ARRET N°57

N° RG 18/00258 – N° Portalis DBV5-V-B7C-FLZG

SAS J K

Compagnie d’assurances MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS

C/

SA MMA IARD

E

SA AXA FRANCE IARD

SARL GIKAM

SARL L-G

SAS S.A.S. Y

SA AXA FRANCE IARD

SA H I

SA ALLIANZ

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 21 JANVIER 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00258 – N° Portalis DBV5-V-B7C-FLZG

Décision déférée à la Cour : jugement du 21 novembre 2017 rendu par le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTES :

SAS J K

[…]

[…]

Compagnie d’assurances MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS

[…]

[…]

ayant toutes les deux pour avocat M^e Geneviève VEYRIER, avocat au barreau de POITIERS

INTIMES :

SA MMA IARD

[…] et B C

[…]

ayant pour avocat plaidant M^e F-charles MENEGAIRE de la SCP EQUITALIA, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat postulant M^e Matthieu CAOUS-POCREAU, avocat au barreau de NANTES

SA AXA FRANCE IARD es qualités d’assureur en responsabilité de la SAS Y en 2006 au moment de la D.R.O.C.

[…]

[…]

SA AXA FRANCE IARD es qualités d’assureur de responsabilité de la Société H I

[…]

[…]

SA ALLIANZ SA ALLIANZ IARD venant aux droits de la Société GAN EUROCOURTAGE recherchée es qualités d’assureur en responsabilité de la SAS Y

[…]

[…]

ayant toutes les trois pour avocat M^e Marie-thérèse SIMON-WINTREBERT, avocat au barreau de POITIERS

SARL GIKAM

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e François MUSEREAU de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Philippe HEURTON, avocat au barreau d’ANGERS

SARL L-G

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Jacques SIRET de la SCP SIRET ET ASSOCIES, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

SA H I

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Marion LE LAIN de la SCP DROUINEAU – BACLE- LE LAIN – BARROUX – VERGER, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Florent LUCAS, avocat au barreau de NANTES

Monsieur Maître D E, ès-qualités de liquidateur de la SAS Y, assigné en intervention forcée par acte délivré le 16 avril 2018 […]

[…]

[…]

défaillant

SAS S.A.S. Y

[…]

[…]

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Novembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre, qui a présenté son rapport

Madame Anne VERRIER, Conseiller

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M^me Chamsane ASSANI,

ARRÊT :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre et par M^me Chamsane ASSANI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ :

La SCI La Bignonerie a confié par contrat du 11 janvier 2006 une mission de maîtrise d’oeuvre à la S.A.R.L. Artea et à la SAS J K, assurée auprès de la Mutuelle des Architectes Français (MAF), en vue de la construction d’un bâtiment avenue de la Maine aux Herbiers, en Vendée.

L’exécution du lot 'dallage industriel’ a été confiée par le maître de l’ouvrage à la SAS Y, assurée auprès du GAN.

Par convention conclue le 26 février 2017, la SCI La Bignonerie a donné à bail commercial le bâtiment à l’état brut à la S.A.R.L. Gikam, laquelle s’est engagée à le faire aménager à ses frais en vue d’y exploiter un magasin d’habillement.

La société Gikam a confié la maîtrise d’oeuvre de l’aménagement intérieur du bâtiment à la S.A.R.L. F G, architecte, assurée auprès de la société MMA IARD, et la réalisation du revêtement de H en résine à la SAS H I, assurée auprès d’AXA France IARD.

Les sociétés Gikam, F G et H I ont signé le 13 avril 2017 un procès-verbal de réception sans réserve.

Faisant état de l’apparition de cloques en surface du revêtement de H du bâtiment dans lequel elle exploitait un commerce à l’enseigne 'ETAM', la société Gikam a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de La-Roche-sur-Yon qui, par ordonnance du 17 décembre 2008, a ordonné une expertise au contradictoire des sociétés H I et F G.

Les opérations, confiées à M. X, ont ensuite été étendues par ordonnance du 6 mai 2009 aux sociétés La Bignonerie, J K et Y.

Le technicien a déposé en date du 26 mars 2010 un rapport définitif confirmant la présence, dans le revêtement de H, de nombreuses cloques ou 'bulles’ laissant échapper de l’eau lorsqu’elles sont percées, qu’il qualifie de désordre purement esthétique et qu’il attribue à la présence d’une humidité préexistante au coulage de la dalle en béton provenant du terrain voisin, situé plus haut, et migrant entre le film polyane appliqué sur le terre-plein et la dalle en béton.

Au vu de ces conclusions, la société Gikam a fait assigner, par actes des 20 et 26 mai 2010, les sociétés F G et H I pour obtenir leur condamnation à lui payer en réparation de son préjudice la somme indexée de 43.800 euros au titre du coût des travaux de reprise et celle de 52.579 euros au titre de son préjudice financier consécutif à la nécessité de devoir fermer le magasin pendant les travaux de mise en oeuvre de ces reprises.

La société L G est volontairement intervenue à l’instance aux droits de la société F G, et elle a appelé en intervention forcée les sociétés J K et Y.

J K a attrait en intervention forcée et garantie le GAN recherché comme assureur d’Y, entre-temps placée en liquidation judiciaire avec M^e E comme liquidateur judiciaire, et les MMA.

H I a attrait en garantie son assureur, AXA France IARD, et la MAF.

Ces instances ont été jointes.

Par ordonnance du 11 septembre 2012, le juge de la mise en état a rejeté la demande de complément d’expertise ou de consultation formulée par la société L G.

Par jugement du 21 novembre 2017, le tribunal de grande instance de La-Roche-sur-Yon a

*déclaré les sociétés L G, H I et J K responsables des dommages subis par la société Gikam

*condamné in solidum les sociétés L G et H I à payer à Gikam

.la somme de 43.800 euros indexée sur l’évolution de l’indice BT01 de la construction depuis la date de dépôt du rapport

.celle de 28.229 euros en réparation de son préjudice financier

.6.000 euros d’indemnité de procédure

*déclaré les sociétés L G et H I tenues de supporter la charge définitive des condamnations à hauteur d’un quart chacune, et J K tenue d’en supporter la moitié

*condamné J K à verser 2.000 euros à titre d’indemnité de procédure à Y représentée par son liquidateur judiciaire, à AXA et à Allianz et 2.000 euros aux MMA

*condamné la MAF à garantir son assurée L G des condamnations prononcées à son encontre à l’exclusion de celles prononcées au titre des frais irrépétibles, et déduction faite de la franchise stipulée à l’article 3 de la police du 26 juin 2007

*rejeté les demandes autres ou contraires

*condamné les sociétés L G, H I, J K et MAF aux dépens, en disant que ceux-ci ne comprenaient pas le coût des quatre constats.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu, en substance,

.que les désordres ne relevaient pas de la garantie décennale, un revêtement de H n’étant pas un ouvrage et les défauts étant d’ordre esthétique, sans compromettre la solidité de l’ouvrage ni rendre la surface de vente impropre à sa destination

.que sur le fondement de la théorie dite des 'désordres intermédiaires','ils engageaient la responsabilité contractuelle in solidum d’une part de l’architecte L G parce que celui-ci aurait dû, préalablement à la réalisation des travaux, s’enquérir, auprès de J K du fait de savoir si le dallage était protégé des remontées capillaires et autres venues d’eau latérales, et d’autre part de l’entreprise H I, qui aurait dû aller jusqu’au bout de son devoir de conseil auprès du maître d’oeuvre en sollicitant formellement de lui la vérification de l’existence de moyens mis en oeuvre pour éviter les remontées, plutôt que de se contenter de faire des tests d’humidité qui n’ont pas permis de déceler le problème

.que Gikam avait droit au coût des reprises tel que chiffré par l’expert, et à la réparation de son préjudice, constitué de la perte d’exploitation

.que l’action récursoire de L G engagée sur un fondement délictuel n’était pas fondée à l’encontre d’Y car les prestations de drainage et d’étanchéité ne faisaient pas partie de son lot, et qu’elle était fondée à l’encontre de J K car celle-ci n’avait pas prévu les travaux propres à empêcher la stagnation des eaux en pied de façade et les remontées d’humidité, et n’avait pas vérifié l’exécution correcte du drainage

.que dans les rapports entre locateurs d’ouvrage, le poids de leur faute respective justifiait de laisser

une part définitive de moitié à J K et d’un quart chacune à L G et H I

.qu’au vu du fondement sur lequel l’action prospérait, les polices décennales et responsabilité civile des assureurs n’étaient pas mobilisables, seule l’étant la police responsabilité civile de la MAF assureur de l’architecte, qui était en droit d’opposer sa franchise.

Les sociétés J K et MAF ont relevé appel le 12 juin 2018.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique

* le 28 septembre 2018 par les sociétés J K et MAF

* le 9 juillet 2018 par la société L G

* le 3 octobre 2018 par la société H I

* le 4 octobre 2018 par la société Gikam

* le 5 octobre 2018 par AXA France IARD et Allianz venant aux droits du GAN

* le 4 janvier 2019 par la société MMA I.A.R.D.

Les sociétés J K et MAF demandent à titre principal à la cour de rejeter toutes demandes dirigées à leur encontre. Elles rappellent que l’entreprise J K avait pour mission de livrer deux cellules commerciales brutes, et que l’expert judiciaire l’a mise hors de cause en retenant qu’elle n’en connaissait pas la destination spécifique, le choix des éléments et techniques à mettre en oeuvre pour le revêtement de H incombant à l’architecte et à H I, qui devaient s’interroger sur le support et adapter les produits à mettre en oeuvre, le dirigeant de H I étant d’ailleurs particulièrement compétent puisqu’il venait personnellement de participer à la révision du DTU concerné, entré en vigueur peu après. Elles reprochent au premier juge d’avoir retenu la responsabilité de l’entreprise en faisant ce qu’il disait ne pas vouloir faire, à savoir en se fondant exclusivement sur un rapport d’expertise unilatéral non contradictoire.

À titre subsidiaire, elles demandent à être intégralement relevées de toute condamnation par L G et H I, Y, Allianz, AXA et les MMA.

En tout état de cause, elles demandent à la cour de dire qu’aucune condamnation solidaire ou in solidum ne peut être prononcée en présence d’une clause exclusive de responsabilité, de dire que la MAF est fondée à faire valoir les cadres et limites du contrat dont la franchise, et de condamner tout succombant à leur verser 4.000 euros d’indemnité de procédure.

La société L G forme appel incident et soutient au visa du revirement de jurisprudence constitué selon elle par l’arrêt n°16-16637 rendu le 29 juin 2017 par la Cour de cassation que la dégradation du revêtement de H posé sur l’existant, après la construction de l’ouvrage, avec une fonction esthétique, rend impropres à leur destination des locaux commerciaux compte-tenu de la nécessité d’offrir aux clients un cadre attractif pour inciter à leur achat, de sorte que les désordres sont de nature décennale.

Elle demande à la cour de le dire, et de juger que les MMA doivent la garantir de toute condamnation.

Subsidiairement, sur le fondement contractuel, elle sollicite aussi l’infirmation du jugement au motif

qu’elle n’a commis aucune faute, faisant valoir, en substance, que n’étant en charge que de la maîtrise d’oeuvre de travaux d’aménagement intérieur, elle n’avait pas à vérifier le système d’étanchéité du bâtiment ; qu’elle n’avait pas à appliquer les DTU cités car ils n’étaient pas en vigueur à l’époque ; que la Socotec a validé ses préconisations; que les fautes qui lui sont reprochées, et qu’elle conteste, sont sans lien de causalité avec le préjudice invoqué.

Elle soutient que la responsabilité quasi-délictuelle incombe à la société J K, en raison d’une mauvaise conception ne tenant pas compte de l’incidence du décaissement de la bute sur l’étanchéité du bâtiment, et à la société Y, en raison d’un manquement à son devoir de conseil et d’une mauvaise exécution de la dalle en béton, et elle demande à la cour de les condamner in solidum et avec leurs assureurs respectifs à réparer le dommage.

Elle demande à la cour de condamner la société H I à la relever indemne de toute condamnation, au motif que celle-ci, plus spécialisée et compétente qu’elle-même en matière de revêtement de H, a manqué à son devoir d’information et de conseil envers elle, en ne l’ayant pas avertie que la dalle ne présentait pas les qualités requises, et en réponse au moyen de l’intéressée, elle conteste que le devis ait été assorti de réserves.

Elle conteste la réalité d’un préjudice financier de Gikam en affirmant que les travaux pourront être faits en dehors des heures d’ouverture du magasin.

Elle réclame 6.000 euros d’indemnité de procédure à tout succombant.

La société H I forme appel incident et sollicite à titre principal le rejet de toute demande dirigée à son encontre en soutenant que les désordres viennent d’un défaut de drainage du terrain en surplomb. Elle fait valoir que son devis stipulait qu’elle intervenait 'sur un support protégé des remontées d’humidité', et elle nie avoir commis une faute, ayant même anticipé sur des précautions qui ne furent rendues obligatoires par DTU que postérieurement, puisqu’elle a procédé à des tests d’humidité préalable, et remplissant son devoir de conseil tant à l’égard du maître de l’ouvrage que du maître d’oeuvre, qu’elle a l’un et l’autre avertis des contraintes techniques propres au matériau retenu. Elle estime que la responsabilité des désordres incombe aux deux maîtres d’oeuvre successifs, J K et L G, se prévalant à cet égard de l’opinion de l’expert amiable Z qu’elle a consulté.

Subsidiairement, si sa responsabilité devait être retenue, elle affirme que ce doit être pour une part extrêmement résiduelle et sur le fondement de la responsabilité décennale, les cloquages d’un H en résine portant atteinte à la destination de l’ouvrage, et elle demande à être garantie par son propre assureur décennal, AXA France I.A.R.D., et relevée indemne par L G et J K ainsi que leur assureur décennal respectif, les MMA et la MAF.

Si la cour jugeait que les dommages ne relèvent pas de la responsabilité décennale, la société J K demande à être relevée indemne par L G et son assureur les MMA, et J K et son assureur la MAF. Elle objecte, en réponse aux MMA, que leur dénégation de garantie vide la police de sa substance.

En toute hypothèse, elle réclame 6.000 euros d’indemnité de procédure à AXA, L G, les MMA, J K et la MAF.

La société Gikam approuve la motivation du tribunal et sollicite la confirmation du jugement déféré sauf

*d’une part, en ce qu’il lui a alloué 28.229 euros au titre de son préjudice financier, au titre duquel elle porte sa demande par voie d’appel incident à 57.679 euros envers les sociétés L G et H I en affirmant que les cloques se sont transformées en véritables décollements et qu’il

faudra fermer pendant quatre semaines le magasin pour remplacer le revêtement de H en février, période la plus calme de l’année

* et d’autre part, en ce qu’il a rejeté sa demande en paiement du coût des quatre constats d’huissiers de justice qu’elle a dû faire dresser, qu’elle réclame aux mêmes deux sociétés, ainsi que 6.000 euros d’indemnité de procédure.

La société AXA France I.A.R.D., et la société Allianz venant aux droits du GAN Eurocourtage, sollicitent la confirmation pure et simple du jugement déféré, le rejet de l’appel principal comme des appels incidents dirigés à leur encontre en estimant qu’aucune critique n’est formulée contre le jugement et en rappelant que la demande principale de Gikam en première instance a toujours et uniquement reposé sur la mise en jeu de la responsabilité contractuelle des intervenants et que Gikam n’a pas modifié le fondement de son action en appel. Elles réclament chacune 4.000 euros d’indemnité de procédure in solidum à J K, la MAF et MMA.

Elles font valoir qu’en l’absence de lien juridique entre leur assurée Y et la société Gikam, le fondement juridique de la responsabilité contractuelle est inapplicable, et qu’EGBH n’a par ailleurs commis aucune faute susceptible d’engager sa responsabilité délictuelle.

Allianz sollicite sa mise hors de cause en toute hypothèse au motif qu’Y n’avait souscrit aucune assurance auprès du GAN Eurocourtage à la date de la déclaration d’ouverture du chantier, au 1^er septembre 2006. Pour le cas où une condamnation serait néanmoins prononcée à son encontre, elle demande à en être intégralement relevée par J K et son assureur la MAF ainsi que L G et son assureur les MMA, tous quatre in solidum, auxquels elle réclame 4.000 euros d’indemnité de procédure.

AXA France I.A.R.D. sollicite sa mise hors de cause au motif qu’Y n’a commis aucune faute, et soutient que sa police décennale n’est pas mobilisable car les désordres sont purement esthétiques, et que sa police responsabilité civile exclut les prestations de l’assuré. Elle réclame 4.000 euros d’indemnité de procédure à J K, la MAF, L G et les MMA, in solidum. Pour le cas où sa police décennale serait néanmoins jugée mobilisable, elle demande à la cour de dire qu’elle peut opposer la franchise contractuelle à son assurée pour les réparations, et à toutes les parties au titre des garanties facultatives, et elle demande alors à être intégralement relevée par L G et son assureur les MMA, auxquels elle réclame in solidum 4.000 euros d’indemnité de procédure.

La société Mutuelles du Mans Assurances IARD (MMA IARD) assureur de L G, sollicite la confirmation du jugement entrepris, le rejet des demandes formulées contre elle par son propre assurée, par J K et par H I, et réclame 3.500 euros d’indemnité de procédure à J K et H I. Elle soutient au vu des conclusions de l’expert judiciaire et de la position adoptée par la demanderesse elle-même, Gikam, que les désordres sont purement esthétiques et que sa police décennale n’est donc pas mobilisable, son assurée concluant selon elle par pur opportunisme au caractère décennal des désordres.

À titre infiniment subsidiaire, elle demande à la cour de ramener à de plus justes proportions toutes demandes excessives ou injustifiées de Gikam, et de condamner in solidum J K, la MAF, H I et AXA France IARD à la relever indemne de toute condamnation en affirmant que la clause exclusive de solidarité invoquée par les sociétés J K et MAF ne lui est pas opposable.

La société Y, représentée par son liquidateur judiciaire M^e E, ne comparaît pas. Elle a été régulièrement assignée par les appelantes le 16 avril 2018 selon acte délivré à personne, et a reçu signification des conclusions des parties constituées.

L’ordonnance de clôture est en date du 24 octobre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

* sur la réalité des désordres du revêtement de H du local

Il est démontré par plusieurs procès-verbaux de constat, et par les observations sur site de l’expert judiciaire, que de nombreuses micro-cloques affectent le revêtement de H du local commercial loué par la société Gikam.

* sur la responsabilité encourue à l’égard du maître de l’ouvrage

Ce revêtement, en résine, avait fait l’objet de la part de Gikam d’une réception sans réserve prononcée le 13 avril 2007 au contradictoire de l’entreprise H I, qui l’avait posé, et du maître d’oeuvre, la société L G (cf pièce 2/1 de Gikam).

Ces désordres sont apparus en septembre 2008, et ils ont été aussitôt dénoncés.

Le revêtement de H qu’ils affectent est constitué d’une résine 'Mastertop 1326' déroulée sur un terre-plein brut (cf devis et facture de H I pièces n°7 et 8 de Gikam et rapport d’expertise judiciaire).

L’expert judiciaire indique que ce cloquage ne compromet pas la destination de l’ouvrage ni ne le rend impropre à sa destination, et qualifie le désordre d’esthétique.

De fait, ces cloques, de minuscule dimension, sont discrètes et dépourvues d’aspérités, et le phénomène ne compromet pas l’attractivité du commerce exploité par Gikam, quand bien même il s’agit d’un magasin de lingerie féminine avec cabines d’essayage.

Le Cabinet L G se prévaut d’une jurisprudence retenant le caractère décennal de désordres affectant le revêtement de H d’un magasin qui n’est pas transposable en la cause, s’agissant d’une affaire où le revêtement de H d’un magasin d’exposition constituait un élément d’équipement de l’ouvrage et où les dégradations l’affectant consistaient en cloquage mais aussi en dégradations mécaniques et en défauts d’adhérence qui ne se contentaient pas d’empêcher de présenter les meubles de façon attractive mais aussi de les déplacer, ce qui rendait l’ouvrage impropre à sa destination.

Selon l’article 1792-2 du code civil, un élément d’équipement est considéré comme faisant indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondations, d’ossature, de clos ou de couvert, lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s’effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de l’ouvrage.

En l’espèce, la résine polyuréthane est collée sur la dalle, et peut être retirée et remplacée sans enlèvement de matière ni dommage pour le support, ainsi qu’il ressort clairement de la description, non contredite ni discutée, du remède prôné par l’expert, consistant en un grenaillage de ce revêtement jusqu’au dallage et son remplacement par un nouveau revêtement en résine de synthèse, ou par la pose alternative d’un autre type de revêtement tel du carrelage (pages 25 et 26).

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont écarté la garantie décennale invoquée par la seule société L G et -la garantie biennale de bon fonctionnement n’étant pas davantage applicable et n’étant au demeurant pas revendiquée- qu’ils ont dit que les désordres relevaient de la responsabilité contractuelle.

Il est en effet, de jurisprudence assurée (ainsi : Cass. Civ. 3° 13.02.2013 P n°12-12016) que les dallages ne constituant pas des éléments d’équipement soumis à la garantie de bon fonctionnement des articles

1792-2 du code civil, la demande en réparation des désordres les affectant lorsqu’ils ne rendent pas l’ouvrage impropre à sa destination ou n’affectent pas sa solidité, ne peut être fondée, avant comme après réception, que sur la responsabilité contractuelle de droit commun.

* sur les demandes du maître de l’ouvrage, la société Gikam

¤ sur la détermination du ou des responsables du dommage subi par Gikam

La société Gikam poursuit la réparation de son préjudice auprès des sociétés L G et H I.

Elle doit donc prouver leur faute.

Elle soutient, en s’appropriant les conclusions de l’expert X, que la faute du maître d’oeuvre consiste à n’avoir pas vérifié le taux d’humidité de la dalle, et que celle de l’entreprise H I tient à avoir validé le support sans émettre de réserve.

À cet égard, il ressort des productions, et des conclusions de l’expert judiciaire, fondées notamment sur les 'carottages’ réalisés par le sapiteur qu’il s’était adjoint, que le cloquage du revêtement a pour cause la présence de remontées d’humidité affectant la dalle qui en constitue le support.

Le technicien indique sans être réfuté ni contredit que cette humidité existait avant le coulage de la dalle en béton par la société Y ; qu’elle est alimentée depuis le terrain voisin; et qu’elle arrive à migrer entre le polyane, qui n’a pas de rôle de pare-vapeur, et la dalle béton.

Il précise que ces remontées tiennent à ce qu’en raison d’un décaissement opéré par rapport au terrain naturel lors de la construction du bâtiment pour la SCI La Bignonerie, le H fini du magasin se trouve au même niveau que les abords extérieurs.

Il estime qu’il appartenait aux sociétés F G (devenue L G) et H I, parce qu’elles ont réceptionné les ouvrages bruts, de vérifier le drainage du bâtiment, en estimant que leur responsabilité peut être retenue, et il est d’avis d’exonérer au contraire les sociétés Y et J K, au motif que celles-ci avaient uniquement pour mission de livrer deux cellules commerciales brutes sans en connaître la destination.

Chargé de concevoir l’aménagement en magasin d’un bâtiment brut, ainsi que de valider la proposition émise par H I puis de contrôler sa mise en oeuvre dans le cadre de sa mission de surveillance du chantier, le Cabinet G a en effet commis une faute en ne vérifiant pas les caractéristiques de l’ouvrage brut sur lequel il intervenait, et notamment la présence d’un système de traitement des remontées d’humidité compte-tenu du surplomb du terrain naturel en provenance duquel les eaux s’écoulaient assurément.

Une telle vérification relevait du périmètre classique de sa mission de maître d’oeuvre appelé à intervenir sur un bâtiment existant, et elle ne résultait nullement d’un DTU qui n’aurait pas encore été applicable à l’époque.

Cette faute, quoiqu’en dise la société L G, est en lien direct de causalité avec le préjudice subi par la société Gikam, puisque si elle avait procédé à cette vérification, au besoin en interrogeant son confrère J K intervenu comme maître d’oeuvre de la SCI La Bignonerie pour la construction du bâtiment, ou en demandant à se faire communiquer les compte-rendus de chantier, elle se serait ainsi avisée de l’absence de système de traitement des remontées d’humidité, et que le revêtement proposé par H I ne pouvait être mis en oeuvre tel quel puisqu’il postulait un support traité contre les remontées d’humidité.

Les premiers juges ont donc retenu à raison que la responsabilité contractuelle de la société L G était engagée à l’égard de sa cocontractante Gikam.

Ils ne peuvent être en revanche suivis en ce qu’ils ont retenu que celle de la société H I l’était également, au motif -selon une formule empruntée à l’auteur du rapport d’expertise critique sur pièce, M. Z- qu’elle ne serait pas allée 'au bout de son devoir de conseil envers le maître d’oeuvre’ G en sollicitant formellement de celui-ci la vérification de l’existence de moyens mis en oeuvre pour éviter les remontées capillaires

Celle-ci a, au contraire, bien rempli son devoir de conseil en mentionnant en caractères gras en tête du devis qu’elle a adressé (sa pièce n°1) au maître de l’ouvrage Gikam : 'sur des supports béton armé, de finition surfacé taloché fin, propres, secs, sans fissures, protégés des remontées capillaires..'.

Cette indication, claire et explicite, attirait suffisamment l’attention du maître de l’ouvrage et du maître d’oeuvre, chargé de sélectionner les entreprises et de valider leurs propositions, sur la nécessité de s’assurer que la dalle en béton était protégée contre les remontées d’humidité.

Au surplus, la société H I ne s’est pas contentée de cet avertissement ; en effet, alors que la réglementation ne lui en faisait pas obligation puisque le DTU 54.1 n’était pas encore en vigueur, elle a pris soin, une fois son devis accepté et le marché signé, de procéder elle-même selon la technique appropriée de 'l’humidité relative d’équilibre’ à une série de 6 tests d’humidité du support dallage, et de les communiquer au contrôleur technique Socotec, lequel les a validés au regard du taux inférieur à 75% qu’ils dégageaient (cf ses pièces n°4, 5 et 6).

H I a ainsi pleinement rempli son devoir de conseil, et il est gratuit de lui reprocher de n’avoir point exigé de la maîtrise d’oeuvre des investigations sur la réalité de la mise en oeuvre des moyens destinés à parer aux remontées capillaires, ce qu’elle n’avait nul motif de faire -surtout au vu des résultats probants de ses tests d’humidité- et qu’elle n’était d’ailleurs pas en situation d’exiger, le choix de procéder ou pas à pareilles vérifications relevant du domaine d’intervention et de compétence de l’architecte ainsi alerté.

Il n’est, par ailleurs, ni démontré, ni même soutenu, que l’entreprise H I aurait mal posé le revêtement, ni plus généralement qu’elle aurait commis une faute quelconque dans l’exécution de son lot.

Il convient dans ces conditions, par infirmation sur ce point du jugement déféré, de dire que la responsabilité de la société H I n’est pas engagée envers la société Gikam et de débouter en conséquence celle-ci de ses prétentions en tant que dirigées contre cette entreprise, qui sera mise hors de cause sans qu’il y ait lieu de lui allouer l’indemnité de procédure qu’elle sollicite, dès lors qu’elle n’en réclame pas à la société Gikam qui l’a recherchée.

¤ sur la détermination du préjudice indemnisable

Le préjudice subi par la société Gikam consiste d’abord dans le coût de réfection du revêtement de la surface de vente, qui n’est pas acceptable et ne peut être réparé ; ce coût a été chiffré sans contestation ni réfutation par l’expert à 43.800 euros TTC en mars 2010, et le jugement sera confirmé en ce qu’il condamne L G au paiement de ce prix actualisé.

Son préjudice consistera aussi dans les pertes et dépenses liées à la nécessité de fermer le magasin durant les travaux de reprise, laquelle nécessité ne fait pas de doute au vu de la nature des prestations à mettre en oeuvre, qui ne sont pas susceptibles, eu égard aux contraintes techniques et aux bruits et salissures induits, d’être réalisées par tranche en maintenant le commerce ouvert.

Au vu des données actualisées fournies par l’expert-comptable de l’entreprise (cf sa pièce n°23), ce

préjudice est constitué

— de la perte de marge pendant cette période, évaluable à 24.768 euros au vu de la durée prévisible des travaux soit 4 semaines, du taux de commission de 33% réalisé par la société Gikam et du chiffre d’affaires qu’elle a réalisé durant l’exercice clos au 31/01/2018

— du coût du recours à 7 personnes pour déplacer la marchandise, puis la remettre en place en rayons après travaux et nettoyage, soit 6.160 euros

— du coût du nettoyage du magasin, soit 600 euros,

soit (24.768 + 6.160 + 600) = 31.528 euros.

La société Gikam est fondée à solliciter, en sus de l’indemnisation de sa perte d’exploitation prévisible et de ces dépenses induites par les travaux, réparation du préjudice qu’elle subira au titre des charges fixes à supporter pendant la période de fermeture du magasin, lesquelles ne sont pas incluses dans la perte d’exploitation (cf Cass. Civ. 2° 13.09.2012 P n°11-13139), et tiennent aux salaires à verser et au loyer à régler.

Compte-tenu de ce que la demanderesse pourra néanmoins occuper certains préposés à des tâches utiles, telles d’inventaire, et en convaincre d’autres de prendre des congés pendant la période considérée, ce poste ne peut être chiffré à l’intégralité de ces charges, et au vu des productions et des explications des parties, il peut être évalué à 15.000 euros.

Par infirmation du jugement de ce chef, la société L G sera donc condamnée à payer à la société Gikam la somme de 46.528 euros.

* sur les demandes de garantie formulées par la société L G

¤ à l’égard de son assureur

La société MMA I.A.R.D. est fondée à faire valoir que sa garantie décennale n’est pas mobilisable puisque les désordres ne sont pas de nature décennale.

Elle est également fondée à faire valoir que les garanties facultatives de sa police Responsabilité civile ne le sont pas non plus au titre du coût de reprise des désordres tel qu’il vient d’être dit que son assuré en répond, pour la somme indexée de 43.800 euros TTC, dès lors que l’article 2.27) de ce contrat exclut expressément les dommages subis par les travaux sur lesquels a porté la mission de l’assuré, ce qui est le cas en l’espèce, où les dommages affectent le revêtement dont le Cabinet L G a validé la conception et surveillé la pose, étant ajouté que l’assureur indique à bon droit qu’une telle clause, claire et précise, laissant dans le champ de la garantie les dommages autres que ceux résultant des malfaçons affectant les ouvrages ou travaux, est formelle et limitée.

En revanche, les MMA ne sont pas fondées à dénier leur garantie à leur assurée L G au titre de l’indemnisation du préjudice économique de Gikam que celle-ci est condamnée à assumer.

En effet, ce même article 2.27) de la police responsabilité civile souscrite par la société L G stipule (cf pièce n°2 des MMA) que :

'Restent toutefois garantis :

a) avant réception…

…..

b) avant et après réception :

les dommages immatériels non consécutifs résultant d’erreurs ou d’omissions dans les mission de l’assuré..'.

Ce contrat définit en sa page 4

— le dommage immatériel comme 'tout préjudice pécuniaire résultant, soit de la privation de jouissance d’un droit, soit de l’interruption d’un service rendu par une personne ou par un bien meuble ou immeuble, soit de la perte de bénéfice'

— le dommage immatériel consécutif comme le 'dommage immatériel qui est la conséquence d’un dommage corporel ou matériel garanti'

— le dommage immatériel non consécutif comme 'tout autre dommage immatériel'.

Le préjudice de ce tiers au contrat d’assurance qu’est Gikam et dont l’indemnisation a été mise à la charge de la société L G à concurrence de 46.528 euros, au titre de la perte d’exploitation prévisible, de dépenses induites par les travaux et des charges fixes afférentes à la période de fermeture du commerce, répond à cette définition du dommage immatériel non consécutif couvert par la police 'contrat d’assurance du constructeur Assurance Responsabilité civile autre que décennale des maîtres d’oeuvre et ingénieurs-conseils spécialisés’ souscrite auprès des MMA par l’intéressée, qui est donc fondée à solliciter la garantie de son assureur de ce chef de condamnation, le jugement étant réformé sur ce point.

Les MMA sont fondées à opposer la franchise contractuelle à leur assurée et aux tiers.

¤ à l’égard d’autres parties

La société L G -et les MMA dans le cadre d’une demande subsidiaire qu’il convient d’examiner puisqu’elles la formulent pour le cas, advenu, où une condamnation serait prononcée à leur encontre- sollicitent entière garantie auprès des sociétés H I, Y et J K ainsi que des assureurs respectifs de celles-ci AXA, Allianz et la MAF.

Il leur incombe alors de prouver que les sociétés H I, Y et J K ont commis une faute qui leur a causé préjudice.

S’agissant de H I, cette preuve n’est pas rapportée, les demanderesses articulant à son encontre une argumentation similaire à celle de Gikam, et dont celle-ci a été déboutée.

Il n’est pas en effet démontré, ni même réellement prétendu, que H I aurait mal travaillé ni plus généralement manqué aux règles de l’art ou commis une faute d’exécution quelconque en posant le revêtement de H; il n’est pas davantage établi qu’elle aurait préconisé un revêtement inadapté ; et quant à son devoir de conseil envers le maître d’oeuvre -et d’ailleurs le maître de l’ouvrage-, l’entreprise l’a pleinement rempli.

Les sociétés L G et MMA seront donc déboutées de leur demande de garantie envers H I et l’assureur de celle-ci, AXA France I.A.R.D.

S’agissant de la société Y, il n’est pas démontré en quoi elle aurait commis une faute quelconque.

Elle a posé, sans défaut établi, la feuille de polyane armée de 200 microns en sous-face du dallage industriel armé comme l’article 7.3.2. de son lot le prévoyait.

L’absence de mise en place d’un ouvrage s’opposant aux remontées capillaires ne peut pas lui être reprochée, puisqu’elle était titulaire du lot 7 Dallages industriels alors que la prévision d’un tel ouvrage relevait de la maîtrise d’oeuvre et qu’il ressort clairement du CCTP (pièce n°9 de J K

) que le drainage relevait spécifiquement du lot n°6 Maçonnerie Gros oeuvre dévolu à une

entreprise SOPREL non partie à la cause, étant ajouté que ni titulaire du lot de second oeuvre concerné, ni spécialement compétente sur ce point, la société Y n’était débitrice d’aucun devoir de conseil au titre de la mise en oeuvre et/ou de la surveillance de ce drainage ni plus généralement d’un système de traitement des remontées d’humidité, contrairement ce que prétend L G, d’autant qu’elle intervenait postérieurement à la phase où un tel ouvrage s’exécute.

Les sociétés L G et MMA seront donc déboutées de leur demande de garantie envers la société Y et les assureurs successifs de celle-ci, AXA France I.A.R.D. et Allianz I.A.R.D. venant aux droits du GAN Eurocourtage.

S’agissant de la société J K, elle était le maître d’oeuvre de la phase de construction du bâtiment brut commandé par la SCI La Bignonerie, qui l’a loué à Gikam.

En présence d’un bâtiment implanté 50 cm en contrebas du terrain naturel, appelé comme tel à recevoir nécessairement des eaux en provenance du fonds supérieur, elle a commis une faute en ne prévoyant pas un système de traitement des remontées capillaires, ce qui était requis par les règles de son art, et par la norme française telle qu’instituée par le DTU 13.3. du 13 mars 2005 dont l’application a été mise dans la cause par les sociétés AXA et Allianz, et qui, applicable à compter du 20 mars 2005 -soit donc à l’époque de la déclaration d’ouverture du chantier- énonçait en son article 11 : 'un film anticapillaire et/ou pare-vapeur peut s’avérer nécessaire lorsqu’il subsiste un risque de remontées capillaires ou de diffusion d’humidité'.

Il est inopérant, pour la société J K, d’objecter qu’elle était chargée de livrer deux cellules brutes, et de s’emparer de la formule de l’expert judiciaire selon laquelle elle n’en aurait 'pas connu la destination', dès lors que la mission qui lui était dévolue portait sur la maîtrise d’oeuvre d’un bâtiment destiné à accueillir 'deux cellules commerciales', ce qui suffisait, quand bien même elle n’aurait pas su à quel type de commerçant le propriétaire louerait, à justifier de réaliser en toute hypothèse un ouvrage au dallage protégé contre les remontées capillaires, puisque quelque soit le type d’activité qui serait poursuivie dans les lieux, et quelque soit le type de revêtement de H que choisirait le locataire commercial installé par le propriétaire bailleur -résine, parquet, carrelage…- il ne pouvait que souffrir de l’humidité pénétrant au travers de la dalle en béton du fait de l’absence de système destiné à y parer, l’objection de J K et de son assureur sur l’éventuelle inutilité d’un tel système ne pouvant s’entendre que dans l’hypothèse d’un local qui servirait à une activité pour laquelle l’étanchéité du H serait indifférente, ce dont elles se gardent bien de donner un exemple et qui ne se conçoit en réalité que pour certaines activités industrielles ou agricoles, mais pas d’une destination 'commerciale’ comme prévu, s’agirait-il même d’entrepôts de matériaux de construction, pour nombre desquels un H exempt d’humidité est nécessaire.

Cette faute de conception est très directement à l’origine des désordres du revêtement, et donc du préjudice subi par Gikam et que L G est condamnée -partiellement avec la garantie de son assureur- à réparer, de sorte que les sociétés L G et MMA sont fondées en leur demande de garantie envers elle.

Il sera ajouté, en réponse au moyen de l’intimée, que cette faute n’est nullement tirée du rapport critique unilatéral de l’expert Z, mais correspond à un grief que la société L G -et son assureur- ont constamment invoqué, étant observé qu’en tout état de cause, ce rapport est régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion, et que ses conclusions sur l’absence de système de traitement des remontées anticapillaires ne sont pas isolées, et sont au contraire en cohérence avec les mentions contenues dans le rapport de l’expert judiciaire X, notamment en ses pages 21 et 22 où celui-ci indique, en réponse à un dire formulé par le conseil du Cabinet

G, que l’humidité était existante avant le coulage de la dalle en béton par Y, qu’elle était alimentée depuis le terrain voisin situé plus haut, qu’elle arrive à migrer entre le polyane et la dalle béton, et qu’il fallait 'vérifier le drainage du bâtiment’ et l''éventuelle présence d’un drainage efficace', la circonstance que M. X considère que cette vérification n’incombait qu’au Cabinet G échappant à sa mission, laquelle ne saurait porter sur l’analyse des obligations et l’appréciation des responsabilités, conformément à ce qu’implique la règle posée au dernier alinéa de l’article 238 du code de procédure civile.

Les demandes de garantie formulées par les sociétés L G et MMA sont également fondées en tant qu’elles sont dirigées envers la Mutuelle des Architectes Français (MAF), laquelle ne dénie point sa garantie à son assurée.

La MAF est fondée à opposer sa franchise contractuelle à son assurée et aux tiers que sont L G et les MMA.

Eu égard à la demande des sociétés J K et MAF d’être elles-mêmes relevées et garanties, il convient de déterminer la part de la condamnation prononcée contre L G qu’elles devront garantir.

Leur demande d’être garanties par H I et Y ainsi que les assureurs respectifs de celles-ci n’est pas fondée, dès lors qu’elles échouent elles aussi à démontrer que l’une ou l’autre de ces entreprises aurait commis une faute ou plus généralement engagé sa responsabilité.

En tant que dirigée contre L G et les MMA -cette compagnie dans la limite de la part de garantie à laquelle elle est tenue- la demande de J K et de la MAF est fondée en son principe.

L’appréciation de l’incidence et de la gravité des fautes respectives des deux maîtres d’oeuvre dans la survenance des désordres litigieux conduit à retenir une part nettement prépondérante à la charge de J K, qui devait prévoir un bâtiment dont la dalle était protégée contre les remontées d’humidité du fait de sa destination commerciale avérée et de son positionnement en contrebas, alors que la faute du Cabinet L G, qui n’intervenait que pour l’aménagement de la cellule et pouvait raisonnablement penser que le nécessaire avait été fait, a été de ne pas vérifier qu’un tel système avait bien été prévu, et effectivement réalisé, de sorte que dans leurs rapports réciproques, les sociétés J K et MAF supporteront 80% du montant des condamnations mises à la charge de L G en principal, intérêts, indemnité de procédure et dépens, celle-ci en supportant définitivement 20%.

* sur les frais de constats, les dépens et l’indemnité de procédure

Les frais de constats déboursés par la société Gikam n’entrent pas dans le champ des dépens, ainsi que les premiers juges l’ont pertinemment retenu et celle-ci, qui a persisté en vain à le contester plutôt que de formuler à ce titre une demande en paiement de dommages et intérêts qui eût été recevable et fondée, peut d’autant moins y prétendre qu’elle n’indique pas même, ni ne justifie, leur coût.

Au vu du sens du présent arrêt, les dépens de première instance -incluant les dépens de référé et le coût de l’expertise judiciaire- seront supportés par la société L G et les MMA, lesquelles verseront une indemnité de procédure de première instance et d’appel à la société Gikam.

La société H I, qui est en définitive mise hors de cause sur les poursuites de Gikam, ne lui réclame pas d’indemnité de procédure et en réclame à des sociétés qui ne l’ont pas attraite, de sorte qu’elle n’en recevra aucune.

Il en va ainsi de son assureur la société AXA.

La société J K avait été condamnée à bon droit en première instance à verser une indemnité de procédure à la société Y représentée par son liquidateur judiciaire, l’équité justifiant en cause d’appel -où celle-ci ne comparaît pas- de n’en pas allouer à ses assureurs la société AXA I.A.R.D. et la société Allianz I.A.R.D. venant aux droits du GAN Eurocourtage.

La charge définitive des dépens et de l’indemnité de procédure que L G et les MMA sont condamnées à verser à Gikam sera supportée dans la proportion de 80% par la société J K et la MAF et à proportion de 20% par la société L G et la société MMA.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort :

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société Gikam de sa prétention à voir inclure dans les dépens le coût de quatre constats et en ce qu’il a condamné la société J K à verser 2.000 euros d’indemnité de procédure à la société Y représentée par son liquidateur judiciaire M^e E

statuant à nouveau :

DÉBOUTE la société Gikam de tous ses chefs de prétentions en tant que dirigés contre la société H I

DIT que la société L G, venant aux droits de la société F G, a engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard de la société Gikam au titre des désordres affectant le revêtement de H du local commercial dans lequel elle exploite son fonds

CONDAMNE la société L G à verser à la société Gikam la somme de 43.800 euros TTC valeur mars 2010 indexée sur l’évolution ultérieure de l’indice BT 01 de la construction au titre du coût actualisé de reprise des désordres

DÉBOUTE la société L G de sa prétention à être garantie de cette condamnation par son assureur la société MMA

CONDAMNE la société L G à verser à la société Gikam la somme de 46.528 euros de dommages et intérêts au titre de son préjudice financier

DIT que la société MMA doit sa garantie à la société L G pour cette condamnation au titre de sa prise en charge des dommages immatériels non consécutifs dans sa police responsabilité civile

DIT que les MMA sont en droit d’opposer à la société L G leur franchise contractuelle

DÉBOUTE la société L G et la société MMA de leur demande de garantie envers la société H I et l’assureur de celle-ci, AXA France I.A.R.D.

DÉBOUTE la société L G et la société MMA de leur demande de garantie envers la société Y et les assureurs successifs de celle-ci, AXA France I.A.R.D. et Allianz I.A.R.D. venant aux droits du GAN Eurocourtage

DIT que la société J K et la Mutuelle des Architectes Français (MAF) doivent garantir les sociétés L G et MMA dans la proportion de 80% des sommes mises à la charge de

celles-ci

DIT que la société MAF est fondée à opposer sa franchise contractuelle à son assurée J K et aux sociétés L G et MMA

DÉBOUTE la société J K et la Mutuelle des Architectes Français (MAF) de leur demande d’être garanties par H I et Y ainsi que par leurs assureurs respectifs la société AXA I.A.R.D. et la société Allianz I.A.R.D. venant aux droits du GAN Eurocourtage

CONDAMNE in solidum la société L G et les MMA aux dépens de première instance
-incluant les dépens de référé et le coût de l’expertise judiciaire- et aux dépens d’appel, ainsi qu’À PAYER 6.000 euros à la société Gikam en application de l’article 700 du code de procédure civile

DÉBOUTE de leur demande d’indemnité de procédure les sociétés Gikam, AXA France I.A.R.D. et Allianz I.A.R.D. venant aux droits du GAN Eurocourtage

DIT que la charge définitive des dépens de première instance -incluant les dépens de référé et le coût de l’expertise judiciaire- et des dépens d’appel, ainsi que de l’indemnité de procédure que L G et les MMA sont condamnées à verser à Gikam, sera supportée dans la proportion de 80% par la société J K et la MAF et à proportion de 20% par la société L G et la société MMA.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,