RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 04 Mai 2016

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/04883

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 08 avril 2013 par le conseil de prud’hommes de PARIS – section encadrement – RG n° 10/16778

APPELANT

Monsieur P-Q B

XXX

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne, assisté de M^e Diego PARVEX, avocat au barreau de PARIS, K093 substitué par M^e Chloé RINO, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE

SA E TECHNOLOGIES venant aux droits de la société E CIS

XXX

XXX

N° SIRET : 702 012 956 00653

représentée par M^e Elodie DARRICAU, avocat au barreau de PARIS, K0020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président, et Madame Christine LETHIEC, conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseiller

Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller faisant fonction de président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le groupe E a pour activité la fourniture de prestations de service dans le domaine de l’ingénierie informatique, haute technologie .

M. P-Q B a été engagé par la SA ALTIOR, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 octobre 1999, pour y exercer les fonctions d’ingénieur consultant, statut cadre, position 2.1, coefficient 110.

La société ALTIOR a été reprise par la SA E CIS.

Dans le cadre du projet de fusion baptisé JUPITER, le groupe E a décidé de la fusion absorption au 1^er octobre 2013, par la SA E TECHNOLOGIES de 26 filiales, dont la société E CIS, à l’exception de la société DIOREM détenues à 100 % par la société E TECHNOLOGIES.

M. P-Q B qui est devenu salarié de la société E TECHNOLOGIES occupe, en dernier lieu, un emploi d’ingénieur consultant relevant de la classification 2.3 , coefficient 150.

L’entreprise qui employait, au jour de la rupture, plus de dix salariés (18'000 collaborateurs dans plus de 26 pays) , est assujettie à la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils( syntec)

Depuis fin 2007, M. P-Q B se trouve en situation d’inter contrat et il n’a plus été affecté sur une mission facturée auprès de clients externes de l’entreprise.

M. P-Q B est, actuellement, membre du comité d’établissement et membre du comité central d’établissement.

Estimant être victime d’une dégradation de ses conditions de travail depuis 2008 suite à l’exercice effectif de ses mandats de représentants du personnel, M. P-Q B a saisi, le 22 décembre 2010, le conseil de prud’hommes de Paris, lequel, par jugement rendu le 8 avril 2013, a :

— déclaré irrecevable l’intervention volontaire de l’union locale CGT , Paris 17 ème.

— pris acte de l’accord de la société E CIS de payer la somme de 2 234,86 € à titre de jours de fractionnement et 223,48 € à titre de congés payes afférents et la condamner en tant que besoin,

— pris acte de l’accord de la société E CIS de payer la somme de 46 € à titre de congés payes et la condamner en tant que besoin,

avec intérêt de droit à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes et jusqu’au jour du paiement

— ordonné la remise des documents sociaux conformes à la présente décision,

— débouté M. P-Q B du surplus de ses demandes,

— condamné la société E CIS à payer la somme de 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Le 16 mai 2013, M. P-Q B a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions visées par le greffe le 13 janvier 2016 et soutenues oralement, M. P-Q B demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

— pris acte de l’accord de la société E CIS de lui payer la somme de 2 234,86 € à titre de jours de fractionnement et 223.48 à titre de congés payés afférents et la condamne en tant que besoin,

— pris acte de l’accord de la société E CIS de lui payer la somme de 46 € à titre d’indemnité de congés payés et la condamne en tant que besoin,

— avec intérêt de droit à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes et jusqu’au jour du paiement.

M. P-Q B demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes et statuant à nouveau de :

— dire et juger qu’il est recevable et bien fondé en ses demandes, fins et prétentions,

— fixer son salaire moyen de référence à la somme de 5 353,96 €.

— A titre principal (demande nouvelle),

— dire et juger qu’il est victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral,en conséquence, condamner la société E TECHNOLOGIES à lui verser la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis

— A titre subsidiaire (demande nouvelle)

— dire et juger qu’il est victime d’une rupture d’égalité de traitement et que la société E TECHNOLOGIES a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail, en conséquence, la condamner à lui verser la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis.

