3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N°246

R.G : 12/00938

Société HSERV SARL

C/

M. L-M Y

SARL Z

SARL FALIT

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 JUIN 2013

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Alain POUMAREDE, Président,

M^me Brigitte ANDRE, Conseiller,

Madame Aurélie GUEROULT, Conseiller, entendu en son rapport et rédacteur

GREFFIER :

Madame J K, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 02 Avril 2013

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 18 Juin 2013 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SARL HSERV prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SELARL AVOCAT M BOURGES, Postulant (avocats au barreau de RENNES)

assistée de M^e Anaïg LE NOAN-MERCIER, Plaidant (avocat au barreau de RENNES)

INTIMÉS :

Monsieur L-M Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par la SELARL PHILIPPE OLIVE – JOHANNA AZINCOURT, Postulant (avocats au barreau de RENNES)

SARL Z

XXX

XXX

Représentée par la SELARL PHILIPPE OLIVE – JOHANNA AZINCOURT, Postulant (avocats au barreau de RENNES)

SARL FALIT

XXX

XXX

Représentée par la SELARL PHILIPPE OLIVE – JOHANNA AZINCOURT, Postulant (avocats au barreau de RENNES)

I – EXPOSE DU LITIGE

Le 31 mars 2005, M. Y a créé la SARL à associé unique ALI’ I dont l’objet social est notamment la fabrication et le négoce de produits nutritionnels pour animaux, de litière et d’asséchant de litière et les activités connexes, annexes ou complémentaires s’y rattachant directement ou indirectement.

Au cours de l’année 2006 M Y a pris contact avec M. A afin de lui demander d’entrer au capital social de la société HSERV.

Par convention de cession de parts sociales en date du 6 septembre 2006, la société HSERV a cédé à la SA S A 195 parts sociales sur 300 qui devenait ainsi associé à hauteur de 65 %. Le même jour, M. Y a été désigné en qualité de gérant de la société HSERV.

Parallèlement, le 2 juin 2008, M. Y a créé une société dénommée FALIT.

Les relations entre les deux associés ont commencé à se dégrader.

Dans le cadre de discussion entre les associés par lettre recommandée du 12 novembre 2010 M A a fait une proposition de cession et proposé de recourir aux services d’un cabinet d’expertise comptable pour évaluer la valeur des 42 parts sociales à céder.

Par courrier en date du 6 janvier 2011, M. Y par l’intermédiaire d’un conseil a signifié à M A sa volonté de lui racheter l’intégralité de ses parts sociales, offre refusée par M A par courrier recommandé en date du 14 janvier 2011.

Par courrier en date du 4 février 2011, M. Y a démissionné de ses fonctions de gérant avec effet le 4 mai 2011.

Par délibération de l’assemblée générale le 18 avril 2011, M A et M. C sont devenus cogérants de la société ALI’ I et le siège social de l’entreprise Z.A de Pen ar hoat, XXX a été transféré à la Basse Haye, CHATEAUBOURG (35220) à compter du 4 mai 2011. Le transfert du siège social de la société ALI’ I n’a toutefois été effectif que le 28 juin 2011.

Le 5 mai 2011 M. Y a fait immatriculer au RCS la société Z. Cette nouvelle société a établi son siège à l’adresse qui était jusqu’alors celle de la société HSERV.

A ce jour M. Y a toujours la qualité d’associé au sein de la société HSERV.

La société ALI’ I a assigné M. Y, la société Z ainsi que la société FALIT devant le tribunal de grande instance de SAINT Brieuc.

Par jugement contradictoire en date du 16 janvier 2012 le tribunal de grande instance de Saint-Brieuc a :

Débouté la S.A.R.L. HSERV de ses demandes formées contre la S.A.R.L. CONCEPT’ G sur le fondement d’une concurrence déloyale

Dit que M. L M Y et la S.A.R.L. Z ont fait acte de concurrence déloyale à l’égard de la S.A.R.L HSERV

Rejeté la demande d’expertise formée par la S.A.R.L. HSERV

Condamné in solidum la S.A.R.L. Z et M. L-M Y à payer à la S.A.R.L. HSERV la somme de 10.000€ en réparation de son préjudice moral .

Dit que dans les rapports entre co-obligés 60 % de cette somme seront à la charge de M. Y et 40 % à la charge de la SARL Z

Débouté la S.A.R.L. CONCEPT’ G, la S.A.R.L. Z et M. L-M Y de leur demande reconventionnelle

Condamné la S.A.R.L. FALIT, la S.A.R.L. Z et M. L-M Y aux dépens

Condamné in solidum la S.A.R.L. Z et M. L-M Y à payer à la S.A.R.L HSERV la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Débouté les parties du surplus de leurs demandes

Ordonné l’exécution provisoire .

La société ALI SER’V a déclaré faire appel de cette décision le 8 février 2012 à l’encontre de M. Y, et des société Z et FALIT.

L’appelante demande à la cour de :

vu les articles, 1144-1 et 1382 du code civil,

Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a:

— condamné la société Z et M. Y pour actes de concurrence déloyale à l’égard de la Société HSERV,

— Débouté la société Z, la société FALIT et M. Y de leurs demandes reconventionnelles,

Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

— débouté la société HSERV de ses demandes formées contre la société FALIT sur le fondement d’une concurrence déloyale,

Et statuant à nouveau,

DIRE ET.JUGER que la societé Z, la sociéte FALIT et M. Y ont commis des fautes de concurrence déloyale à l’encontre de la Société ALPSERV.

Par conséquent,

CONDAMNER la société Z, la Société CONCEF’T'G et M. Y à cesser sans délai tout acte de concurrence déloyale sous peine de devoir verser à la société ALI’ I 25 000 euros par agissement constaté,

CQNDAMNER la Société Z, la Sociéte FALIT et M. Y à indemniser la Société ALI’ I au titre du préjudice causé par les fautes de concurrence déloyale,

DIRE ET JUGER que la Société HSERV a subi un préjudice commercial en raison des fautes de concurrence déloyales commises par la Société Z et par la Société FALIT,

DIRE ET JUGER que la Société HSERV a subi un préjudice moral en raison des fautes de concurrence déloyales commises par la Société Z et par la Société FALlT,

En conséquence,

A titre principal,

CONDAMNER la Société Z, la Société CONCEPTALIT et M. Y L-M à verser in solidum la somme de 542064 Euros HT à la Société HSERV en réparation du préjudice commercial subi.

CONDAMNER la Société Z, la Société FALlT et M. Y à verser in solidum la somme de 50 000 Euros à la Société HSERV en réparation du préjudice moral subi,

A titre subsidiaire,

— ORDONNER une expertise aux fins d’évaluation du préjudice commercial.

— Designer un expert de son choix avec pour mission :

De se faire remettre par les Sociétés FALlT et Z l’ensemble de leurs pièces comptables à compter du 2 juin 2008 pour la première et du 5 mai 2011 pour la deuxième, dates respectives de leurs créations, leurs fichiers client, l’ensemble de leurs factures qu’elles ont adressées à leurs clients et l’ensemble des factures adressées par leurs fournisseurs et correspondant aux commandes conclues jusqu’à la date de clôture de l’expertise, en faire une copie et leur restituer les originaux dans un délai de 30 jours suivant la remise,

Etablir le chiffre d’affaires des Sociétés FALIT et Z s’agissant des ventes de marchandises conclues depuis le 2 juin 2008 pour la première et le 5 mai 2011 pour la deuxième.

De se faire remettre par la Société ALI’ I l’ensemble de ses pièces comptables sur une période de deux années, son fichier client, l’ensemble des factures qu’elle a adressées à ses clients et l’ensemble des factures adressées par ses fournisseurs et correspondant aux commandes conclues jusqu’à la date de clôture de l’expertise, en faire une copie et lui restituer les originaux dans un délai de 30 jours suivant la remise,

De comparer les listes de clients pour chacune des sociétés,

De relever les clients détournés par les Sociétés FALIT et Z au préjudice de la Société HSERV,

De relever le chiffre d’affaires réalisé par la Société HSERV avant le mois de mai 2011 pour chacun des clients détournés,

De calculer la perte de chiffres d’affaires subi par la Société ALl’I du fait de ces détournements,

De chiffrer le préjudice subi par la Société HSERV en raison de la nécessité pour cette société de reconstituer son réseau de clientèle soit un calcul de la marge sur coûts variables des deux dernières années

CONDAMNER la Société Z, la Société FALIT et M. Y à indemniser la Société ALl’I au titre du préjudice moral causé par les fautes de concurrence déloyale, au paiement d’une somme de 50 000 Euros,

CONDAMNER in solidum la Société Z, la Société FALIT et M. Y aux entiers dépens qui seront recouvrés par la SCP M BOURGES, conformément aux dispositions de Particle 699 du CPC,

Pour le reste

REJETER l’intégralité des demandes présentées par la Société Z, la Société FALIT et M. Y,

CONDAMNER in solidum la Société Z, la Société FALIT et M. Y à régler à la Société ALl’I la somme de 8 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNER in solidum la Société Z, la Société FALIT et M. Y à en tous frais et dépens qui seront recouvrés par la SCP M BOURGES, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC,

M. Y, la SARL Z, et la SARL CONCEPT’ G , intimées demandent quant à elles à la cour de :

Vu les dispositions de l’article 1382 du code civil,

— CONSTATER l’absence de fautes constitutives d’actes de concurrence déloyale imputables à M. Y, à la société Z et à la société FALIT,

— CONSTATER l’absence de préjudices matériel et moral, en leur principe et en leur montant, subis par la société HSERV,

— CONSTATER l’absence de tout lien de causalité entre d’éventuelles fautes constitutives d’actes de concurrence déloyale et d’éventuels préjudices subis par la société HSERV

En conséquence,

— CONSTATER que les conditions nécessaires à engager la responsabilité délictuelle de M. Y, de la société Z et de la société FALIT, ne sont pas réunies et caractérisées,

— DEBOUTER purement et simplement la société HSERV de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, comme n’étant ni fondées ni justifiées, tant en droit qu’en fait,

A titre reconventionnel,

CONDAMNER la société HSERV à régler à M. Y, à la société Z et à la société FALIT, chacun, la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Dans tous les cas,

CONDAMNER la société HSERV à régler à M. Y, à la société Z et à la société FALIT, chacun, la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC par la SELARL OLIVE – AZINCOURT.

L’ordonnance de clôture est du 13 mars 2013

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions et moyens des parties la cour se réfère aux dernières conclusions des parties :

— du 22 novembre 2012 pour l’appelante

— du 16 janvier 2013 pour les intimés

II MOYENS DES PARTIES

L’appelante soutient que les intimées ont commis toute une série de fautes à l’encontre de la Société HSERV qui sont constitutives d’actes de concurrence déloyale en application des articles 1382 et 1383 du Code Civil :

La captation de la clientèle d’HSERV alors que les produits développés par les trois sociétés sont identiques ou à tout le moins analogues et sont destinés à une clientèle commune et immédiate du fait de la proximité géographique entre les 3 sociétés. Les Sociétés Z et FALIT ont imité les signes de ralliement de la Société HSERV en ce qui concerne le nom des sociétés, le siège social., les coordonnées téléphoniques, le site INTERNET pour la société Z. Les produits développés par la société Z sont les mêmes que ceux promus par la société HSERV.

L’imitation du produit et le risque de confusion et d’équivoque est flagrant pour la clientèle commune concernée par les deux sociétés. M. Y s’est approprié la clientèle de la Société HSERV. Dans le même temps, la Société Z a multiplié les fautes visant à désorganiser la Société HSERV par l’utilisation des coordonnées téléphoniques de la Société HSERV par M. Y ainsi que par les deux sociétés concurrentes , par l’appropriation du savoir-faire, la création clandestine en 2008 de la société FALIT puis en 2011 deux jours avant sa démission comme gérant de la société HSERV, la société Z, le refus de M. Y à restituer les documents essentiels de la société HSERV, à laisser accéder M. A ou l’un des salariés de la société HSERV au local constituant le siège de la société et la non remise des clés de celui-ci.

Sur son préjudice commercial il y a eu une perte de chiffre d’affaires entre le 5 mai 2011 et le 31 mars 2012 de 736 800 Euros TTC. La marge de production perdue sur ce chiffre d’affaires est en conséquence égale à la somme de 180 688 Euros HT .

Dès le 5 mai 2011, départ effectif de M. Y et date à laquelle il a cessé d’exercer les fonctions de gérant de la Société HSERV, c’est 88, 63 % des clients de cette société qui ont été détournés au profit de la Société DREXIA,

la Société HSERV n’a pas eu d’autre choix que de s’orienter vers l’export afin de commercialiser ses produits. Or, le coût de recherche de tels clients à l’international est extrêmement· onéreux outre la difficulté manifeste de reconstituer une clientèle identique à celle qui a été détournée par la Société Z.

Sur son préjudice moral, il consiste en l’atteinte portée à sa réputation et à sa notoriété qui a nécessairement été atteinte par les comportements déloyaux des sociétés FALIT et Z.

Les intimés reprochent en vain à l’appelant pour justifier le déplacement massif de clientèle des fautes de gestion commises par la nouvelle gérance, une dégradation de la qualité des produits suite à un changement de fabriquant, une perte de confiance des clients de la Société HSERV inhérent à une maladresse de cette dernière, argumentaire retenu à tort par le tribunal pour retenir une faute à l’encontre de la société HSERV.

Les intimées soutiennent pour leur part qu’il n’existe au regard de la nature des activités exercées par les trois sociétés concernées, aucun risque de confusion dans l’esprit de la clientèle. L’ activité de la société FALIT est différente puisque la société FALIT ne vend pas des asséchants pour litières mais des litières. La société ALI’ I n’a été concurrencée et n’a subi de conséquences défavorables et préjudiciables du fait de l’existence de cette société FALIT.

S’agissant de la société Z, l’objet social et l’activité exercée peuvent potentiellement constituer des activités concurrentes à celles exercées par la société HSERV. Néanmoins, l’activité de cette société est une activité de consulting et façonnage. Le simple fait pour un dirigeant d’une société ou un ancien salarié de créer une société potentiellement concurrente, n’est pas en soit constitutif d’un acte anticoncurrentiel , seules les man’uvres anticoncurrentielles employées par le gérant de la nouvelle société pouvant l’être et à condition de caractériser un préjudice résultant directement de ces fautes. Une coexistence de ces deux personnes morales pendant plusieurs années, alors que M. Y était gérant des deux structures, n’a pas entravé le fonctionnement de la société HSERV, au contraire puisque le chiffre d’affaires de la société HSERV s’est développé sur cette période. Il s’agit donc d’activités complémentaires mais aucunement concurrentielles.

S’agissant des signes de ralliement et en ce qui concerne la dénomination sociale, l’expression ALI est un terme générique et dans la mesure où les consonances de la dénomination FALIT et de la dénomination HSERV sont totalement distinctes et différentes, aucun risque de confusion ne peut exister. Pour le siège social, la société CONCEPT G et la société AIT’I ont co-existé pendant plus de deux ans et la société HSERV a continué a se développer.

La similarité des mentions des sites Internet respectifs des sociétés HSERV et Z ne suffit pas à caractériser une faute en l’absence de signe distinctif. Quand bien même l’identité des personnes travaillant avec la société HSERV et la société Z est identique, en aucun cas cette similitude ne peut, du fait de sa seule mention sur le site internet des deux structures, constituer un acte de concurrence déloyale imputable à la société Z.

Concernant une prétendue imitation des produits les formules développées par M. Y lors de sa gérance de la société HSERV ont été modifiées par les sociétés Z et CONCEPT’ G.

Par ailleurs la procédure entre la société HSERV et la société X ne concerne pas les intimés, notamment Z, et ne peut avoir aucune conséquence dans le cadre de la présente procédure.

Quant à la prétendue appropriation du savoir faire il est la seule propriété intellectuelle et industrielle de M. Y.

Concernant la désorganisation de l’entreprise concurrente, seules les manoeuvres ayant pour objet de détourner la clientèle sont sanctionnables et le simple déplacement de clientèle n’est pas en soi un acte de concurrence déloyale. Et il n’est rapporté la preuve d’aucun élément caractérisant une désorganisation de la société HSERV par la société Z.

Pour l’utilisation de fichiers, il n’est pas rapporté la preuve de ce que M. Y aurait supprimé des fichiers sur l’ordinateur ou qu’il aurait fait usage d’un comportement de nature à contribuer à la désorganisation de l’entreprise. La remise effective des documents a eu lieu et il n’est pas établi que la demande de remise des clés n’ait pas été suivie d’effet.

Par ailleurs le transfert de coordonnées téléphoniques, qu’elles soient fixes ou mobiles, ne peut justifier et caractériser un acte de concurrence déloyale, de nature à entraîner la confusion dans l’esprit de la clientèle .

Il n’est produit aucun élément ni aucune pièce par la société HSERV pour justifier d’un prétendu démarchage actif de clientèle. La décision de clients de ne plus travailler avec la société HSERV mais avec la société FALIT ou avec la société Z, résulte des relations de confiance et de l’ancienneté des relations entretenues avec M. Y, ainsi que de ses compétences.

Sur les préjudices invoqués quand bien même la société HSERV a connu une baisse de chiffre d’affaires sur l’exercice du 05 mai 2011 au 31 mars 2012, la preuve de l’imputabilité de ce préjudice à la société Z n’est aucunement rapportée.

Il a été constaté sur l’exercice du 1^er avril 2010 au 31 mars 2011, au cours duquel M. Y était gérant de la société HSERV, une hausse du chiffre d’affaires de 52,60 % qui démontre qu’il n’y a eu aucun acte de concurrence quel qu’il soit ni de M. Y, ni de la part de la société FALIT, et aucun préjudice pour la société HSERV .

Concernant le préjudice moral, aucun comportement déloyal ne peut être caractérisé à l’encontre des sociétés Z et FALIT, et il n’est justifié d’aucun préjudice , et atteinte à l’image , réputation ou notoriété de la société HSERV;

En toute hypothèse il n’existe aucun lien de causalité; les nouveaux dirigeants n’ont pas su développer l’activité et conserver la clientèle, ont fait preuve de fautes de gestion vis-à-vis de leurs clients lui ont nécessairement eu des conséquences et des incidences sur les choix de la clientèle de changer de partenaire économique et de co-contractant , ce qui peut justifier d’une baisse du chiffre d’affaires ou perte de clientèle.

La demande de dommages et intérêts forfaitaires destinés à sanctionner la société HSERV de son acharnement judiciaire et de sa volonté de nuire à l’encontre des intimées est justifiée.

III- MOTIFS

Sur les actes de concurrence déloyale reprochés

Il résulte des pièces produites aux débats que la société FALIT commercialise des suppléments nutritionnels, des litières pour animaux, mais se dit également spécialisée dans la fabrication et la commercialisation d’asséchant de litières comme la société ALI’ I tel que cela résulte de la fiche technique apparaissant sur le site internet de l’entreprise FALIT et donc d’activités concurrentielles.

Concernant la société DRYXYA , elle a pour objet principal le consulting et le façonnage au service des entreprises agro-alimentaires et toutes activités s’y rattachant mais la lecture de son site Internet permet de constater qu’elle commercialise des litières sèches et des compléments alimentaires. Les premiers juges ont justement relevé que si des produits commercialisés sont effectivement différents dans leur composition ou leur mode d’application ils ont cependant le même objet : l’assèchement de la litière des animaux d’élevage si bien que la clientèle se retrouve face à une alternative entre deux solutions différentes proposées par les deux sociétés et que les sociétés se trouvent donc en situation de concurrence.

Le fait que plusieurs clients ayant appris le départ de M. Y de la société HSERV s’adressent à lui via la société Z pour demander les tarifs et que la plupart ne sollicitent pas de renseignement sur le produit confirme le fait qu’il existe une concurrence directe ; La preuve en résulte également du courrier électronique de M. D lequel écrit à la sociéte Z pour passer commande 4000 T de Paskabox alors même que ce produit, sous cette dénomination commerciale, est exclusivement distribué par la société HSERV.

Cette situation de concurrence existant entre les trois sociétés justifie pour déterminer l’existence ou non d’une concurrence déloyale d’examiner si les sociétés FALIT et Z ont commis des fautes, ayant entraîné pour la société HSERV un préjudice résultant de celles-ci.

Sur les fautes reprochées

Sur la captation de clientèle par l’utilisation de signes de ralliement identiques ou similaires .

S’agissant de la dénomination sociale des entreprises, la société HSERV et la société FALIT présentent seulement une syllabe phonétique commune « ALI », mais le reste des noms est différent, dans leur prononciation, et leur aspect visuel et il apparaît en outre que ce terme apparaît générique comme visant un secteur d’activité d’alimentation qui constitue également l’activité des deux sociétés. La dénomination commerciale de DRYXYA est quant à elle totalement différente.

Le siège social de la société HSERV est fixé Pen ar Hoat XXX.

La société FALIT y a fixé son siège à la même adresse lors de sa création en juin 2008.

La société DRYXYA a fixé son siège également à Pen ar Hoat le 5 mai 2011 mais il convient cependant de relever que la société ALI’ I a juridiquement transféré son siège social à Chateaubourg en Ille et Vilaine à compter du 4 mai 2011 et la société HSERV ne peut utilement soutenir que le transfert effectif n’a eu lieu que le 28 juin 2011. Si la mention a été faite au RCS le 28 juin 2011, il est prévu un commencement d’activité le 4 mai 2011. Il convient en outre de relever que l’adresse en question est également celle du domicile de M. Y, précision apportée que M. Y avait donné à bail commercial une partie de son ensemble immobilier contenant un bureau et un hangar fermé à la société HSERV en mars 2009.

Concernant les sites internet, l’architecture des sites et l’utilisation de certaines photos, certaines phrases, carte et présentation, description de la compagnie, ainsi que la liste des membres constituant l’équipe des sociétés DREXYA et ALI I s’avèrent identiques ou très voisines. Des photos ou des textes du site ALI I ont été repris tels quels sur le site DRYXYA. Un utilisateur se connectant sur le site DRYXYA pouvait penser qu’il était en lien avec la même entreprise qui avait simplement changé de dénomination commerciale. Cette confusion a été délibérément mise en place. En outre, les numéros de lignes de téléphone portable où peut être contacté M. Y, et de télécopie sont strictement identiques sur les deux sites, seule la ligne fixe de DRYXYA étant différente.

Le site de la société CONCEPT G est quant à lui très différent.

Concernant les coordonnées téléphoniques utilisées, il convient d’indiquer que M. Y avait ouvert le 28 septembre 2004 une ligne de téléphone mobile, qu’il a continué d’utiliser au sein de la société HSERV, celle-ci réglant d’ailleurs les factures, mais également après son départ de la structure. M. Y ne peut soutenir qu’il était « logique » qu’il continue à faire usage de ce numéro de téléphone portable après sa démission de ses fonctions de gérant de la société HSERV. M. Y par courrier du 27 novembre 2010 a sollicité auprès de l’opérateur téléphonique le transfert de la ligne fixe , servant pour la télécopie et du numéro de portable de la société HSERV à son nom personnel pour en faire usage professionnel tant au bénéfice de la société CONCEPT 'G que de la société Z . Comme l’ont justement relevé les premiers juges, ces faits sont incontestablement fautifs pour le gérant démissionnaire et de nature à entraîner une confusion pour la clientèle puisque dans le cas d’une commande ou d’une demande d’information par télécopie, elle se verrait contactée, non par la SARL HSERV mais par les sociétés concurrentes. Il en est évidement de même de l’utilisation des lignes de téléphone qui permet la captation de clientèle qui vient naturellement en composant les numéros qui étaient ceux de la société HSERV.

Les intimées produisent eux mêmes un mail aux termes duquel la société Z donne le numéro de la télécopie de la société HSERV pour être contactée.

Sur l’imitation des produits et la divulgation d’un savoir-faire

M. Y invoque que les formules utilisées sont sa propriété mais il ne produit aux débats qu’une seule attestation insuffisante à en justifier. L’ entreprise X, en sa qualité de fabriquant des produits commercialisés par M. Y, d’abord pour le compte de la société ALI 'I puis pour le compte de la société Z atteste par un courrier daté du 7 novembre 2011 que les formules de composition des produits sont différentes. Comme le tribunal, la cour tient pour acquis cette information, nonobstant le fait qu’il est évoqué que M. Y a modifié les formules pour FALIT et pour Z le 1^er mai 2011, soit 4 jours avant l’immatriculation de Z ce qui n’est au demeurant pas incompatible.

Comme l’a justement relevé le tribunal, la société HSERV ne peut donc utilement invoquer l’article 2 du contrat passé entre elle et la société X stipulant que « ces produits (gamme de produits asséchants et de litière décrits à l’annexe I du contrat) sont de conception HSERV et reste la propriété d’HSERV… qui garde ce droit d’exclusivité sur ses formules ».Par ailleurs la société X est un tiers et le contrat est inopposable à la société Z et l’utilisation d’un savoir-faire acquis à l’occasion de précédentes fonctions ne constitue pas en soi une faute. Les compétences personnelles que M. Y avait mises au profit de la société HSERV ne sont pas la propriété de cette dernière et M. Y les avait acquises antérieurement dans le cadre de son activité antérieure pour la société ALPHATEC.

Sur la désorganisation de la société HSERV

La société HSERV verse aux débats deux factures de transport de colis correspondant à des prestations effectuées au profit de la société FALIT; ces factures portant sur des sommes dérisoires (25,82 € chacune) ne sont pas de nature à désorganiser la société HSERV.

Par ailleurs les premiers juges ont justement relevé qu’il n’est pas justifié la suppression par M. Y de dossiers clients par une motivation que la cour fait sienne. Par contre l’utilisation des coordonnées téléphoniques a désorganisé l’entreprise. M. B indique dans un courrier recommandé adressé à l’opérateur téléphonique le 27 juin 2011 l’impossibilité de transférer les lignes de téléphone vers le nouveau siège compte tenu du transfert de ligne au profit de M. Y et l’impossibilité consécutive de laisser un message vocal informant ses clients du changement d’adresse de la société.

Sur les actes tendant au déplacement de la clientèle

Il est constant que le simple déplacement de la clientèle si elle ne résulte pas d’un comportement déloyal ne constitue pas une concurrence déloyale.

Néanmoins et comme vu supra, l’utilisation par M. Y, Z et FALIT des coordonnées téléphoniques et de télécopie de la société HSERV a de façon mécanique opéré un détournement de clientèle. Le site internet de DREXYA a eu également un effet.

La société HSERV ne rapporte pas la preuve d’autres actes positifs de démarchage actif de la clientèle fait par l’une ou l’autre des sociétés à son préjudice.

Il apparaît ainsi que M. Y, la société Z et dans une certaine mesure la société FALIT ont procédé à des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société HSERV.

Sur l’existence d’un préjudice

La société HSERV mentionne expressément que son préjudice commercial résulte de la perte de clientèle suite au détournement des clients par la société Z. Elle n’impute pas de détournement de clientèle à la société FALIT.

Selon l’expert-comptable de la société HSERV, le chiffre d’affaires des clients du 1^er avril 2010 au 4 mai 2011 était de 774 055,53 euros et de 37 254,58 euros du 5 mai 2011 au 31 mars 2012, soit une perte de chiffre d’affaires de 736'800 € TTC, entraînant une perte de marge production de 180'688 €. L’expert comptable ajoute que « si on estime à deux ans le délai supplémentaire de reconstitution de la clientèle, la perte de marge de production sur ce chiffre d’affaires serait de 361'376 €. »

L’appelante demande donc au titre du préjudice matériel la somme de 542.064 €

Sur le lien de causalité entre les fautes et le préjudice

Les intimées produisent aux débats un mail d’un client qui mentionne que sa société Nutri service n’a eu aucun contact commercial avec la société HSERV depuis le 10 mai 2011, date de leur dernière facture.

Il apparaît par ailleurs que la société HSERV a annoncé sa date de fermeture pour les congés annuels d’été par mail du 11 juillet 2011 à ses clients, chaque destinataire étant visible de tous les autres destinataires. Le responsable de la société CEETAL , évoquant un manque de confidentialité, pourtant essentielle, a ainsi manifesté ne plus pouvoir accorder sa confiance à la société HSERV dès le lendemain et a refusé en conséquence tout rendez-vous commercial ultérieur et précise dans un autre mail ne plus avoir eu aucun contact de leur part à compter de cette date, précision apportée qu’il indiquait déjà courant mai sa volonté de ne plus travailler avec HSERV compte tenu du départ de M. Y; cet éléments n’a pu que conforter son entreprise dans cette volonté antérieurement exprimée. Le chiffre d’affaire déclaré par HSERV concernant ce client était de 150.513 € TTC du 1^er avril 2010 au 31 mars 2011.

Il résulte de la pièce n°29 de l’appelante que plusieurs entreprises ont ouvertement affirmé qu’elles suivraient M. Y (Agrileader, SFR, XXX, Genes diffusion, CEETAL, CHT avec un chiffre d’affaire total pour ces clients du 1^er avril 2010 au 31 mars 2011 de 362.282,36 €.)

Les intimées produisent aux débats plusieurs mails ou attestations qui confirment cet élément et qui établissent que nombre de clients ont choisi de s’adresser ou se tourner tant vers la société CONCEPT 'G que vers la société Z, compte tenu d’une relation de confiance , voire d’amitié, nouée avec M. Y avec lequel ils souhaitaient continuer de travailler, sans que la société HSERV n’établisse une démarche active préalable, sauf ce qui a pu être dit sur l’utilisation des téléphones. Aucun élément n’est produit pas l’appelante qui permettrait de considérer qu’il s’agit d’attestations de complaisance. Il apparaît cependant que le fait que M. Y ait continué à être le seul interlocuteur téléphonique des clients grâce au détournement des numéros téléphonique de la société n’a pu que faciliter le suivi de la clientèle vers la nouvelle structure qu’il animait. En captant les numéros de téléphone M. Y poursuivait ce but de rester le seul interlocuteur de clients qui souhaitaient contacter la société HSERV.

Près d’une dizaine d’autres clients dont la société HSERV a mentionné le chiffre d’affaire les concernant, indiquent ainsi vouloir continuer à travailler avec M. Y, (chiffre d’affaire au total représentant environ 145.000 €); une demi-douzaine d’autres clients, non listés par l’appelante ont également manifesté une intention identique.

La cour d’appel est suffisamment informée pour déterminer le préjudice subi par la société HSERV ainsi que la part de ce préjudice imputable aux parties. Il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise.

Compte tenu de tous ces éléments il convient de condamner in solidum M. Y et la société Z à verser à la société HSERV la somme de 200.000 euros à titre de dommages-intérêts. Les rapports entre les co-obligés de la dette s’établiront à 60% pour M. Y et 40% pour la société Z

Sur le préjudice moral

Le détournement des lignes téléphonique, par M. Y, la société FALI et la société Z, a contribué à laisser penser aux clients de la société HSERV que le départ de M. Y s’était accompagné d’une perte de compétence et de rigueur. La confiance que les clients pouvaient avoir dans la société HSERV en a été atteinte, causant un préjudice moral qu’il y a lieu d’évaluer à la somme de 10.000 euros. M. Y, la société FALI et la société Z seront condamnées in solidum à verser cette somme à la société HSERV. Les rapports entre les co-obligés de la dette s’établiront à 60% pour M. Y, 10% pour la société FALIT et 30% pour la société Z.

Sur la demande reconventionnelle

Il n’est justifié d’aucun abus de procédure de la part de l’appelante. Les intimées seront déboutées de leur demande à ce titre .

Sur les frais irrépétibles et les dépens

M. Y, la société FALI et la société Z qui succombent à l’instance seront condamnés solidairement à verser à la société HSERV la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 et à supporter les entiers dépens.

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PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il déboute la société HSERV de sa demande de dommages intérêts pour préjudice moral formée contre la société FALIT et de ses demandes de dommages intérêts pour préjudice économique résultant d’actes de concurrence déloyale,

Y ajoutant

Condamne solidairement M. Y et la société Z à verser à la société HSERV la somme de 200.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice économique pour concurrence déloyale, les rapports entre les co-obligés de la dette s’établissant à 60% pour M. Y et 40% pour la société Z,

Condamne M. Y, la société FALIT et la société Z solidairement à verser la somme de 10.000 euros à la société HSERV au titre de son préjudice moral, les rapports entre les co-obligés de la dette s’établissant à 60% pour M. Y, 10% pour la société FALI et 30% pour la société Z,

Condamne solidairement M. Y, la société FALIT et la société Z à verser à la société HSERV la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700,

Condamne solidairement M. Y, la société FALIT et la société Z aux entiers dépens qui seront recouvrés par la SCP M BOURGES, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT