ARRET N°388

R.G : 17/03645

CP/KP

SARL L’AZIMUT

C/

D

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 05 JUIN 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 17/03645

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du 02 octobre 2017 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTE :

SARL L’AZIMUT prise en la personne de son gérant, en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés ès-qualité audit siège.

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Jean-Marc LE MASSON, avocat au barreau de NANTES.

INTIMEE :

Madame C D épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

Ayant pour avocat plaidant M^e X LAGRANGE de la SELARL CABINET LAGRANGE, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Mars 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre

Monsieur Claude PASCOT, Conseiller

Monsieur Laurent WAGUETTE, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de location-gérance sous seing privé du 3 avril 2004, M^me C X a donné en location gérance à la SARL l’Azimut représentée par M^me Y, un fonds de commerce de crêperie, bar, café-restaurant, situé quai de la mairie à l’île d’Yeu (Vendée) moyennant une redevance annuelle de 30.000 € payable mensuellement et une redevance complémentaire du tiers du gain occasionné.

Par acte extra judiciaire du 6 avril 2017, M^me C X a fait délivrer une sommation de payer visant la clause résolutoire du contrat de location gérance susvisée, le tout pour un montant de 40.405,02 €.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 mai 2017, M^me C X a demandé la restitution du fonds de commerce à la SARL l’Azimut.

La sommation de payer et la demande de restitution sont restées sans suite de la part de la SARL l’Azimut.

C’est dans ces conditions, que M^me C X a assigné devant le juge des référés la Société l’Azimut, pour notamment :

— Constater que la clause résolutoire est acquise,

— Constater la résiliation du bail à compter du 6 mai 2017,

— Ordonner l’expulsion de la SARL l’Azimut sous astreinte,

— Condamner la SARL l’Azimut à payer à M. et M^me X la somme de 40.405,02 € au titre des

redevances fixes et complémentaires,

— Condamner la SARL l’Azimut à payer à une indemnité journalière de 117,26 € à titre d’indemnité d’occupation des lieux, jusqu’à libération effective des locaux et restitution des locaux.

Par décision en date du 2 octobre 2017, le tribunal de commerce de La Roche sur Yon a statué ainsi :

— Rejetons les prétentions de la Société l’Azimut, les déclare irrecevables et non fondées.

— Nous déclarons compétent.

— Constatons que la clause résolutoire contenue au bail en date du 3 Avril 2004 consenti par M^me C X à la SARL l’Azimut pour le fonds de commerce de crêperie, bar, café, restaurant situé quai de la mairie […] est acquise.

— Constatons en conséquence, la résiliation du bail à compter du 6 Mai 2017.

— Ordonnons l’expulsion de la SARL l’Azimut et de tous occupants de leurs chefs des locaux dans le mois de la présente décision, et ce, sous astreinte de 100,00 € par jour de retard.

— Disons que le juge des référés du tribunal de céans sera compétent pour connaître de la liquidation de l’astreinte ordonnée,

— Condamnons, à titre provisionnel, la SARL l’Azimut à payer à M^me C X une indemnité journalière de 117,26 € à titre d’indemnité d’occupation des lieux depuis le 6 Avril 2017, jusqu’à libération effective des locaux et restitution des locaux,

— Condamnons, à titre provisionnel, la SARL l’Azimut à payer à M^me C X la somme de 40.405,02 € au titre des redevances fixes et complémentaires, ladite somme devant être assortie des intérêts légaux à compter du commandement du 6 avril 2017, jusqu’à parfait paiement,

— Condamnons la SARL l’Azimut à payer à M^me C X la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamnons la SARL l’Azimut aux entiers dépens et frais de l’instance, dans lesquels seront compris les frais de taxes y afférents et notamment ceux de greffe liquidés à la somme de 45,05 €.

Par acte enregistré le 9 novembre 2017, la SARL l’Azimut a interjeté appel de cette décision contre M^me C D épouse X.

Par jugement en date du 6 décembre 2017, la SARL l’Azimut a été placée en redressement judiciaire avec désignation de Maître A en qualité de mandataire judiciaire.

M^me X a déclaré sa créance et a mis en cause Maître A.

La SARL l’Azimut demande à la cour, par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 13 mars 2018 de :

Vu le contrat de location-gérance conclu le 3 avril 2004,

Vu les dispositions des articles L 144-12, L 145-60 et R 145-23 du Code de commerce,

Vu les dispositions de l’article 279 m du Code général des impôts,

Vu les dispositions des articles 696, 700, 872 et 873 du Code de procédure civile,

— Infirmer l’ordonnance de référé du président du Tribunal de commerce du 2 octobre 2017 en toutes ses dispositions ;

En conséquence,

— Dire et juger le président du tribunal de commerce incompétent au profit du président du TGI de la Roche Sur Yon,

Subsidiairement,

— Dire et juger irrecevable l’assignation en référé de M^me X,

— Ordonner la réintégration de la société l’Azimut dans les locaux ;

— Décharger la Sté l’Azimut de toutes condamnations,

— Débouter M^me X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner M^me X à verser à la société l’Azimut la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner M^me X aux entiers dépens dont distraction conformément aux articles 696 et suivants du Code de procédure civile.

M^me C D épouse X demande à la cour, par dernières conclusions signifiées par voie électronique le 20 février 2018 de :

Vu le Jugement d’ouverture de redressement judiciaire de la SARL l’Azimut prononcé le 6/12/2017 paru au BODACC le 24/12/2017,

— Constater que la déclaration de créance de M^me C X a bien été présentée à la date du 21/01/2018, le mandataire judiciaire, Maître A, dûment appelé, par disposition séparée,

— Confirmer l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de la Roche Sur Yon en date du 2/10/2017,

— Fixer les créances de M^me C X à l’égard de la société l’Azimut,

— S’agissant de l’indemnité journalière de 117,26 euros à titre d’indemnité d’occupation des lieux depuis le 6/04/2017, jusqu’à libération effective des locaux et restitution des locaux,

— S’agissant de la somme de 40.405,02 euros au titre des redevances fixes et complémentaires, ladite somme devant être assortie des intérêts légaux à compter du commandement du 6/04/2017,

— Condamner la société l’Azimut à verser à M^me C X une somme de 2.500€ par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens recouvrables conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs faits, moyens et prétentions.

La clôture est intervenue le 14 mars 2018, suite à un report de la clôture initiale.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La recevabilité de l’appel n’est pas contestée.

Sur la compétence du président du tribunal de commerce :

La société appelante se prévaut de la compétence du président du tribunal de grande instance au visa de l’article R 145-23 al 1^er du code de commerce aux termes duquel 'les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal de grande instance (…)'

La cour observe que la demande initiale ne portait pas sur une contestation quant au prix du bail mais sur des impayés de redevances. Le montant de la 'redevance fixe’ était certes variable car indexé. Pour autant, cette indexation repose sur un indice bien identifié dans le contrat. Cette variabilité ne saurait être assimilée à une révision du prix relevant de la compétence du président du tribunal de grande instance. Le locataire-gérant ayant la qualité de commerçant, M^me X pouvait régulièrement assigner la SARL l’Azimut devant la juridiction commerciale.

Sur la recevabilité de l’assignation en référé :

La SARL l’Azimut fait valoir que la demande de M^me X se heurtait à une contestation sérieuse en ce qu’elle l’avait assignée devant le tribunal de grande instance des Sables d’Olonne en exécution de travaux et en paiement de la somme de 48.149,72 €. Elle se prévaut aussi de l’absence de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite.

S’agissant des travaux allégués, l’expertise confiée par le tribunal de grande instance des Sables d’Olonne à M. B est versée aux débats. Les conclusions sont les suivantes :

'Conclusions et Synthèse :

L’expertise réalisée contradictoirement a permis de mettre en évidence les points suivants :

' Les fuites observées à l’aplomb du laboratoire sont significatives et elles résultent exclusivement d’un déficit d’entretien de l’immeuble.

Les travaux pour y remédier ont globalement été réalisés par l’intermédiaire d’entreprises sollicitées par le Maître de l’Ouvrage.

' Les fuites dans l’arrière salle sont tout aussi conséquentes et sont également dues à un déficit d’entretien.

Une partie des travaux a été convenablement réalisée à ce jour.

' Le plafond du restaurant faisant office du plancher de l’appartement en étage est dans un état de délabrement qui impose des travaux importants.

Cette situation résulte d’un déficit d’entretien des éléments de structure du plancher. Les travaux à prévoir représente un coût chiffré entre 18.000 et 21 000 € .

Globalement l’établissement respecte les règles de sécurité imposée par la réglementation, quelques points sont néanmoins à revoir et ils ont été valorisés pour environ 1.500 à 2.000 €.'

Au vu de ces conclusions, force est de constater que le maître d’ouvrage a réalisé l’essentiel des travaux. Certes, restent à effectuer les travaux relatifs au plafond du restaurant faisant office du

plancher de l’appartement en étage. Leur coût est élevé mais il ne s’agit pas en l’état, de désordres occasionnant un préjudice d’exploitation qui pourraient justifier l’existence d’une contestation sérieuse.

Enfin, il est manifeste que le fait pour un locataire de se maintenir dans les lieux en laissant s’accumuler des redevances impayées constitue un trouble manifestement illicite.

Au fond :

La somme totale sollicitée par M^me X se décompose de la façon suivante :

-8.552,43 € TTC au titre des arriérés de révision de la redevance fixe,

-31.945,80 € TTC au titre des arriérés de redevance complémentaire.

En ce qui concerne les arriérés de révision de la redevance fixe, la SARL l’Azimut conclut que faute pour M^me X de lui avoir adressé la moindre demande de révision de la redevance fixe, elle ne peut y prétendre que pour l’avenir. La lecture du contrat permet de constater que les parties ont prévu que la redevance fixe serait révisée dans son montant tous les ans à la date anniversaire de prise d’effet en fonction de la variation de l’indice mensuel des prix à la consommation, l’indice de référence étant l’indice du mois de décembre 2003 d’un montant de 108,2. Il résulte de la lettre du contrat que l’indexation s’opérait automatiquement, sans qu’il soit besoin que la bailleresse formule quelque demande que ce soit. Seule la prescription des arriérés sollicités pourrait lui être opposée.

En ce qui concerne les arriérés de redevance complémentaire, la SARL Azimut conclut que faute pour M^me X de lui avoir adressé la moindre facture à ce titre, elle ne peut y prétendre. La clause contractuelle relative à la redevance complémentaire est ainsi rédigée :

'En cas de minoration légale ou réglementaire du taux applicable aux prestations de restauration pratiquées par l’établissement loué, le « tiers du gain occasionné » identifié dans le chiffre d’affaires réalisé par le gérant lors de chaque exercice de location-gérance sera versé, à la fin du 6^e mois de chaque clôture comptable, par le locataire gérant au loueur, en un seul complément de redevance à assujettir à la TVA.

Pour ce faire, le locataire gérant produira, au loueur, le détail des comptes de chaque exercice comptable concerné par la minoration, ce dans les 15 jours de leur établissement et au plus tard dans les cinq mois de chaque clôture comptable des comptes dudit locataire gérant. Le loueur établira ainsi une facture de redevance complémentaire qu’il assujettira à la TVA.

Cette redevance complémentaire correspondant au « tiers du gain occasionné » sera plafonnée à sa proportion dans la limite du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en 2003 par le loueur'.

Le taux de TVA sur la restauration étant passé le 1^er juillet 2009 à 5,5% en métropole, cette clause trouve à s’appliquer. Sa mise en oeuvre s’opère en deux temps. D’abord, il appartient au locataire-gérant de produire le détail des comptes de chaque exercice et c’est sur cette base que la bailleresse édite une facture. En l’espèce, la SARL l’Azimut ne conteste pas les affirmations de M^me X aux termes desquelles elle aurait été mise dans l’impossibilité d’émettre une telle facture, faute pour la société locataire de la laisser accéder à ses comptes. Comme il a été vu précédemment pour la révision de la redevance fixe, seule la prescription des arriérés sollicités au titre de la redevance complémentaire pourrait être opposée à M^me X.

S’agissant du montant dû au titre de l’indexation de la redevance fixe et de la redevance complémentaire, M^me X produit le calcul certifié par le cabinet d’expertise SOREGOR établissant la dette comme suit :

1) Arriérés de révision de la redevance fixe :

2011 / 2012 750,17 €

2012 / 2013 594,28 €

2013 / 2014 804,61 €

2014 / 2015 964,46 €

2015 / 2016 989,70 €

Novembre et Décembre 2016 356,00 €

TOTAL 8.459,22 €

2) Arriérés de redevance complémentaire :

2012 / 2013 7. 554,75 €

2013 / 2014 7.554,75 €

2014 / 2015 5.756,00 €

2015 /2016 5.756,00 €

TOTAL 31.945,80 €

Reste à déterminer la durée de la prescription applicable, étant entendu que la SARL l’Azimut prétend que c’est la prescription biennale de l’article L145-60 du code de commerce qui doit trouver application et que M^me X conclut à la prescription quinquennale.

L’article L145-60 du code de commerce dispose que 'les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans'. Or, le chapitre en question, n° 5 concerne exclusivement le bail commercial alors que la location-gérance, objet du présent litige figure au chapitre n°4 et doit donc se voir appliquer la prescription quinquennale de droit commun.

*********

Au vu de ce qui précède, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a constaté la résiliation du bail à compter du 6 Mai 2017 et l’expulsion de la SARL L’Azimut et condamné cette dernière au paiement de la somme de 40.405,02 € et une indemnité d’occupation journalière de 117,26 €.

Le premier juge a assorti la mesure d’expulsion d’une astreinte de 100 € par jour. Cette disposition sera infirmée compte tenu de ce que l’éventuel maintien dans les lieux de la SARL l’Azimut sera nécessairement sanctionné par le paiement d’une indemnité journalière d’occupation.

La SARL l’Azimut qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel et au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Déclare l’appel recevable,

—  Infirme la décision entreprise en ce qu’elle a assorti la mesure d’expulsion d’une astreinte de 100 € par jour de retard,

Statuant de nouveau,

— Dit n’y avoir lieu à astreinte,

— Confirme la décision déférée pour le surplus étant entendu que compte tenu de la procédure de redressement judiciaire intervenue, il sera procédé à la fixation des créances retenues par le premier juge à savoir :

— l’indemnité journalière de 117,26 € à titre d’indemnité d’occupation des lieux depuis le 6/04/2017, jusqu’à libération effective des locaux et restitution des locaux,

— la somme de 40.405,02 € au titre des redevances fixes et complémentaires, ladite somme devant être assortie des intérêts légaux à compter du commandement du 6/04/2017,

Y ajoutant,

— Condamne la SARL l’Azimut à payer à M^me X la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la SARL l’Azimut aux entiers dépens d’appel recouvrables conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,