ;

— que les travaux de raccordement et de dévoiement sont situés dans deux zones différentes du chantier et ne peuvent de ce fait entrer en conflit ;

— qu’elle n’est pas restée inactive pendant 2 ans, mais a réalisé de nombreuses démarches préparatoires pour réaliser le dévoiement, obtenu l’autorisation des copropriétaires, validé son dossier d’exécution des travaux après une réponse de la DRIF en novembre 2019 seulement ;

— qu’elle a étudié plusieurs solutions comme le forage sous les baraques de chantier ;

— que par constat d’huissier, elle a fait constater la présence de bungalows et le stockage de matériaux de construction, empêchant la réalisation des travaux ;

— qu’ainsi, les bases de vie et les matériaux empêchent l’accès au chantier ;

— qu’un forage ou des travaux de destruction sous ces bungalows entraîneraient un risque de fragilisation voire d’affaissement des bases de vie.

La société Moulin Basset, par conclusions transmises par voie électronique le 20 novembre 2020, demande à la cour, sur le fondement des articles 491, 488 et 835 du code de procédure civile, de l’article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1353 du code civil, de :

— juger que le juge des référés est parfaitement compétent pour statuer sur sa demande d’astreinte ;

— juger que sa demande est parfaitement recevable et ne se heurte à aucune autorité de chose jugée ;

— juger que sa demande est parfaitement bien fondée ;

— juger que la société Orange ne justifie d’aucune impossibilité technique ou juridique pour déplacer son réseau ;

En conséquence :

— confirmer l’ordonnance du 12 juin 2020 en toutes ses dispositions ;

— vu l’article 699 et 700 du code de procédure civile, condamner la société Orange à lui payer la somme de 10.000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de lui laisser supporter et aux entiers dépens, dont le montant pourra être recouvré directement par Maître A B C – SELAS Chetivaux-Simon.

La société Moulin Basset expose en résumé ce qui suit :

Sur la compétence du juge des référés :

— qu’il ne s’agit pas de juger des difficultés d’exécution de la première ordonnance, mais de juger de l’immobilisme de la société Orange à réaliser les travaux de dévoiement après une nouvelle mise en demeure du 21 février 2020 ;

— que cet immobilisme constitue un trouble manifestement illicite ;

— que la compétence du juge de l’exécution n’est pas exclusive, mais que tout juge peut, même d’office, prononcer une astreinte aux termes de l’article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution ;

— que la présence du réseau de la société Orange sur sa propriété privée, sans autorisation ni titre, constitue une violation évidente du droit de propriété constitutif d’un trouble manifestement illicite ;

— qu’elle a été empêchée d’exercer ses attributs liés à la propriété du terrain alors que la société Orange a été mise en demeure de déplacer son réseau dès le mois de février 2018 ;

Sur la recevabilité de ses demandes :

— que les ordonnances de référés n’abordent pas le fond du litige et n’ont pas autorité de chose jugée au principal ;

— que la décision prononçant une astreinte est dépourvue de l’autorité de la chose jugée, puisque le juge peut décider de supprimer l’astreinte pour l’avenir ;

— que l’immobilisme de la société Orange ne se justifie pas, au regard de son engagement de réaliser

les travaux par courrier du 16 août 2019, de l’accord la copropriété voisine du 4 avril 2019, et des accords donnés par la DRIF le 1^er novembre 2019 ;

— que sa mise en demeure infructueuse du 21 février 2020 et l’ensemble de ces éléments nouveaux justifient la nouvelle demande d’astreinte ;

Sur la possibilité des travaux :

— que l’ensemble des arguments ont déjà été débattus devant le juge de l’exécution et le juge des référés ;

— que la société Orange n’a jamais pris attache avec elle suite à la première mise en demeure du 28 février 2018 pour organiser les modalités de son intervention ; que la société Orange ne s’est engagée que le 10 juillet 2020 à procéder au déplacement de son réseau ;

— que la base de vie est une installation obligatoire imposée par le code du travail pour un chantier ;

— que la société Enedis, suite à l’ordonnance du 4 juin 2018, a pu réaliser le dévoiement de son réseau sans difficulté ;

— qu’il ne peut lui être reproché d’avoir poursuivi son chantier, comme le procès-verbal du 12 mars 2020 le démontre ;

— qu’elle n’a pas tenté d’imposer à la société Orange une méthodologie de travaux ; qu’il revenait à la société Orange d’envisager les différentes solutions techniques ;

— que la présence du réseau sur sa propriété constitue à lui seul un trouble manifestement illicite qu’elle n’a pas besoin d’étayer par la démonstration d’un préjudice ;

— que les locateurs d’ouvrage et les acquéreurs seront en droit de faire valoir auprès d’elle des préjudices financiers à raison de délais de livraison non respectés, tels que des frais de prolongation, d’immobilisation ou de perte d’activité ;

— que les opérations d’expertise préventive permettront de chiffrer son préjudice subi à raison du retard de livraison imputable à la société Orange ; qu’elle a déjà engagé une action au fond à l’encontre de la société Orange.

SUR CE LA COUR

L’arrêt du 1^er mars 2019 a confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance du 4 juin 2018 qui a enjoint à la société Orange de commencer sur leurs réseaux situés sur le terrain situé avenue du docteur X à Saint Denis les travaux y compris préparatoires permettant à la SCCV Moulin Basset de réaliser son programme immobilier conformément au permis de construire accordé le 13 octobre 2017 par la commune de Saint Denis et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 60^e jour suivant la signification de cette ordonnance dans la limite de 150 jours.

Cette astreinte a été liquidée à 75 000 euros par décision du juge de l’exécution du 19 juin 2019.

Il a été demandé au premier juge par assignation du 10 mars 2020 d’ordonner à nouveau à la société Orange de réaliser les travaux de dévoiement, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard.

La société Orange soutient l’incompétence du juge des référés et l’autorité de chose jugée.

En effet les travaux demandés sont les mêmes que ceux déjà demandé au juge des référés par

assignation du 22 mai 2018 et si une ordonnance de référé n’a pas au principal l’autorité de chose jugée, en revanche, en application de l’article 488 du code de procédure civile, le juge des référés ne peut que maintenir sa décision en l’absence de faits nouveaux.

En l’espèce, la demande de la SCCV doit s’analyser en une nouvelle demande d’astreinte assortissant sa première décision.

Le premier juge ne s’est pas réservé la liquidation de l’astreinte. Cependant, la compétence conférée au juge de l’exécution pour assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge ne fait pas obstacle à ce que celui-ci puisse être saisi en vue d’assortir d’une astreinte la décision qu’il a rendue.

Il ne sera donc pas fait droit à la fin de non recevoir ni à l’exception d’incompétence.

Sur le bien fondé de l’astreinte:

En conséquence il convient d’examiner le bien fondé de la demande.

La société Orange justifie désormais avoir retiré les câbles lui appartenant traversant la parcelle et ce, début octobre 2020, et la SCCV a désormais réalisé l’ensemble du programme immobilier.

Quant au retrait de la conduite de béton sous la parcelle du promoteur il est justifié de ce que le juge du fond en est saisi.

Les travaux demandés ont donc été réalisés dans les termes de l’ordonnance du 12 juin 2020, de sorte qu’il n’y a plus lieu au prononcé d’une astreinte.

La présente procédure n’étant pas davantage une instance en liquidation de l’astreinte, il n’y a donc plus lieu à référé.

Le surplus du litige relève de la détermination des préjudices devant le juge du fond, déjà saisi à cette fin.

En conséquence, compte tenu de l’évolution du litige et de la réalisation des travaux, la décision sera infirmée et la SCCV Moulin Basset sera déboutée de sa demande.

La réalisation des travaux étant intervenue en cours de procédure d’appel, la décision du premier juge sera confirmée quant aux dépens et aux sommes allouées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Une somme sera également mise à la charge de la société Orange pour les frais irrépétibles en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

Rejette l’exception d’incompétence et la fin de non recevoir soulevée par la SCCV Moulin Basset,

Vu l’évolution du litige,

Infirme l’ordonnance du 12 juin 2020, sauf en ce qu’elle a condamné la société Orange à payer à la société Moulin Basset la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens,

Et, statuant à nouveau,

Déboute la SCCV Moulin Basset de sa demande d’astreinte,

Y ajoutant,

Condamne la société Orange aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile et à payer une somme supplémentaire de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière, La Présidente,