— En tout état de cause,

— prononcer la nullité de la convention de forfait

— dire et juger qu’il a effectué, chaque semaine, 3,5 heures supplémentaires

— dire et juger que la clause de non concurrence stipulée dans son contrat de travail

est nulle

— dire et juger que la société E TECHNOLOGIES n’a pas appliqué l’accord de groupe E en matière d’augmentation de salaire des représentants du personnel

— fixer pour l’avenir son salaire de base à 5 393,97 €

— condamner la société E TECHNOLOGIES au paiement des autres sommes de:

' 62 780,01 € à titre de rappels d’heures supplémentaires et 6 278 € de congés payés afférents,

' 5 000 € de dommages et intérêts au titre de la nullité de la clause de non

concurrence stipulée dans le contrat de travail

' 1 970,14 € de rappels de salaires au titre des augmentations prévues par l’accord de groupe E, outre 197,01 € de congés payés afférents (demande nouvelle)

' 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux

dépens.

Par conclusions visées par le greffe le 13 janvier 2016 et soutenues oralement, la société E TECHNOLOGIES, venant aux droits de la société E CIS, sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. P-Q B de ses demandes.

Y ajoutant, à titre principal, l’intimée fait valoir que le salarié ne subit aucune discrimination syndicale ni harcèlement moral et, subsidiairement, qu’elle n’a commis aucun manquement à son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail.

Elle conteste toute rupture d’égalité de traitement et elle demande à la cour de débouter M. P-Q B de sa demande en indemnisation du préjudice subi à hauteur de 100 000 €.

En tout état de cause, la société E TECHNOLOGIES demande de :

— dire et juger que le salarié est payé à hauteur de 169 heures et, en conséquence, rejeter sa demande d’heures supplémentaires de 60 849,38 € (+6.084,94 €euros),

— dire et juger la clause de non sollicitation licite, et, en conséquence, rejeter sa demande de dommages et intérêts (5 000 €)

— dire et juger «correcte» l’application faite de l’accord sur le dialogue social et le droit syndical, en conséquence, rejeter sa demande de rappel de salaire de 1 970,14 € au titre des augmentations prévues par l’accord de groupe E, outre les congés payés afférents de 197,01 €, ainsi que celle aux fins de fixation de son salaire à 5 393,97 € bruts mensuels

— rejeter sa demande d’article 700 et condamner M. P-Q B reconventionnellement à lui régler 3 000 € d’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées oralement lors de l’audience des débats.

MOTIFS

Sur les jours de fractionnement et le solde de congés payés

Comme sollicité par M. P-Q B dans ses dernières écritures en cause d’appel, le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les engagements pris par la Sa E CIS, aux droits de laquelle vient la Sa E TECHNOLOGIES, aux fins de lui payer la somme de 2 234,86 € (+ 223,48 €) au titre de jours de fractionnement, et celle de 46 € à titre de solde d’indemnité de congés payés, outre les intérêts au taux légal partant de la saisine du conseil de prud’hommes, avec en tant que de besoin la condamnation à due concurrence de cette dernière qui n’oppose expressément aucune contestation.

Sur la discrimination syndicale et le harcèlement moral (demande nouvelle)

1. Sur la discrimination syndicale

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, «Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison '… de ses activités syndicales ou mutualistes, '».

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1^er de la loi n° 2008-496 du 27mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. P-Q B précise qu’il est en charge des tâches suivantes dans le domaine de la monétique et de la banque de détail :

— Coordination et pilotage de projets

— Assistance a la Maitrise Ouvrage

— Conduite du changement

— Rédaction des cahiers des charges

— Homologation fonctionnelle

— Formation utilisateurs

Il indique avoir effectué les missions suivantes :

— de 1998 à 2001 : mission chez AGF et auprès de la Société Générale

— de janvier 2002 à décembre 2005 : mission au sein du Crédit Lyonnais, en monétique

— de janvier 2006 à fin 2007 : mission chez PSA FINANCES.

Le salarié rappelle que depuis 2006, il a détenu les mandats de représentants du personnel suivants :

— délégué du personnel chez ALTIOR à compter du mois de mars 2006

— délégué syndical CGT de la société E CIS le 3 octobre 2008

— représentant syndical de la société E CIS le 3 octobre 2008

— délégué syndical CGT de la société E CIS le 21 avril 2009

— représentant syndical auprès du comité d’entreprise de la société E CIS le 21 avril 2009

— délégué syndical de l’établissement de Gouvion de l’UES composée d’E TECHNOLOGIES et d’E CIS le 26 avril 2010,

M. P-Q B fait valoir qu’à compter de 2008, il a exercé, activement, ses fonctions syndicales, en prenant ses heures de délégation, en organisant et en participant à des manifestations et en engageant plusieurs actions judiciaires envers son employeur.

Le salarié précise que, depuis les élections de novembre 2011, il est membre et secrétaire du comité d’entreprise d’E CIS et membre du comité central d’établissement de l’unité économique et sociale E TECHNOLOGIES et E CIS.

Il souligne que, depuis janvier 2008, il se trouve en situation d’inter-contrat alors même que les salariés de l’entreprise y restent, en moyenne, un mois et demi.

M. P-Q B affirme que les rares missions proposées ne sont pas conformes à ses compétences et à son expérience et que l’employeur ne lui a pas formulé de réelles propositions de missions alors que lui-même a fait preuve d’un comportement actif, en demandant des précisions sur les missions évoquées pour lesquelles aucune suite n’a été donnée, l’entreprise préférant recruter des profils extérieurs.

Le salarié relève qu’il n’est pas le seul représentant du personnel dont la période d’inter contrat a été concomitante avec l’acquisition d’un mandat syndical et qu’il en est de même des salariés suivants :

— M. F G, membre du CHSCT depuis février 2012 et en inter contrat depuis le mois d’avril suivant, soit depuis plus de 3 ans

— M. Z, désigné délégué syndical CGT depuis octobre 2009 et en inter contrat depuis le mois d’avril suivant, soit depuis plus de 5 ans

— M. H I, délégué syndical en septembre 2006 et en inter contrat depuis le mois de mai 2007 jusqu’en juin 2009, soit durant 24 mois

— M. X, désigné délégué syndical en avril 2008 et en inter contrat depuis le mois de décembre suivant

— M. C, en inter contrat depuis début 2009, peu de temps après sa désignation en qualité de délégué syndical CGT

— M.onsieur P , en situation d’inter contrat après avoir été désigné délégué syndical.

Le salarié insiste sur le fait qu’au sein du département FSG dont il relève, les deux seuls salariés dont la situation d’inter contrat perdure sont M. Y et lui-même, tous les deux élus CGT.

M P-Q B affirme que cette situation d’inter contrat caractérise la volonté de son employeur de le mettre à l’écart et constitue un agissement discriminatoire à son encontre, directement lié à ses mandats syndicaux

Il mentionne, en outre, avoir fait l’objet d’une tentative de licenciement pour une distribution de tracts sur des sites clients ainsi que d’un avertissement en 2014, suite à son attitude lors des débats du comité central d’entreprise réuni le 22 mai 2014, ces deux sanctions étant injustifiées.

L’intéressé souligne la perte de compétence et d’employabilité qu’il subit et il reproche, également, à la société E TECHNOLOGIES de ne pas l’avoir fait bénéficier de formation.

A cet égard, il rappelle n’avoir bénéficié, en plus de 15 années d’ancienneté au sein du groupe, que de deux formations , l’une en 2004, s’agissant d’un FONGECIF et l’autre en 2006, une formation en anglais, toute en précisant qu’il n’a pas été fait droit à ses demandes de formation, à la différence d’autres salariés ayant bénéficié de formations, au cours de la même période.

Le salarié fait valoir, également qu’il n’a pas bénéficié d’une évolution professionnelle et salariale conformes à son ancienneté et son expérience dans la mesure où il a été engagé à compter du 18 octobre 1999, en qualité d’ingénieur consultant, statut cadre , position 2.1, coefficient 110, qu’en mars 2003, il est passé à la position 2.1, coefficient 115 et qu’à compter du 1^er octobre 2007, il a été classé position 2.3, coefficient 150.

Il déclare que sa classification professionnelle n’a pas évolué depuis qu’il a développé une activité syndicale militante et que cette classification n’est pas conforme aux critères retenus par la convention collective syntec.

M. P-Q B relève qu’il n’a pas bénéficié d’une augmentation de son salaire en 2013, en dépit de l’accord de groupe E et qu’il a été privé d’entretiens annuels d’évaluation en 2012 et 2013.

Il estime que ces circonstances répétées sur plusieurs années caractérisent des agissements de discrimination syndicale, ayant entraîné une dégradation de ses conditions de travail dont il est fondé à solliciter la réparation.

La cour retient de l’ensemble de ces données circonstanciées et étayées que M. P-Q B présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une situation de discrimination au regard de son implication syndicale.

*

Il convient donc d’apprécier les éléments fournis par la société E TECHNOLOGIES qui doit prouver que ses décisions prises à l’égard de l’appelant sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination de nature syndicale.

L’employeur affirme rechercher des missions compatibles avec le niveau de qualification de l’intéressé, tout en conciliant les intérêts commerciaux de l’entreprise et les intérêts sociaux de l’exercice des mandats de représentation.

La cour constate que de 2008 à 2011, la société E TECHNOLOGIES ne justifie pas avoir proposé au salarié de mission externe.

Suite aux nombreuses demandes par courriel de M. P-Q B, l’employeur justifie avoir proposé des missions en février 2011 concernant le projet de fusion BNP Banque de Bretagne , un projet Total et un projet Point P mais ces propositions n’ont pas abouti, en l’absence, notamment, d’information sur ces missions et d’entretien de qualification réclamé par l’intéressé, les 2, 8, 9, 17 février, 1^er, 4 mars 30 mai et 14 juin 2011.

La cour constate que ce n’est qu’à compter de mars 2015 que l’employeur justifie avoir, de nouveau, proposé au salarié une mission externe ( moyen de paiement BDF) et en avril 2015 ( POA

Convergence EBICS et supervision flux métiers) mais que le salarié a fait valoir que ces missions ne relevaient pas de sa compétence, s’agissant des domaines de la comptabilité ou de la production ( courriels des 29 janvier 25 mars et 20 avril 2015) et qu’en tout état de cause, il avait besoin d’une formation SEPA.

Si la société E TECHNOLOGIES indique rencontrer des difficultés pour affecter à des missions externes un salarié bénéficiant de 54 heures de délégation par mois pour l’exécution de ses mandats syndicaux, elle ne démontre pas toutefois qu’elle ait affecté, en permanence, M. P-Q B, sur le projet interne’ «Atran Research», puisque ce n’est qu’à compter du mois de mars 2015 que l’intéressé a pu travailler sur le projet «Okane».

La cour constate que l’employeur ne rapporte pas la preuve de faits objectifs étrangers à la situation de discrimination subie par M. P-Q B placé depuis l’année 2008 en situation d’inter contrat et sans affectation permanente à des missions internes.

Ce dernier se plaint, également, d’une absence d’évolution professionnelle et salariale et du non-respect par l’employeur de l’accord sur le dialogue social et le droit syndical, conclu le 23 décembre 2008, ce qui est contesté par la société E TECHNOLOGIES.

Il résulte des éléments statistiques produits concernant l’ancienneté moyenne des cadres par coefficient que, dans le groupe E, plus l’ancienneté est importante, plus le coefficient du salarié concerné est élevé.

Selon la convention syntec, la position 3 .1 coefficient 170 concerne:

«' Les ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef.'»

L’employeur, faisant valoir que l’ancienneté ne déclenche pas une évolution automatique de coefficient, ne produit aucun élément objectif justifiant que, malgré son ancienneté importante de 15 années, M. P-Q B n’ait pas pu accéder au coefficient 170, alors même qu’il est titulaire d’une maîtrise Sciences Economiques et d’un DESS AIGES et que dans le cadre des missions externes qui lui avaient été confiées, il avait les responsabilités suivantes :

— représentant du Crédit-Lyonnais au SICB (GIE Carte Bancaire)

— formation des salariés internes dans le cadre de passage des évolutionsréglementaires (bi-annuelle)

— évaluation des budgets (Release)

— expert fonctionnel de la compensation internationale au Crédit-Lyonais et dans les instances françaises

— formation des nouveaux arrivants

— formation salariés Crédit-Lyonnais

— encadrement équipe Compensation nationale et Internationale (4 personnes)

L’entrepris ne peut reprocher au salarié une insuffisance de performance sur des projets externes ou sur les deux axes d’E Research dès lors qu’il a été, précédemment, démontré que le salarié ne s’est vu confier aucune mission externe depuis 2008 et qu’il n’a travaillé sur le projet «Okane.» qu’à compter du mois de mars 2015.

La cour constate que l’employeur ne rapporte pas la preuve de faits objectifs étrangers à la situation de discrimination subie par M. P-Q B et résultant de son absence d’évolution professionnelle.

*

Ainsi, il résulte des pièces versés aux débats que la société E TECHNOLOGIES échoue à démontrer que les faits matériellement établis par M. P-Q B quant à sa situation permanente en inter-contrat de 2008 jusqu’au mois de mars 2015, et à l’absence de toute évolution de sa carrière depuis 2008, année de sa prise de mandats syndicaux, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

2. Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. P-Q B se prévaut d’une situation de harcèlement résultant, selon lui, d’une situation d’inter-contrat depuis 2008, d’une absence d’évolution professionnelle et salariale, d’une absence de formation et de sanctions injustifiées.

Dès lors que la situation d’inter contrat imposée à M. P-Q B depuis l’année 2008 et son absence d’évolution professionnelle en résultant sont directement en lien avec son activité syndicale, ce qui est constitutif d’une situation de discrimination syndicale comme précédemment jugé par la cour, elles ne peuvent être doublement retenues au titre de la démonstration d’une situation de harcèlement moral

*

Le salarié prétend ensuite que la société E TECHNOLOGIES n’a pas respecté les dispositions de l’accord de groupe E sur le dialogue social et le droit syndical, conclu le 23 décembre 2008 qui prévoit une garantie de traitement équitable en matière d’évolution salariale.

Il fait valoir qu’il n’a bénéficié que d’une augmentation de salaire le 25 février 2011alors même qu’il ressort des documents transmis dans le cadre des NAO que les salariés relevant de sa classification ont bénéficié des augmentations suivantes :

— en 2011: 3.97%

—  2012 : 3.06%

—  2013: 1.69%

L’article 16 du chapitre 2 du titre 4 de l’accord du 23 décembre 2008, a mis en place un dispositif destiné à assurer une garantie de traitement équitable aux représentants du personnel en matière de salaire, au regard de leur situation particulière et de la nécessaire adaptation de leur activité devant concilier a la fois l’exercice de leur mandat et la réalisation d’une prestation de travail.

Cet accord rappelle que les augmentations de salaire sont déterminées selon les mêmes modalités que pour les autres salariés.

Il précise, cependant, que s’il s’avérait que l’augmentation d’un représentant du personnel soit «'d’un montant inférieur au taux moyen d’augmentation constate pour des salaries à ancienneté et classification et/ou statuts comparables sur les trois dernières années » il est prévu que le représentant du personnel concerné se voit alors appliquer ce taux moyen.

L’employeur communique un document relatif aux modalités d’application de cet accord ainsi qu’un panel de comparaison des conditions salariales de consultants recrutés à la même époque et ayant la même qualification professionnelle que M. P-Q B.

Il résulte de l’examen comparatif de ces documents et des bulletins de salaire de l’intéressé que la moyenne des rémunérations de ce dernier a été plus forte au cours de la première période que celle des autres salariés de sa catégorie et qu’elle ne pouvait donner lieu à un réajustement de salaire en 2012, en application de l’accord précité.

Pour la seconde période, M. P-Q B a bénéficié d’une augmentation de 0.72% en vertu de l’accord syndical, portant ainsi sa rémunération à 5 331.51 € au 1^er janvier 2015 alors même que le salaire moyen pour sa catégorie, s’élève à 4 207 €.

La société E TECHNOLOGIES justifie, par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, que l’évolution de la rémunération de l’appelant à été conforme à ce qu’il pouvait espérer, ce qui rend ainsi infondée sa réclamation aux fins de réévaluation de son salaire à la somme de 5 353,96 € bruts mensuels.

Ce grief n’est pas donc constitutif de harcèlement moral.

*

M. P-Q B se prévaut d’un manque de formation et la société intimée justifie avoir élaboré des plans de formation afin, notamment, de permettre à ses salariés de bénéficier d’une formation tous les deux ans.

La cour constate que M. P-Q B a bénéficié, depuis 1999, de formations en 2004( FONGECIF), 2006(anglais) , 2008( ITL V3), 2009(anglais) et 2011( process com) mais qu’il n’a pas suivi de formation en SEPA, Swift Exchange Inter-bancaire, en dépit de ses demandes réitérées en janvier 2015 afin de pouvoir satisfaire au niveau de compétence professionnelle exigée pour des missions externes de consultant.

Toutefois, l’employeur démontre que l’intéressé avait sollicité une formation ne répondant pas aux besoins de son activité professionnelle ( pilote d’hélicoptère), qu’il n’est pas venu à la formation avec N O, en février 2013 ( courriel de M^me J K) et qu’il ne respectait pas les procédures internes de demandes de formation ainsi qu’il résulte du courrier adressé par son supérieur , M. L M, en ces termes :

«Formation : je vous rappelle que la procédure qui s’applique à tous les salariés est la suivante : il convient de remplir un formulaire de demande de formation et de le transmettre à J K, responsable formation CIS, pour instruire vos demandes; je vous transmets ce formulaire en pièce jointe; sauf erreur de notre part, J K, n’a rien reçu de votre part.

Je vous rappelle que j’avais donné mon accord de principe pour les formations en Finances de N O ( que je vous avais demandé de rencontrer) ainsi que de formations d’anglais, validé par le document de bilan annuel».

La société E TECHNOLOGIES justifie de faits objectifs étrangers à une situation de harcèlement quant à l’absence de formation invoquée .

*

M. P-Q B reproche enfin à son employeur de lui avoir notifié, le 22 mai 2014, un avertissement et d’avoir tenté de le licencier alors même qu’il bénéficiait d’un mandat syndical et que l’inspection du travail n’était pas saisie d’une demande en autorisation de licencier.

L’employeur démontre avoir saisi l’inspection du travail, le 19 décembre 2008, d’une demande en autorisation de licencier le salarié, suite à une opération de distribution de tracts dans les entreprises, clients du groupe E et dénigrant ce dernier.

Il communique, en outre, le courrier adressé le 16 janvier 2009 au salarié, l’informant de sa décision de ne pas donner suite à cette mesure de licenciement dès lors que la campagne de dénigrement à l’égard du groupe E avait cessé.

Quant à l’avertissement notifié le 22 mai 2014 dont le salarié ne sollicite pas l’annulation, l’employeur verse aux débats l’ordonnance de référé rendue le 17 juillet 2014 constatant «'que malgré le trouble manifestement illicite apporté à la réunion du 22 mai 2014, le processus d’information -consultation du comité central d’entreprise de l’unité économique et sociale E TECHNOLOGIES a été mené à son terme dans les délais prévus par la loi …'»

L’examen de cette décision définitive révèle que des salariés de l’entreprise( M. A, M. B et M^me D) ont utilisé un hygiaphone, de manière régulière, afin d’interrompre le processus normal de consultation et que la réunion a été suspendue et reportée ultérieurement, un procès-verbal de constat d’huissier ayant été dressé.

La société E TECHNOLOGIES justifie de faits objectifs étrangers à une situation de harcèlement quant aux sanctions incriminées.

*

En l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée.

Sur la demande de dommages-intérêts

Compte tenu des circonstances de la discrimination syndicale subie, de sa durée et des conséquences dommageables qu’elle a eu pour M. P-Q B, telles qu’elles ressortent des pièces et des explications fournies et notamment, de ses perspectives d’évolution de carrière et d’employabilité , il y a lieu de condamner la société E TECHNOLOGIES à verser au salarié la somme de 30 000 € à titre de dommages-intérêts, en réparation de son préjudice.

Sur la convention individuelle de forfait et le rappel d’heures supplémentaires

1. Sur la convention individuelle de forfait

M. P-Q B qui a signé un contrat de travail fixant un horaire mensuel de 169 heures ( soit 38h30 hebdomadaires) déclare avoir été soumis à un forfait annuel de 218 jours, correspondant à la modalité 3 de la convention collective syntec d’octobre 2005 à janvier 2008, puis à un forfait annuel en heures, correspondant à la modalité 2 de la cette même convention depuis le mois de février 2008.

Il soulève la nullité de ces forfaits qui lui sont imposés, en réclamant la paiement de la somme de 62 780.01 € au titre des heures supplémentaires effectuées ainsi que celle de 6 278 € au titre des congés payés afférents.

La société E TECHNOLOGIES fait valoir que, dans l’hypothèse où la cour prononcerait la nullité de cette convention de forfait, il appartient au salarié d’étayer sa demande quant à la réalisation des heures supplémentaires effectuées, ce dont il s’abstient.

En l’espèce, le forfait jours appliqué au salarié pour la période d’octobre 2005 à janvier 2008 correspond à la «' Réalisation de missions avec autonomie complète » prévue l’article 4, chapitre 2 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective SYNTEC, dite « modalité 3».

Selon les dispositions de l’article LL.3121-39 du code du travail, «La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalabledétermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une conventionindividuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquellele forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions».

Il en résulte que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Ni les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatifs à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale SYNTEC du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d’entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et donc à assurer sa protection, sa sécurité et sa santé, de sorte que cette convention de forfait en jours est nulle et que l’employeur ne peut s’en prévaloir.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 3121-40 du code du travail, : «La conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.»

Le contrat de travail de M. P-Q B ne mentionne aucune disposition contractuelle signé par le salarié acceptant d’être soumis à un forfait jours tel qu’il est mentionné sur les bulletins de paie.

En l’espèce, le forfait annuel en heures appliqué au salarié depuis le mois de février 2008 correspond à la « Réalisation de missions avec autonomie complète » prévue l’article 3, chapitre 2 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective syntec, dite «' modalité 2».

Cependant, outre le fait qu’il n’est pas démontré que le salarié réponde aux conditions prévues par ce texte conventionnel applicable aux seuls ingénieurs relevant de la position 3 et dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale supérieure, le contrat de travail de M. P-Q B ne comporte aucune mention établissant l’accord de volonté des parties sur une rémunération forfaitaire englobant 3h30 d’heures supplémentaires payées avec majoration, la seule référence à un forfait heures hebdomadaires étant insuffisante à établir l’existence d’un forfait de rémunération.

Le contrat signé des parties ne mentionne pas davantage le fait que M. P-Q B ait été informé ou qu’il ait pris connaissance de l’horaire de travail en vigueur dans l’entreprise.

Pour l’ensemble de ces raisons, la convention individuelle de forfait sera jugée nulle et de nul effet.

2. Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

S’il résulte de ces dispositions que la preuve des horaires effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il n’en demeure pas moins qu’en l’absence de convention de forfait jours et de forfait heures, le salarié est fondé en son principe à réclamer le paiement d’heures supplémentaires, à charge pour lui d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Il ressort des pièces produites ( réponses aux questions des délégués du personnel des 27 novembre, PV du comité d’entreprise, des du 19 février 2008, PV du comité d’entreprise du 8 juillet 2008, des réponses aux délégués du personnel du 16 juin et 15 septembre 2009, de la formation manager E, du courrier DG E et du mémento social syntec) que la société E TECHNOLOGIES a toujours considéré que les salariés étaient rémunérés pour effectuer 38h30de travail par semaine et que ce nombre d’heures était la règle dans l’entreprise.

M .P-Q B étaye donc sa demande et l’employeur ne justifie pas d’autres horaires effectivement réalisés par le salarié.

L’intimée ne peut, utilement, soutenir que faire droit à cette demande en paiement des heures supplémentaires aboutirait à payer deux fois les 3h30 incriminées dès lors qu’il a été, précédemment, constaté que le contrat de travail du salarié ne comportait aucune mention établissant l’accord de volonté des parties sur une rémunération forfaitaire englobant 3h30 d’heures supplémentaires payées avec majoration, la seule référence à un forfait heures hebdomadaires étant insuffisante à établir l’existence d’un forfait de rémunération.

La société E TECHNOLOGIES s’oppose à la demande en paiement d’heures supplémentaires, en reprochant au salarié ne pas démontrer qu’il a travaillé au-delà de 38h30 par semaine.

La cour, au vu des pièces produites par M. P-Q B , notamment les décomptes relatifs à la période du 1^er janvier 2006 au 13 janvier 2016, des éléments suffisants permettant de déterminer que la demande est fondée sur la base de 3h30 d’heures supplémentaires par semaine, le mode de calcul du salarié n’appelant aucune observation critique.

Il y a donc lieu de condamner la société E TECHNOLOGIES à verser à M. P-Q B la somme de 62 780,01 € à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la période du 1^er janvier 2006 au 13 janvier 2016, outre les congés payés afférents à hauteur de 6 278 €.

Le jugement déféré sera ainsi infirmé sur ce point.

Sur la demande nouvelle en paiement d’un rappel de salaires au titre des augmentations prévues par l’accord de groupe E et les congés payés afférents

M. P-Q B réclame le paiement de la somme de 1 970.14 € à titre de rappels de salaires outre celle de 197.01 €, en application de l’accord de groupe E, conclu le 23 décembre 2008 et prévoyant une garantie de traitement équitable en matière d’évolution salariale.

L’intimée s’oppose à ce chef de demande.

Cependant, la cour a, précédemment, constaté qu’il résultait de l’examen comparatif du panel des conditions salariales de consultants recrutés à la même époque et ayant la même qualification professionnelle que M. P-Q B. et des bulletins de salaire de l’intéressé que la moyenne des rémunérations de ce dernier avait été plus forte au cours de la première période que celle des autres salariés de sa catégorie et qu’elle ne pouvait donner lieu à un réajustement de salaire en 2012, en application de l’accord précité et que pour la seconde période, M. P-Q B avait bénéficié d’une augmentation de 0.72% en vertu de l’accord syndical, portant ainsi sa rémunération à 5 331.51 € au 1^er janvier 2015 alors même que le salaire moyen pour sa catégorie, s’élève à 4 207 €.

Le salarié, qui ne justifie pas du bien fondé de sa demande aux fins d’une réévaluation de son salaire de base d’un montant de 5 332 € en 2015, sera débouté de ce chef .

Sur la clause de non concurrence

M. P-Q B demande à la cour d’analyser la clause de non sollicitation d’emploi stipulée à l’article 5 de son contrat de travail en une clause de non concurrence qui est nulle, en l’absence de contrepartie financière.

La société E TECHNOLOGIES s’oppose à cette demande dès lors que cette clause est un simple rappel de l’interdiction légale de s’adonner à des actes de concurrence déloyale.

Elle précise qu’en tout état de cause, le salarié est toujours en poste et que la clause n’a pas commencé à produire effet.

En l’espèce, l’ article 5 du contrat de travail stipulée «Clause de non sollicitation d’emploi» stipule :

«Dans le cadre de ses fonctions, le salarié s’interdit de démissionner pour entrer au

service de l’entreprise maitre d''uvre du projet confié à la société ALTIOR et sur lequel il intervient.

Cette clause prend effet à compter du 1^er jour de 1'embauche du salarié et ce durant

mois après la date effective de la rupture du contrat de travail.

Cette clause se limite aux trois derniers projets dans lesquels le salarié est intervenu en sa qualité de consultant AL TI OR.

Toute violation de la présente clause rendra le salarié redevable à l’égard d’ALTlOR

d’une pénalité forfaitaire fixée dès à présent à trois mois du dernier salaire brut versé.»

Cette clause qui apporte une restriction à la liberté de travail de M. P-Q B et qui lui interdit d’exercer une activité professionnelle concurrente à celle de son ancien employeur s’analyse en une clause de non-concurrence.

A défaut de contrepartie financière, la clause stipulée entre les parties est illicite.

Toutefois, cette clause n’a pas vocation à s’appliquer dans la mesure où le salarié est toujours en poste et que la relation contractuelle de travail n’a pas été rompue, de sorte que M. P-Q B ne justifie pas en l’état d’un préjudice spécifique susceptible d’être indemnisé.

Le jugement déféré qui a débouté le salarié de ce chef de demande indemnitaire (5 000 €) sera confirmé.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SA E TECHNOLOGIES, qui succombe, supportera la charge des dépens en cause d’appel, tout en versant au salarié la somme complémentaire de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— pris acte de l’accord de la Sa E CIS, aux droits de laquelle vient la SA E TECHNOLOGIES, aux fins de payer à M. P-Q B la somme de 2 234,86 € au titre de jours de fractionnement, 223.48 € de congés payés afférents, ainsi que 46 € de solde d’indemnité de congés payés, tout en l’y condamnant en tant que besoin

— débouté M. P-Q B de sa demande relative à la clause de non-concurrence

— ainsi qu’en ses dispositions au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

L’INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau,

DIT et juge nulle la convention individuelle de forfait, en conséquence, condamne la SA E TECHNOLOGIES à verser à M. P-Q B la somme de 62 780,01 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 6 278 € de congés payés afférents ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SA E TECHNOLOGIES à payer à M. P-Q B la somme de 30 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale;

DÉBOUTE M. P-Q B de sa demande en paiement d’un rappel de salaires au visa de l’accord de groupe E;

CONDAMNE la SA E TECHNOLOGIES à verser à M. P-Q B la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

RAPPELLE que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, soit le 24 décembre 2010, et que les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ;

CONDAMNE la Sa E TECHNOLOGIES aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT