R.G. : 10/02888

ARRÊT N° 4

du : 2 novembre 2011

S.A. J. & P. Avax

C/

Société Tecnimont SPA

Formule exécutoire le :

à :

S.C.P. D.J.CR.

S.C.P. S.G.S.

COUR D’APPEL DE REIMS

AUDIENCE SOLENNELLE

ARRÊT DU 2 NOVEMBRE 2011

ENTRE :

S.A. J. & P. Avax

16 Amaroussiou-Halandriou Street

XXX

Grèce

Z, concluant par la S.C.P. Delvincourt – Jacquemet – Caulier-Richard, avoué à la cour, et ayant pour conseil Maître Emmanuel Gaillard, Maître Philippe Pinsolle et Maître Fernando Mantilla-Serrano, membres du cabinet Shearman et Sterling, avocats au barreau de Paris

DEMANDERESSE sur recours en annulation d’une sentence arbitrale (CCI n° 12273/ACS/MSJB/JEM) rendue le 10 décembre 2007 à Paris par le tribunal arbitral composé de Madame X, Messieurs C et A, sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Reims, cour de renvoi

ET :

Société Tecnimont SPA

XXX

XXX

Italie

Z, concluant par la S.C.P. Six – Guillaume – Six, avoué à la cour, et ayant pour conseil Maître Louis Christophe Delanoy, membre du cabinet Bredin Prat, avocat au barreau de Paris

DÉFENDERESSE sur recours en annulation d’une sentence arbitrale (CCI n° 12273/ACS/MSJB/JEM) rendue le 10 décembre 2007 à Paris par le tribunal arbitral composé de Madame X, Messieurs C et A, sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale

DÉFENDERESSE devant la cour d’appel de Reims, cour de renvoi

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Hascher, président de chambre faisant fonction de premier président, par ordonnance en date du 6 juillet 2011

Madame Hussenet, conseiller

Monsieur Ciret, conseiller

Monsieur Gressot, conseiller

Madame Jarry, conseiller

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GREFFIER D’AUDIENCE :

Mademoiselle Drapier, greffier, lors des débats, et Madame Bif, greffier, lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 septembre 2011, où l’affaire a été mise en délibéré au 2 novembre 2011

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement en audience solennelle, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, signé par Monsieur Hascher, président de chambre faisant fonction de premier président, et par Madame Bif, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

' ' '

La société de droit grec J. & P. Avax («Avax») a formé le 28 décembre 2007 un recours en annulation devant la cour d’appel de Paris à l’encontre d’une sentence partielle rendue à Paris le 10 décembre 2007 sous les auspices de la Chambre de Commerce Internationale («CCI») par Madame X et Monsieur C, co-arbitres, Monsieur A, président, sur la base de la clause compromissoire d’un contrat de sous-traitance pour la construction à Thessalonique d’une usine de propylène qu’elle avait conclu avec la société de droit italien Tecnimont.

Par arrêt du 12 février 2009, la cour d’appel de Paris a annulé la sentence pour irrégularité de la constitution du tribunal arbitral en raison du défaut d’indépendance du président du tribunal arbitral, en considérant que les activités du cabinet E I, auprès duquel Monsieur A est «of counsel», de conseil d’une filiale de Tecnimont durant l’arbitrage, d’assistance de la société mère de celle-ci quelques mois avant l’acceptation par le président du tribunal arbitral de sa nomination, ainsi que de représentation d’une filiale de Tecnimont par le bureau parisien de E I – où de surcroît travaille Monsieur A – durant l’arbitrage et même après la reddition de la sentence partielle, le montant des honoraires versés à E I au titre de conseil de représentant de Tecnimont et Sofregaz, 116.057 dollars américains, établissent l’existence d’un conflit d’intérêts entre Monsieur A et l’une des parties à l’arbitrage.

Sur pourvoi de la société Tecnimont, la Cour de cassation a, par arrêt du 4 novembre 2010, cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris au motif que :

«pour dire recevable le moyen d’annulation, l’arrêt du 12 février 2009 relève d’abord que la société Avax a sollicité des informations de Monsieur A le 16 juillet 2007 sur le programme d’une conférence internationale tenue à Londres en mai 2007, puis, que la société Avax a déposé une demande de récusation doublée d’une autre de remplacement de Monsieur A le 14 septembre 2007 que la CCI a rejetées selon décision du 26 octobre 2007 dont les motifs n’ont pas été portés à la connaissance des parties, ensuite, que le 31 octobre 2007, la société Avax a déclaré réserver ses droits

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et poursuivi l’arbitrage en protestant, enfin a interpellé à nouveau le président du tribunal arbitral sur ses liens avec la société Tecnimont par lettres des 20 novembre 2007, 22 janvier 2008 et 25 janvier 2008 auxquelles Monsieur A a répondu les 18 octobre, 21 décembre 2007, 22, 29 janvier et 20 mars 2008 en distillant progressivement des révélations sur la nature précise des activités de E I auprès de la société Tecnimont et de ses sociétés mère et filiale»,

mais qu’en déduisant que la situation critiquée n’était pas connue de la recourante avant la reddition de la sentence partielle du 10 décembre 2007, pour conclure à la recevabilité du recours, alors que la quasi-totalité des faits dénoncés figurait dans la requête en récusation déposée le 14 septembre 2007, la cour d’appel a modifié l’objet du litige et violé l’article 4 du code de procédure civile.

La société Avax a saisi le 16 novembre 2010 la cour d’appel de Reims devant laquelle l’affaire a été renvoyée.

Par conclusions du 23 mars 2011, la société Avax demande d’annuler la sentence rendue le 10 décembre 2007 sur le moyen unique de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral et de condamner la société Tecnimont, outre aux dépens, à lui payer une somme de 70.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Tecnimont conclut le 16 mai 2011 à l’irrecevabilité du recours en annulation, subsidiairement, à son rejet. Elle conclut encore à la condamnation aux dépens de la société Avax ainsi qu’à lui payer la somme de 80.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les parties ayant été invitées à déposer une note en délibéré avant le 6 octobre 2011 pour s’expliquer sur les dispositions de l’article 1520 du code de procédure civile dans leur rédaction issue du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011, seule la société Avax a déposé une note le 4 octobre se prononçant en faveur de l’application de l’article 1520-2°.

Sur ce, la cour :

Sur la recevabilité :

La société Tecnimont demande de :

«- dire et juger que le défaut, pour une partie à un arbitrage CCI, de former une demande de récusation d’un arbitre dans le délai de trente jours suivant la révélation ou la découverte d’un fait allégué pour contester l’indépendance de cet arbitre, comme l’impose l’article 11 du Règlement CCI, la rend irrecevable à solliciter l’annulation de la sentence rendue par ledit arbitre, de quelque chef que ce soit, à raison de son défaut d’indépendance par suite du fait susmentionné ;

— dire et juger qu’en l’occurrence, Avax a connu plus de trente jours avant sa demande de récusation du 14 septembre 2007 les faits qui y sont mentionnés, de sorte qu’elle est irrecevable à solliciter l’annulation de la sentence partielle en se prévalant desdits faits ;

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— dire et juger que s’étant abstenue de toute demande de récusation à raison des faits communiqués par Monsieur A postérieurement à sa demande de récusation du 14 septembre 2007, alors même que l’arbitrage se poursuivait

sous l’empire du même règlement d’arbitrage, Avax est irrecevable à solliciter l’annulation de la sentence partielle en se prévalant desdits faits ;

— en conséquence, dire irrecevable le recours en annulation d’Avax […]».

Considérant que la société Avax a déposé le 14 septembre 2007 une demande de récusation doublée d’une demande de remplacement à l’encontre de Monsieur A qui ont été rejetées le 26 octobre suivant par la Cour internationale d’arbitrage de la CCI ;

Considérant que d’après l’article 11 paragraphe 2 du règlement d’arbitrage de la CCI, la demande de récusation doit être envoyée par une partie, à peine de forclusion, soit dans les trente jours suivant la réception par celle-ci de la notification de la nomination ou de la confirmation de l’arbitre, soit dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu’elle invoque à l’appui de sa demande de récusation, si cette date est postérieure à la réception de la notification sus-visée ;

Considérant que la récusation devant l’institution d’arbitrage et le contrôle de la sentence devant le juge de l’annulation sont des procédures distinctes qui n’ont pas le même objet et ne sont pas soumises à la même autorité ;

Que le juge de l’annulation statuant sur la régularité de la sentence n’est pas lié par le délai de recevabilité de la demande de récusation auprès de l’institution d’arbitrage que la société Tecnimont soutient être dépassé au 14 septembre 2007 parce que la société Avax aurait eu au plus tard connaissance des événements motivant sa récusation entre le 16 juillet, lorsqu’elle a commencé à interroger Monsieur A sur la conférence de Londres, et le 26 juillet 2007, date de la dernière réponse de Monsieur A ;

Que l’absence de toute demande de récusation ultérieure contre Monsieur A devant la CCI pour d’autres faits découverts par la recourante selon ce que dit la société Tecnimont, entre la demande de récusation du 14 septembre 2007 et la sentence partielle du 10 décembre 2007, puis après la sentence jusqu’au 1^er avril 2008 quant Monsieur A a démissionné, n’interdit pas à la société Avax de critiquer la sentence dans la mesure où elle n’a pas renoncé ;

Considérant en effet que tout grief invoqué à l’encontre d’une sentence au titre de l’article 1520-2° du code de procédure civile doit, pour être recevable devant le juge de l’annulation, avoir été soulevé, chaque fois que cela était possible, au cours de la procédure d’arbitrage ;

Considérant que la société Avax a écrit le 16 juillet 2007 au président du tribunal arbitral pour lui demander des explications sur les liens entre la société Tecnimont et le cabinet E I, où il exerce, suite à une conférence organisée en mai 2007 où intervenaient des avocats de E I et un représentant de la société Tecnimont, qu’après réception de la réponse de Monsieur A le 17 juillet 2007 selon laquelle :

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«Je vous informe que Monsieur F G, qui est intervenu à la Super Conférence a quitté E I. Monsieur B qui est également intervenu lors de la Super Conférence, a été invité par mon collègue Monsieur J Y de E I Chine, pour siéger dans le même panel d’intervenants.

Monsieur Y m’a informé qu’il a temporairement assisté Tecnimont en 2005 lors de son offre pour le 'Fujian LNG Project’ en Chine et qu’il n’a plus travaillé pour Tecnimont depuis.

Quant au terminal de GNL de Guangdong que vous évoquez dans votre fax, Monsieur Y représentait une autre partie et non Tecnimont. Tecnimont est le maître d’oeuvre de ce projet et, d’après mon collègue, il n’est pas représenté par des avocats. Je n’ai été impliqué dans aucun de ces deux projets chinois, je ne connais rien à leur sujet, et je n’ai eu aucune implication avec Tecnimont en dehors du présent arbitrage.

XXX est une ancienne filiale de Sofregaz, client actuel de E I.

Tecnimont est une filiale de notre ancien client, Edison SPA, le dossier de ce client a été clôturé en 2005 par un dernier rapport en 2002.

Dans toutes les autres archives conservées par E I, Tecnimont SPA est une partie adverse»,

la société Avax a, le 21 juillet, à nouveau interrogé le président du tribunal arbitral pour s’enquérir de l’étendue des relations entre E I et Sofregaz, demander des précisions sur la clôture du dossier client d’Edison, interrogations auxquelles Monsieur A a répondu le 26 juillet :

«(…) Le consortium Sofregaz SA Tecnimont SPA était un client, précisément lors de son offre pour le 'Fujian LNG Project’ en 2005. Suite à des recherches supplémentaires, la réponse correcte est que le consortium, et non uniquement Tecnimont, était le client. E I a été impliqué pour une durée d’environ 3 mois, en 2005.

Au sujet d’Edison, ma réponse signifie que les avocats de E I n’ont pas travaillé pour Edison depuis 2002.

(…) Sofregaz est un client du bureau de Paris depuis 2004, dans le cadre d’un contentieux français. Sofregaz était aussi un client du bureau de Paris pour des conseils sur une convention fiscale franco-grecque. Cette affaire est terminée» ;

Que la société Avax dit avoir mené en parallèle des investigations durant l’été 2007 qui lui ont permis de découvrir que les sociétés Sofregaz et Tecnimont appartenaient au même groupe de sociétés dépendant en 2005 d’Edison et depuis octobre 2005 du groupe Maire-Tecnimont, que Sofregaz était une filiale à 100 % de Tecnimont, les administrateurs de Sofregaz étant presque tous des employés de Tecnimont, l’un de ceux-ci, Monsieur D, étant partie prenante dans l’arbitrage qui oppose les parties, que les sociétés Tecnimont et Sofregaz participaient régulièrement à divers projets notamment en Chine, à Guangdong et à Fujian, la procédure de récusation ayant été engagée une fois les liens entre Sofregaz et Tecnimont établis ;

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Considérant qu’après le rejet de la récusation et de la demande de remplacement par la Cour internationale d’arbitrage de la CCI le 26 octobre 2007, des décisions de nature administrative sans autorité de chose jugée, la société Avax a déclaré dès le 31 octobre 2007 «réserver ses droits de contester devant les juridictions françaises toute sentence à venir et de prendre toutes les mesures qui lui sembleront appropriées», que le 20 novembre 2007, elle a interpellé Monsieur A sur l’état des liens entre le cabinet E I et les sociétés appartenant au groupe Maire-Tecnimont puis sollicité des informations complémentaires les 22 et 25 janvier et 28 février 2008, les réponses du président du tribunal arbitral les 21 décembre 2007, 22 et 29 janvier et 20 mars 2008, soit après le prononcé de la sentence partielle, mettant en évidence, selon la recourante, qu’il existait non pas deux mais trois dossiers pour la société Sofregaz dont l’un était toujours en cours en décembre 2007, que le dossier pour le projet Fujian, dont s’est occupé le bureau de Pékin, était demeuré ouvert dans les livres du cabinet E I jusqu’en avril 2007, qu’un avocat du cabinet madrilène de E I avait agi comme arbitre unique nommé par les parties, dont la société Sofregaz, que la société Edison avait été reprise en 2005 par EDF, une autre cliente pour laquelle le cabinet E I avait travaillé dans deux dossiers en 2005 ;

Que la société Avax avait, une nouvelle fois, réservé ses droits le 28 février 2008 :

«J. et P. continuera à participer à cet arbitrage afin de défendre ses droits. De toutes les manières, une telle participation ne constitue ni une renonciation à son recours en annulation de la sentence partielle, ni une renonciation à ses droits d’attaquer toute sentence supplémentaire et d’obtenir la réparation appropriée de ses préjudices»,

puis le 1^er avril 2008, lors de la démission de Monsieur A ;

Considérant qu’il n’est pas interdit de se renseigner quand on n’obtient pas une information complète de la part de l’arbitre ;

Qu’il n’est pas possible comme le voudrait la société Tecnimont, qui évoque un harcèlement du président du tribunal arbitral, d’empêcher à la fois la société Avax de rechercher des informations sur la situation du président du tribunal arbitral et de prétendre à l’irrecevabilité parce que Monsieur A n’a pas été récusé en temps voulu pour des faits de nature à mettre en cause son indépendance et son impartialité ;

Considérant qu’il est manifeste que les informations sur la situation de Monsieur A ont été évolutives, qu’il n’est pas permis de conclure à une renonciation de la société Avax à invoquer le grief du manque d’indépendance de Monsieur A en raison du non-exercice de la procédure de récusation devant la CCI alors que tous les faits démontrent le contraire ;

Que le moyen unique du recours fondé sur l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral est recevable lorsque la relation répétée de cabinet à client, comme ici entre E I et la société Tecnimont, va au delà de ce qui a été déclaré en 2002 par Monsieur A lors de sa nomination et n’a pas été révélée en temps utile pour ce qu’elle était ;

Que la société Avax, contrairement à ce que soutient la société Tecnimont, est ainsi recevable à solliciter l’annulation de la sentence du 10 décembre 2007 ;

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Sur le moyen unique d’annulation pour irrégularité de la constitution du tribunal arbitral (article 1520-2° du code de procédure civile) :

La société Avax soutient que la sentence partielle du 10 décembre 2007 doit être annulée en raison de la violation par Monsieur A de son obligation de révélation qui résulte du droit français comme du règlement d’arbitrage CCI. Elle souligne que les systèmes informatiques des grands cabinets comme E I permettent précisément de fournir la liste des dossiers en cours pour les clients ainsi que leurs sociétés mères et filiales. Or, Monsieur A, dit la recourante, aurait d’abord soumis une déclaration d’indépendance inexacte, omis ensuite de révéler spontanément, tant dans sa déclaration que pendant l’arbitrage, les relations existantes entre le cabinet E I et Tecnimont, sa filiale Sofregaz et leurs sociétés mères, Edison puis EDF, et n’aurait enfin révélé avec réticence, sur interpellation de la recourante, les informations demandées que de manière partielle et toujours inexacte.

La société Avax soutient aussi qu’indépendamment de la violation de son obligation de révélation par Monsieur A, les liens existant entre le cabinet E I et le groupe Tecnimont constituent objectivement une cause de défaut d’indépendance conduisant à l’annulation de la sentence.

Considérant que dans sa déclaration d’indépendance du 30 octobre 2002, Monsieur A avait indiqué que le cabinet E I avait conseillé Edison, la société mère de Tecnimont, jusqu’en 2001 :

«L’année dernière, les bureaux de Washington et de Milan de E I ont assisté la société mère de Tecnimont dans une affaire qui est aujourd’hui terminée. Je n’ai jamais travaillé pour ce client»,

mais que, souligne la société Avax, il a fallu huit mois, de multiples relances, et une demande de récusation du président du tribunal arbitral pour que Monsieur A communique, et encore de manière incomplète d’après les investigations menées par la société Avax de son côté, les informations sur l’étendue des relations entre la société Tecnimont et le cabinet E I ;

Considérant que si rien ne s’oppose à la professionnalisation des fonctions d’arbitre, celle-ci n’atténue point les exigences d’information de la part de l’arbitre sur toutes les circonstances de nature à affecter son jugement et à provoquer un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance dans l’esprit des parties, c’est à dire non en raison de ce que l’arbitre pense, ce que la société Avax dans ses écritures appelle le caractère subjectif de la perception de l’arbitre, mais du point de vue des parties, en se mettant à leur place ainsi que le reconnaît Monsieur A dans sa lettre de démission du 20 mars 2008 ;

Considérant que l’obligation d’information qui pèse sur l’arbitre, tout particulièrement quand il est président, ayant pour objet de conforter la confiance des parties dans les membres du tribunal arbitral, se poursuit pendant toute la procédure arbitrale jusqu’à la fin de la mission de l’arbitre ;

Que la société Tecnimont soutient que l’obligation de révélation de l’arbitre ne s’étend qu’aux faits dont il a connaissance, l’arbitre n’étant pas tenu de rechercher des faits qu’il ignore et qui donc, ne peuvent peser sur son indépendance ou son intégrité ;

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Mais considérant que pour permettre aux parties de discuter et de consentir à sa situation, un minimum d’objectivité est exigé de la part de l’arbitre dans l’accomplissement de son obligation d’information, que l’arbitre doit révéler totalement, tant ce qui lui est strictement personnel que ce qui concerne le cabinet dont il fait partie, son degré d’association au sein de ce cabinet étant indifférent, mais qu’en l’espèce, sans remettre en cause la probité de Monsieur A, celui-ci n’a pas voulu interroger plus avant le cabinet E I avec des problèmes qui ne concernaient qu’une mission personnelle d’arbitrage ;

Considérant qu’il appartient au juge du contrôle de mesurer les effets de l’omission de révélation et d’apprécier si elle est de nature à susciter un doute raisonnable aux yeux des parties quant au défaut d’indépendance allégué ;

Considérant que la société Avax dit que le cabinet E I a consulté et représenté pendant l’arbitrage, la société Tecnimont elle-même, deux de ses sociétés mères, Edison puis EDF, et une de ses filiales à 100 %, Sofregaz, dans six affaires différentes, dont une est toujours en cours, sans que cela soit révélé aux parties par Monsieur A ;

Qu’ainsi E I a représenté Tecnimont et le consortium formé de Tecnimont et Sofregaz dans le cadre du projet de Fujian, pendant près de deux ans pendant la procédure arbitrale, qu’à cette occasion, E I a donc conseillé la société Tecnimont elle-même ;

Que E I représente depuis 2004 la société Sofregaz dans un contentieux devant les tribunaux français, et a représenté Sofregaz pendant l’arbitrage, que E I a compté Edison parmi ses clients jusqu’en 2005 et à représenté EDF en tant que société mère entre mai et octobre 2005 dans deux affaires distinctes pendant l’arbitrage ;

Que par ailleurs, un avocat du cabinet E I a été nommé arbitre unique conjointement par les parties, dont Sofregaz, dans une autre procédure ;

Considérant que la société Tecnimont relève alors le caractère limité des revenus tirés par le cabinet E I des affaires qu’elle a traitées pour Sofregaz, 116.000 dollars américains entre 2004 et 2007, et pour le projet Fujian, 17.190 dollars américains en 2005 facturés à Tecnimont, comparé aux revenus du cabinet, 1.190.000.000 dollars américains en 2004, 1.285.000.000 en 2005, 1.310.000.000 en 2006 et 1.441.000.000 en 2007 ;

Mais que dès lors qu’il existe une relation de clientèle, celle-ci implique une relation qui n’est pas seulement matérielle, l’indépendance de l’arbitre n’étant pas jugée en fonction de l’importance des honoraires perçus d’une partie par son cabinet ;

Qu’il n’est pas sérieusement contesté que le cabinet E I, agissant principalement par ses bureaux de Paris où exerce Monsieur A, a compté parmi ses clients pendant la procédure d’arbitrage la société Tecnimont, sa filiale Sofregaz et ses différentes sociétés mères, Edison puis EDF, le fait que Monsieur A n’ait pas, d’après la société Tecnimont, été informé de l’existence de ces restructurations capitalistiques et de la brièveté de la prise de contrôle de Tecnimont par EDF étant indifférent dans la mesure où la société Tecnimont n’a jamais cessé d’être la filiale d’un groupe client ;

Que le défaut d’information de la société Avax sur ces faits, suivi d’une information incomplète et perlée de celle-ci, est de nature à faire raisonnablement douter de l’indépendance de Monsieur A et conduit à annuler la sentence du 10 décembre 2007 ;

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Considérant que la société Tecnimont paye à la société Avax une somme de 70.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile auquel la recourante ne peut prétendre en supportant les dépens ;

Par ces motifs :

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 4 novembre 2010,

Dit le recours recevable,

Annule la sentence CCI n° 12273 du 10 décembre 2007,

Condamne la société Tecnimont à payer à la société Avax une somme de 70.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société Tecnimont aux dépens et accorde à la S.C.P. Delvincourt – Jacquemet – Caulier-Richard, avoué, le bénéfice du droit prévu par l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT