JPL / MS

Numéro 22/0524

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 03/02/2022

Dossier : N° RG 19/02443 – N° Portalis DBVV-V-B7D-HKEX

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

SARL NOVATEX

C/

C A-B

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 03 Février 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 08 Décembre 2021, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Monsieur LAJOURNADE, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller

assistés de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SARL NOVATEX

[…]

[…]

Représentée par Maître REVIL, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE :

Madame C A-B

[…]

Lotissement Moncaout

[…]

Représentée par Maître PAULIAN, avocat au barreau de PAU,et Maître LAPORTE, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 18 JUIN 2019

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DAX

RG numéro : 18/00099

EXPOSE DU LITIGE

M^me C A-B a été embauchée le 1er octobre 2012 par la société Novatex en qualité de VRP, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des VRP et comportant une clause d’exclusivité.

En janvier 2015, son secteur défini comme « Grand Sud-Ouest », a été étendu aux départements 14, 50 et 61.

Du 9 au 17 février 2017, puis du 7 au 21 octobre 2017, elle a été placée en arrêt maladie.

Le 23 octobre 2017, M^me C A-B a sollicité la confirmation par écrit de l’accord à sa demande de diminution de son secteur d’activité en raison de problèmes de santé.

Le 7 novembre 2017, la société Novatex a donné son accord à la demande de la salariée mais a précisé que la réduction de son secteur d’activité ne serait effective qu’au 1er janvier 2018 afin de permettre l’embauche d’un VRP chargé de la remplacer sur le secteur nord.

Du 5 février 2018 au 17 mai 2018, M^me C A-B a été placée en arrêt maladie.

Le 22 mars 2018, la société Novatex a indiqué que la signature d’un avenant réduisant le secteur d’activité serait possible dès son retour d’arrêt maladie dans la mesure où un nouveau VRP chargé de couvrir le secteur nord venait d’être engagé.

Conformément aux demandes qui lui étaient adressées, M^me C A-B a restitué son ordinateur.

Le 30 mars 2018, la société Novatex a indiqué à la salariée que l’ordinateur remis était vide de tout contenu et lui a reproché divers faits.

Le 18 avril 2018, M^me C A-B a été convoquée à un entretien préalable fixé le 30 avril 2018.

Le 4 mai 2018, elle a été licenciée pour faute grave.

Le 25 juillet 2018, elle a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 18 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Dax a notamment :

- requalifié le licenciement pour faute grave de M^me C A-B en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Novatex à payer M^me C A-B les sommes suivantes :

* 11 544 € au titre de l’indemnité de préavis,

* 1 154 € au titre des congés payés sur préavis,

* 5 371 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 150 € au titre de la prime de marge pour le mois de mars 2018,

- débouté M^me C A-B du surplus de ses demandes,

- débouté la société Novatex de sa demande de paiement de la somme de 200€ au titre d’un trop-perçu de prime,

- débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- partagé les dépens à moitié entre les parties,

Le 17 juillet 2019, la société Novatex a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 29 septembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Novatex demande à la cour de :

- réformer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont :

* requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

* condamné la société Novatex à verser à M^me C A-B les sommes suivantes :

o 11 544 € au titre du préavis, o 1 154 € au titre des congés payés afférents,

o 5 371 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

o 150 € au titre de la prime de marge,

* débouté la société Novatex de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- et statuant à nouveau :

- constater dire et juger que le licenciement de M^me C A-B repose sur une faute grave,

- la débouter par conséquent de l’intégralité de ses demandes,

- la condamner à lui verser la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance, et à la même somme de 2 500 € au titre des frais d’appel,

- la condamner aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 18 octobre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M^me C A-B demande à la cour de :

- la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes.

- en conséquence,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a reconnu l’absence de faute grave au licenciement.

- réformer pour le surplus et, y ajoutant :

- à titre principal :

- dire et juger nul son licenciement,

- condamner la société Novatex à lui verser la somme de 92 352 € à titre de dommages et intérêts au motif de la nullité de son licenciement,

- à titre subsidiaire :

- dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Novatex à lui verser la somme de 26 936 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- en tout état de cause :

- confirmer la condamnation de la société Novatex à lui verser les sommes suivantes :

* 11 544 € à titre d’indemnité de préavis,

* 1 154 € à titre de congés payés sur préavis, * 5 371 € au titre d’indemnité légale de licenciement,

- y ajoutant :

* 1 800 € au titre des primes d’ouverture de compte, de marge et de tenue des fichiers,

* 5 000 € au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de nullité du licenciement.

Par application combinée des dispositions des articles L 1132-1 et L 1133-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou de formation, fondée sur un critère tenant à sa personne, en particulier en raison de son état de santé.

Sur le plan probatoire, le salarié doit, en application de l’article L 1134-1 du même code, présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe alors à l’employeur, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La salariée soutient que son licenciement est nul car discriminatoire en faisant valoir que :

- elle a subi une maladie qui a été prise en charge dans le cadre d’une affection longue durée par la sécurité sociale et qui a justifié des arrêts de travail à compter du mois de février 2017,

- après le deuxième arrêt maladie s’étendant jusqu’au mois d’octobre 2017, elle a alerté l’employeur et l’a informé que son état de santé justifiait la réduction de son secteur géographique de manière à limiter les risques d’aggravation de sa pathologie,

- l’employeur a été informé par la médecine du travail des problèmes de santé rencontrés et ce, en sus des demandes qu’elle présentées, dont il a reconnu la pertinence puisque, dès le mois de novembre 2017, il a l’ informée qu’il réduirait son secteur,

- pour autant, tout en finissant par donner son accord écrit à la réduction du secteur géographique de 39 à 21 départements, l’employeur ne les a en réalité jamais réduits avant le 9 avril 2018, date d’embauche d’un nouveau commercial qui a finalement repris l’intégralité des 39 départements pour lesquels elle avait été engagée.,

- la dégradation de son état de santé et les conséquences sur son activité professionnelle ont entraîné son licenciement au motif de faits totalement opportunistes,

- alors que son dossier médical montre que la charge mentale, les horaires atypiques ou les déplacements routiers étaient considérés comme un risque potentiel pour sa santé, aucune conséquence n’en a été tirée,

- en sus d’être discriminatoire, son licenciement est entaché de nullité en ce qu’il a été prononcé en violation de la liberté fondamentale du droit à la protection de la santé.
Pour sa part, l’employeur fait valoir que :

- il a parfaitement respecté son obligation de sécurité, dont la violation n’aurait au demeurant pas pour conséquence d’entraîner la nullité du licenciement,

- le médecin du travail n’ a à aucun moment intercédé auprès de lui s’agissant de l’état de santé de la salariée, l’infirmière ( et non le médecin du travail ) qui a effectué la visite de reprise du 8 novembre 2018 et a délivré une attestation de suivi , n’ayant pas jugé utile d’orienter la salariée vers un médecin du travail,

- la salariée ne l’a jamais alerté de ses prétendus problèmes de santé ; tout au plus les a-t-elle évoqués vaguement au soutien de sa demande de réduction de secteur à laquelle il a d’ailleurs répondu favorablement en conditionnant cependant l’effectivité de cette modification, au recrutement d’un nouveau V.R.P couvrant le secteur d’activité délaissé par la salariée,

- les arrêts de travail de courtes durées de la salariée ne pouvaient pas plus l’alerter s’agissant d’une quelconque dégradation de l’état de santé de sa salariée, et n’avaient aucunement vocation à contrarier l’activité de l’entreprise.

La salariée produit :

- une attestation de paiement d’indemnités journalières pour des arrêts maladies pour la période du 9 au 17 février 2017 et du 7 au 21 octobre 2017,

- un courrier que lui a adressé la Cpam des Landes en date du 13 mai 2018 pour notification d’exonération du ticket modérateur pour affection de longue durée à partir du 10 août 2017,

- le courrier qu’elle a adressé le 23 octobre 2017 à l’employeur mentionnant qu’au cours d’une entretien en date du 3 juillet 2017, elle a sollicité « une réduction du secteur pour 2018 plusieurs mois à l’avance pour que vous ayez le temps de vous organiser », demande motivée d’une part par une étendue géographique trop importante et qui de plus ne lui « permet pas de travailler en profondeur comme je le souhaiterais », et d’autre part, par « des soucis d’hypertension et de micro anévrismes sur les artères rénales et spléniques ; ils sont en simple surveillance pour le moment mais mon généraliste m’a recommandé d’alléger mon quotidien »,

- les courriers que l’employeur lui a adressés en réponse et notamment celui daté du 13 novembre 2017 se référant à un entretien du 7 novembre mentionnant : « vous m’avez demandé la réduction de votre secteur qui est actuellement de 39 départements pour convenance personnelle ; après étude de votre demande je vous informe accéder à votre demande (') ; cette modification de secteur sera au minimum a prise d’effet au 1er janvier 2018 dans les conditions d’avoir à recruter un commercial pour couvrir le secteur nord ; dès recrutement finalisé nous vous ferons signer un avenant posant les nouvelles dispositions contractuelles » ,

- une attestation de suivi établie le 8 novembre 2017 par une infirmière du service de santé au travail dans le cadre d’une « visite d’information et de prévention périodique ( art. R 4624-16 ) »,

- un courrier que l’employeur lui a adressé le 22 mars 2018 pour l’informer que « à compter du 9 avril 2018, une personne prendra ses fonctions au sein de notre société et sera en charge du secteur nord de votre zone géographique », ; ajoutant : « votre retour de congé pour maladie est prévu le 9 avril 2018, si toutefois vous vous voyez prolongé pour raison médicale, nous vous informons que cette nouvelle personne assurera temporairement la commercialisation de votre secteur (sud) le temps de votre rétablissement et pour le bon suivi de la relation client »,

- son dossier médical ainsi que plusieurs certificats médicaux et un courrier d’orientation vers un spécialiste établi le 18 avril 2018 par son médecin généraliste mentionnant que celui-ci la suis « depuis un an » et qu’elle « a fait plusieurs arrêts de travail depuis le 5 février 2018 en évoquant comme motif un syndrome anxio dépressif mais que vient se greffer à ce motif une dysplasie fibro musculaire découverte à la suite d’une hypertension maligne : cette maladie entraîne des malformations vasculaires graves et les traitements antihypertenseurs entraînent une asthénie ».

Ceci étant, il doit être relevé que la lettre de licenciement du 4 mai 2018 qui fixe les limites du litige, est fondée sur des griefs sans aucune référence à l’état de santé de la salariée.

L’acceptation par l’employeur de la modification de son contrat de travail qu’elle avait sollicitée dès le mois de juillet 2017 en précisant qu’elle le demandait pour l’année 2018, ne peut être considérée comme établissant un lien entre sa pathologie et la rupture du contrat de travail.

Aucun élément ne permet d’établir que l’employeur était informé de ce qu’elle souffrait d’une pathologie prise en charge comme maladie de longue durée, la notification de cette prise en charge ayant été faite à la salariée le 13 mai 2018 soit postérieurement au licenciement. Les arrêts maladie qui lui ont été prescrits n’ont été que d’une durée de 8 jours en février 2017 et de 14 jours en octobre 2017.

L’attestation de suivi délivrée par l’infirmière du service de santé au travail le 8 novembre 2017 dans le cadre d’une « visite d’information et de prévention périodique ne révèle aucune incompatibilité entre le poste de travail de la salariée et son état de santé, et ne mentionne aucune nécessité d’orienter la salariée vers le médecin du travail puisqu’il y est seulement indiqué une « prochaine visite » par le professionnel de santé dans le cadre d’un protocole sous l’autorité du médecin de travail ».

Elle a par la suite été placée à nouveau en arrêt de travail à compter du 5 février 2018 sans que soit établi le motif de ce nouvel arrêt et de ses prolongations tandis que l’employeur produit une attestation établie par M^me X qui indique que la salariée a fait état d’une grippe et d’une laryngite. Il sera en outre observé que l’orientation de la salariée par son médecin généraliste vers un spécialiste n’est intervenue que le 18 avril 2018.

La salariée ne rapporte dès lors pas d’élément laissant présumer l’existence d’une discrimination à son encontre.

Le jugement entrepris doit par conséquent être confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de nullité de son licenciement.

Sur le bien fondé du licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits, imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une gravité telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui retient la qualification de faute grave dans la lettre de licenciement doit rapporter la preuve matérielle des faits reprochés au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 4 mai 2018 qui fixe les limites du litige reproche à la salariée les faits suivants :

- une baisse inexpliquée de son chiffre d’affaires, mise au regard de comptes rendus d’activités mensongers servant à masquer des journées d’inactivité,

- le développement d’une activité pour son propre compte en violation de sa clause d’exclusivité,
- l’annonce de son départ à plusieurs clients,

- la suppression de l’intégralité du contenu de l’ordinateur portable professionnel préalablement à sa remise à l’employeur.

Par un courrier du 30 mars 2018, l’employeur avait déjà relevé que :

- à la réception de l’ordinateur dont il avait demandé la restitution pour le remettre au nouveau commercial, il avait constaté qu’il avait été « vidé de tout contenu », et que le boîte « onedrive » qui devait contenir un archivage des dossiers commerciaux, avait également été vidé,

- la salariée avait annoncé son départ de la société à plusieurs clients,

- des incohérences affectaient les dernières notes de frais et les comptes rendus hebdomadaires pour les journées des 15, 18 et 19 janvier 2018,

Il concluait ce courrier de la manière suivante : « faute d’avoir obtenu vos explications téléphoniques je vous mets en demeure de me fournir toutes explications sur ces trois points sous 10 jours. »

Si la salariée soutient que ce courrier constitue un avertissement de nature à empêcher l’employeur à invoquer les mêmes faits pour prononcer son licenciement, il résulte de ses termes qu’il s’agit d’une demande d’explications adressée à la salariée, l’employeur n’y prenant aucune décision de sanction de nature à affecter la présence de la salariée dans l’entreprise, sa fonction sa carrière ou sa rémunération.

L’employeur pouvait dès lors se prévaloir des mêmes faits à l’appui de sa décision de rompre le contrat de travail.

Sur la première série de griefs invoquée dans la lettre de licenciement:

Ces griefs sont énoncés de manière suivante : «(…)Nous avons enregistré sur votre secteur une baisse de chiffre d’affaires de 15,08% au 31 décembre 2017. Cette baisse ne s’explique pas par la conjoncture, puisque en effet, le chiffre d’affaires global de la Société est en progression de 8,73% sur l’exercice, et le chiffre d’affaires d’autres commerciaux est également en progression de 5,15% pour la région Est. (…) les investigations que nous avons menées ( CA par client, nombre de visites, rapports d’activité, etc. ) ont mis en évidence un certain nombre d’incohérences rappelé dans notre courrier du 30 mars dernier. Les explications que vous nous avez fournies, loin de nous rassurer, montrent au contraire que vous avez manifestement cherché à masquer des journées entières non travaillées en fournissant des comptes rendus d’activité mensongers. Les vérifications auxquelles nous avons procédé, montrent par ailleurs des incohérences de même nature, tout au long de l’année 2017. Parallèlement à ce constat, vous avez multiplié par près de 1,5 le nombre de journées dites « administratives» en 2017 ( 36 journées en 2016 contre 51,5 journées en 2017 ), alors que rien ne justifie une telle augmentation, sinon que vous ne consacrez manifestement plus tout votre temps à notre entreprise. »

Il n’est pas contesté que le chiffre d’affaires de la salariée a connu une baisse et qu’au cours de l’année 2017, il présentait un écart de 23,81% par rapport au chiffre d’affaires global de la société et 20,23 % par rapport au chiffre d’affaires moyen réalisé par les autres commerciaux, l’intimée expliquant ces écarts par ses problèmes de santé ainsi que par la conjoncture économique dans la mesure où plusieurs points de vente ont fermé sur son secteur géographique entre 2016 et 2017.

Il sera cependant relevé que la salariée n’a été en arrêt de travail pour maladie que pendant une semaine au mois de février 2017 et 10 jours au mois d’octobre 2017, et par ailleurs, alors qu’ il n’est pas établi que les fermetures de points de vente n’ont concerné que le seul secteur attribué à la salariée, l’employeur démontre qu’entre 2016 et 2017, le chiffre d’affaires de la société a augmenté de 8,70% et celui des autres commerciaux opérant sur le secteur géographique « Est » de 5,75 %.

De plus, il ressort des pièces produites par l’employeur que :

- pour la journée du lundi 15 janvier 2018, le compte rendu d’activité hebdomadaire établi par la salariée mentionne des visites clients uniquement sur Portet-Garonne, alors que le relevé d’autoroute (AREA) fait apparaître pour cette journée, un départ à Salies et des sorties à Tarbes, Lestelle, Muret et Toulouse.

- pour la journée du jeudi 18 janvier 2018, le compte rendu d’activité mentionne des visites clients sur Pamiers et Saint Y Z, alors que le relevé d’autoroute fait apparaître pour la même journée, un trajet Lestelle et une arrivée à Saint-Gaudens,

- pour le 19 janvier 2018,le compte rendu d’activité mentionne un prospection à Tarbes et Saint-Gaudens alors qu’aucune note de frais ( péage et repas ) n’a été transmise, et qu’il ressort des relevés d’autoroute pour les journées précédentes que Tarbes a été prospecté le 15 janvier et Saint-Gaudens le 18 janvier.

Si M^me A-B pour expliquer ces incohérences soutient qu’elle a rédigé son rapport d’activité à l’avance et ne pas l’avoir pas modifié suite aux prospections réellement effectuées, elle n’explique pas pourquoi elle n’a pas procédé à des rectifications et ne peut contester que le manque de cohérence affectant son compte rendu ne permet pas à l’employeur d’assurer un suivi de son activité.

L’employeur a procédé à d’autres vérifications sur l’année 2017.

La salariée est mal fondée à invoquer la prescription pour les faits antérieurs de plus de deux mois à l’engagement des poursuites disciplinaires, ces faits pouvant être pris en compte si le comportement fautif du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai.

Les vérification effectuées ont relevé des incohérences similaires à celles constatée en janvier 2018 :

- le 1er juin 2017, la salariée a passé une nuitée à Latresne (33), elle a remis une note de frais de sandwich à Bordeaux à 11h00 et une note de parking à Bordeaux à 11H46; sur son rapport d’activité du 2 juin elle indique avoir prospecté le matin à Biscarosse chez Joué Club et Rêves d’enfants et l’après-midi toujours sur Biscarrosse chez la Cabane des Pitchoun ; son relevé d’autoroute mentionne ce jour-là un seul trajet d’autoroute Saugnacq-Saugnacq, correspondant à son domicile ;

- pour le 16 novembre 2017, sur son rapport d’activité, la salarié mentionne finir ses rendez-vous à C a h o r s ; s o n r e l e v é d ' a u t o r o u t e m e n t i o n n e u n t r a j e t : L é z i g n a n – C a s t e l n a u d a r y / Castelnaudary-Toulouse/ Toulouse- Montauban/Montauban- Cahors/ Cahors-Montauban/ Montauban /Langon ;

- sur son rapport d’activité de la journée du 17 novembre 2017 elle indique avoir visité New Baby le matin à Montauban et Babyzz à Biganos l’après-midi, alors que son relevé d’autoroute ne fait apparaitre aucun trajet pour cette journée ; elle a remis une note de gasoil pris à Castets (son domicile) le 17 novembre à 13h30 ; alors que les visites correspondent en fait à son trajet de la veille , il n’est pas justifié de son activité pour la journée du 17 novembre

- le 12 décembre 2017 au matin, après un rendez-vous chez « Autour de Bébé 9 » à Orvault (nord de Nantes), la salariée a fait selon le relevé d’autoroute, le trajet suivant : Fontenay centre – Bignon/ Bignon – Montaigu/ Montaigu – Virsac (Nord de Bordeaux) ; soit 420 kms et 4 heures de route, et s’est arrêtée en soirée étape à Latresne (33) la nuit du 12 au 13 décembre alors qu’ aucune prospection n’a été réalisée ni le 12 décembre après midi, ni le 13 toute la journée ; le 13 au matin, elle a effectué un trajet par autoroute Saugnac ouest Latresne – Saugnac (lh50mn de route du domicile de la salariée), et aucune prospection n’a été réalisée les 14 et 15 décembre 2017.

Au regard des incohérences justifiées par l’employeur et qui permettent de révéler des périodes que la salariée n’a pas consacré à son activité de prospection, et en considération de la baisse du chiffre d’affaires réalisé par la salariée à une période concomitante, l’employeur était bien fondé à en lui faire grief.

Sur le deuxième grief énoncé dans la lettre de licenciement:

Il est énoncé de la manière suivante : « Certains clients nous ont par ailleurs rapporté que vous leur aviez d’ores et déjà annoncé votre départ de la société. Selon vos explications, vous auriez seulement informé quelques clients qu’à compter du 1er janvier, votre secteur serait diminué. Or, selon nos engagements, aucun changement ne devait intervenir avant qu’un nouveau commercial soit embauché.

Il ne vous appartenait donc pas de communiquer sur une information qui n’était absolument pas certaine, au risque de déstabiliser une clientèle que nous n’avons réussi à stabiliser qu’au prix d’années de démarches commerciales soutenues.

Il s’agit de votre part d’un manque de loyauté certain, ce d’autant que vous avez également informé certains clients, pourtant implantés sur le secteur que vous deviez conserver, de votre départ de la société Novatex. Ainsi, la pharmacie du Marensin vous a adressé un mail le 2 mars dernier, qui ne laisse place à aucun doute : « la dernière fois que tu es venue, tu nous as dit que tu allais peut-être quitter ton travail. Avant ton départ, pourrais-tu assurer la reprise des produits comme tu me l’avais proposé’ ». Curieusement, lorsque nous sommes retournés sur votre boîte mail, vous aviez supprimé ce message qui vous compromettait. Sur ce point, vous ne nous avez fourni aucune explication. »

L’employeur produit le courriel envoyé le 2 mars 2018 par la pharmacie du Marensin à Castets sur la messagerie de la salariée et transmis à la même date sur celle de M. Patrice Lafont, gérant de la société, et contenant les termes repris dans la lettre de licenciement.

Si la salariée indique que le pharmacien avait connaissance de son état de santé dans la mesure où elle se servait chez lui, il ressort des termes de ce courriel qui avait un objet professionnel que c’est la salariée qui a évoqué devant lui son départ de l’entreprise et ce de manière suffisamment explicite pour qu’il s’enquière de la possibilité d’une reprise avant ce départ.de produits restés invendus (« bavoirs bib up »).

Il sera relevé qu’il n’est pas reproché à la salarié d’avoir informé de son départ, « l’ensemble » de ses clients comme elle l’évoque dans ses écritures mais seulement certains d’entre eux, ce dont l’employeur justifie pour ce qui concerne la pharmacie du Marensin.

Cette information communiquée à un client de la société alors même qu’elle avait demandé et obtenu une réduction de son secteur géographique dans la perspective de la poursuite de son contrat de travail, constitue un manquement à son obligation de loyauté.

Sur le troisième grief :

Il est énoncé de la manière suivante : « Pour nous permettre de traiter les clients de votre secteur durant votre absence pour maladie, nous avions demandé de nous restituer temporairement votre ordinateur portable dans lequel nous étions censés trouver toutes les informations nécessaires à nos démarches. Or, quelle ne fût pas notre surprise de constater que vous l’aviez intégralement vidé de tout contenu. Pour votre défense, vous nous avez expliqué que lors de votre embauche, nous vous avions remis un ordinateur vide. Vous considérez donc que vous n’avez pas à nous restituer le fruit de votre travail. Or, nous devons vous rappeler que vous avez été rémunérée pour votre travail au service de notre entreprise, et que par voie de conséquence, les informations contenues dans votre ordinateur portable (à l’exception de vos dossiers strictement privés) ne vous appartiennent pas. Vous ne pouviez donc ni les détruire, ni les conserver à titre personnel.

Nous ne voyons d’ailleurs pas quel intérêt il y avait à récupérer un ordinateur vide. Vos explications sont donc irrecevables, ce d’autant que vous avez également intégralement vidé votre boîte OneDrive. Sur ce point, vous ne nous avez fourni aucune explication.

Vos agissements s’apparentent à une opération de sabotage.».

L’employeur fait valoir que l’ordinateur qu’il a réceptionné a été vidé de l’intégralité de son contenu alors qu’il aurait dû contenir :

- les suivis hebdomadaires de visite renseignés sur un document Excel,

- les propositions commerciales des clients « Bebeboutik »,

- les listes des magasins Aubert,

- les doubles des commandes des clients au format PDF,

- la liste des ouvertures de comptes en 2017,

- le fichier des fermetures de comptes en 2017,

- les fichiers de clients « Trois Kilos Sept Plus ».

La salariée en réponse à la réclamation qui lui avait été adressée par courriers du 22 mars et 30 mars 2018, a, par courriel du 30 mars, adressé le « fichier clients » en précisant : « pour le reste tout est noté dans mes rapports hebdo, planning, logiciel Novatex, fiches clients », puis, par courrier du 9 avril 2018, indiqué qu’il lui avait été « remis un ordinateur vide, contenant seulement une interface me permettant de me connecter à distance au logiciel « Cornil » ainsi qu’une boîte mail professionnelle », ajoutant : « je possédais des documents personnels que j’ai effectivement conservés mais je n’ai aucunement vidé le portable comme vous le prétendez, toutes les données étant conservées et centralisées sur les serveurs de l’entreprise ; les coordonnées clients ainsi que les mails sont restés dans la boîte Outlook de Novatex ; par ailleurs je vous ai envoyés par mail le fichier clients et prospects conçu par moi-même pour faciliter les démarches de la personne qui assurera temporairement la commercialisation de mon secteur ».

L’employeur ne produit aucun élément permettant de démonter que la salariée a délibérément supprimé sur son ordinateur professionnel restitué à titre temporaire, des données utiles à l’entreprise et dont celle-ci ne disposait pas par ailleurs.

Ce grief ne peut dès lors être retenu.

Sur le quatrième grief :

Il est énoncé de la manière suivante : « nous venons de découvrir qu’en violation de l’article 5 alinéa 2 de votre contrat de travail, vous avez depuis plusieurs mois créé et développé une activité de fabrication (100% fait main) et de commerce d’articles de cadeaux, bijoux, accessoires, etc., sur internet ».
Le contrat de travail contient une clause d’exclusivité, par laquelle la salariée « s’engage à consacrer toute son activité à la SARL Novatex et s’interdit de représenter toute autre entreprise, concurrente ou non de la société Novatex, ou de réaliser la moindre opération pour son propre compte. »

A l’appui de ce grief, l’employeur produit une impression d’écran d’un site en ligne sur la place de marché « Amazon » et dénommé « Hola créations », commercialisant des petits objets décoratifs « faits main ».

La salariée fait valoir que cette activité relevait d’un simple loisir et produit un relevé d’activité « Amazon» dont il ressort qu’elle a réalisé 10 transactions en 2017, pour une valeur totale de 279,20 €.

Les premiers juges ont relevé à juste titre que l’employeur ne démontrait pas que la avait détourné son temps de travail pour se livrer à des opérations qui ne concernaient pas son employeur.

Ce grief doit dès lors être écarté.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour considère comme les premiers juges que les faits invoqués par l’employeur ne sont pas d’une gravité telle qu’ils rendaient impossible la poursuite de la relation de travail, mais qu’ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef et en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire de la salariée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sera également confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à verser à la salariée une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité légale de licenciement dont les montants ne sont pas critiqués.

Sur les rappels de primes.

La salariée sollicite le versement des sommes suivantes :

- 200 € au titre de l’ouverture de nouveaux comptes client,

- 750 € au titre de la prime de marge 2017,

- 500 € au titre de la prime de marge 2018,

- 350 € au titre de la tenue des fichiers clients,

L’appelante fait valoir que :

- la salariée a été intégralement remplie de ses droits à rémunération s’agissant du versement des primes de marge pour l’année 2017,

- pour l’année 2018, elle restait redevable d’une prime de marge de 150 € au titre du mois de mars 2018,

- doit être déduite la prime de 350 € de tenue de fichiers clients ( logiciel erp ) dans la mesure où la salariée n’a pas respecté ses obligations contractuelles, l’objectif 2017 prévoyant une déduction de prime à partir de 6 fiches clients non renseignées, erronées ou incomplètes, et étant versé au débat 7 fiches clients non renseignées par M^me Pairaud-B.

- la salariée qui ne peut prétendre à cette prime de 350 € reste redevable après compensation d’un trop perçu de 200 € qui aurait dû être déduit des autres primes versées.
Pour sa part, la salariée fait valoir qu’il est impossible de connaître la provenance ou la manière dont les fiches ont été obtenues, remplies ou pas, et que les pièces communiquées ne permettent pas de justifier d’un trop perçu de 200€.

Il ressort des pièces produites que :

- la salariée recevait des primes versées pour chaque ouverture de compte client d’un montant de 100

€ brut ( au-delà de 2.500 € de chiffres d’affaires annuel ), ainsi qu’une prime mensuelle dite de marge comprise entre 50 € et 350 € en fonction d’un « objectif marge » mensuel (minimum 35%), et une prime de marge annuelle,

- l’employeur a réglé d’une prime « nouveaux clients » de 700 € en mars 2017 mais ne ne justifie d’aucune manière s’être acquitté de cette prime pour l’ouverture des deux comptes clients visés par la salariée( Adbb à Millau et Joué Club à Flers),

- il ne s’est pas acquitté de la prime annuelle de marge 2017 ( 750 €), ni de la prime mensuelle de marge due pour le mois de mars 2018 (150 €).

La salariée est en outre en droit de percevoir une prime de 350 € pour tenue des fichiers l’employeur justifiant d’aucune manière du bien fondé de la déduction qu’il sollicite à ce titre.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’employeur à verser la somme de 150 € au titre de la prime de marge du mois de mars 2018 et , en le réformant pour le surplus sur ce point , de condamner la Sarl Novatex à payer à M^me A-B une somme de 1.300 € à titre de rappel de primes

Sur la demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail.

La salariée sollicite la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en faisant valoir que l’employeur l’a délibérément placée dans l’impossibilité de répondre à ses engagements tels que fixés par son contrat de travail en ne lui faisant pas passer une visite médicale d’embauche de sorte qu’elle a développé une pathologie dont l’employeur a été informé lorsqu’elle a sollicité la réduction de son secteur.

Il ressort des pièces produites que la salariée a bénéficié d’une première visite médicale le 11 juillet 2014 mais également d’une visite médicale périodique en date du 20 juillet 2015, à l’issue desquelles elle a été déclarée apte sans réserve, ni restriction. Elle a également été convoquée à une visite d’information et de prévention périodique en date du 8 novembre 2017 à l’issue de laquelle une attestation de suivi a été établie sans orientation vers le médecin du travail.

Aucun élément ne permet d’établir que l’employeur a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire de ce chef.

Sur les demandes accessoires

La Sarl Novatex qui succombe sera condamnée aux entiers dépens y compris ceux de première instance par confirmation du jugement dont appel.

L’équité ne commande pas de faire application en cause d’appel des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

• Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la demande de paiement de primes hormis celle de 150 € au titre de la prime de marge du mois de mars 2018 ,

Statuant de nouveau sur le chef réformé et y ajoutant,•

• Condamne la Sarl Novatex à verser à M^me A-B une somme de 1.300 € à titre de rappel sur primes,

• Rejette les demandes respectives des parties fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Sarl Novatex aux entiers dépens.•

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,