8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°687

R.G : 13/08740

XXX

C/

M^me D-E F épouse Z A

Réformation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 04 DECEMBRE 2015

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nicole FAUGERE, Président,

Madame Véronique DANIEL, Conseiller,

Madame E-Hélène DELTORT, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur B C, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Octobre 2015

devant Madame E-Hélène DELTORT, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 04 Décembre 2015 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

l’XXX pris en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

comparante en la personne de M^me Y, Conseillère en Ressources Humaines, assistée de M^e Nicolas MENAGE substituant à l’audience M^e Camille BUANNIC (Cabinet FIDAL), Avocats au Barreau de RENNES

INTIMEE et appelante à titre incident :

Madame D-E F épouse Z A

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Kalima KASMI, Avocat au Barreau de NANTES

FAITS ET PROCÉDURE :

Par contrat à durée indéterminée en date du 28 septembre 2003, M^me D-E Z A a été engagée en qualité d’aide soignante par l’établissement des Petites soeurs des pauvres qui est une congrégation religieuse exerçant une activité d’hébergement médicalisé pour personnes âgées dépendantes et qui emploie trente-cinq salariés.

Par avenant en date du 10 septembre 2005, le poste de jour de M^me D-E Z A est devenu un poste de nuit.

En 2009, l’établissement des Petites soeurs des pauvres a modifié la présentation des bulletins de paie et M^me D-E Z A a sollicité la rectification du taux horaire.

En l’absence de solution amiable, M^me D-E Z A a, le 13 octobre 2011, saisi le conseil de prud’hommes de Nantes pour faire constater le non-respect de son contrat de travail et de l’avenant et afin d’obtenir un rappel de salaire, de primes de nuit, de repos compensateurs, de primes de dimanche et de pauses non prises.

Par jugement en date du 14 novembre 2003, le conseil de prud’hommes a dit que les dispositions relatives au taux horaire de l’avenant du 10 octobre 2005 devront être appliquées et il a condamné l’établissement des Petites soeurs des pauvres à payer à M^me D-E Z A les sommes suivantes, avec intérêts légaux à compter du 13 octobre 2011 pour les sommes à caractère salarial et du jugement pour celles à caractère indemnitaire, outre capitalisation de ceux-ci :

—  4.334,12 € bruts à titre de rappel de salaire dû au rétablissement du salaire horaire brut pour la période du 1^er août 2009 au 18 septembre 2012,

—  55.301,58 € bruts au titre des primes de nuit non réglées du 13 octobre 2006 au 18 septembre 2012,

—  1.794,75 € bruts au titre des repos compensateurs du 13 octobre 2006 au 31 juillet 2009,

—  1.632 € bruts au titre des primes de dimanche de nuit du 13 octobre 2006 au 31 juillet 2009,

—  2.893,22 € bruts au titre des demi-heures de pauses du 13 octobre 2006 au 31 juillet 2009,

—  6.162,15 € bruts au titre des congés payés,

—  11.000 € à titre de dommages et intérêts,

—  1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le conseil a condamné M^me D-E Z A à payer à l’établissement des Petites soeurs des pauvres la somme de 10.424,27 € bruts au titre de la prime 'ma maison’ et il a ordonné la compensation entre les sommes dues réciproquement par les parties. Il a fixé à 2.047,80 € bruts la moyenne mensuelle de la rémunération de M^me D-E Z A.

Pour statuer ainsi, le conseil a constaté que l’avenant, très précis quant au salaire et aux éléments s’y ajoutant, n’avait pas été respecté et il a débouté M^me D-E Z A de sa demande de nullité de l’avenant du 18 septembre 2012. Ensuite, il a fait droit aux prétentions de M^me D-E Z A dans les limites de la prescription et uniquement à la demande de restitution de la prime 'ma maison'.

L’établissement des Petites soeurs des pauvres a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon conclusions soutenues à l’audience, l’établissement des Petites soeurs des pauvres conclut à l’infirmation de la décision déférée et elle demande à la cour de constater que l’avenant du 10 octobre 2005 n’a jamais été appliqué par les parties, de débouter M^me D-E Z A de l’intégralité de ses demandes et de la condamner à lui restituer celle de 14.410,18 € nets versée au titre de l’exécution provisoire et à lui payer la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement, elle demande à la cour d’ordonner la compensation entre les sommes dues réciproquement par les parties et d’ordonner à M^me D-E Z A de payer la somme de 5.435,30 € avec intérêts légaux.

Concernant l’avenant du 10 octobre 2005, elle soutient qu’il a été signé par une assistante temporaire et non la mère supérieure et qu’il comportait de nombreuses erreurs en ce que le taux horaire incluait l’indemnité de travail du dimanche et des jours fériés, le demi-repos compensateur abusivement appelé 'prime de nuit’ alors qu’il indiquait que la salariée bénéficiait en outre de ces primes. Elle en déduit qu’il prévoyait le versement à deux reprises des mêmes primes et précise que le salaire horaire incluait également une indemnité propre à l’établissement alors qu’elle a toujours été versée en plus du salaire horaire.

Elle relève que l’avenant prévoyait un temps de pause d’une heure en référence à l’article L220-2 du code du travail alors que ce dernier prévoit seulement 20 minutes de pause et que l’usage a toujours été la prise d’une demi-heure à ce titre.

Elle précise que cet avenant n’a jamais été appliqué pendant quatre ans alors que la relation s’est poursuivie sans incident.

Sur le bien fondé de la rectification d’une erreur à compter du 1^er août 2009, elle précise que le salaire global de M^me D-E Z A a été maintenu mais que le taux horaire est passé de 11,08 € à 10,32 € pour isoler le paiement du demi-repos compensateur et la prime de dimanche sur une ligne distincte du bulletin de paie, ceci afin d’aligner ce taux horaire sur celui des autres aides soignantes de jour.

Concernant l’avenant du 18 septembre 2012, elle précise qu’il est la conséquence d’un contrôleur de l’Urssaf qui a attiré son attention sur la durée légale du travail, 151,67 heures, alors que les bulletins de paie mentionnaient 152 heures et sur la nécessité de régulariser cette situation. Elle dément toute pression exercée sur def et précise les conditions dans lesquelles est intervenue la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire.

Sur les condamnations prononcées, elle soulève la prescription des demandes antérieures au 11 octobre 2006 et soutient que la demande de dommages et intérêts n’a été formée que pour contourner cette règle.

Elle conteste la baisse du taux horaire à compter du mois d’août 2009, s’agissant uniquement de rectifier l’erreur antérieurement commise et de respecter le principe d’égalité appliqué au travail et au salaire, soulignant par ailleurs que l’avenant du 18 septembre 2012 fixe effectivement le taux horaire à 10,8235 €.

Concernant le rappel de prime de nuit et le demi-repos compensateur, elle précise que l’avenant du 10 octobre 2005 renvoie à l’accord de branche du 24 avril 2002 l’autorisant à réduire pour partie ce repos en le transformant pour partie en majoration financière dans la limite de 50 %. Elle précise qu’il n’y a pas de prime de nuit supplémentaire.

Concernant le rappel relatif aux primes pour les dimanches et les jours fériés travaillés, elle conteste les demandes de la salariée au motif qu’elles étaient incluses dans le taux horaire.

Concernant le rappel d’une demi-heure de pause, elle précise que malgré la mention erronée dans l’avenant de 2005, M^me D-E Z A a toujours respecté la règle applicable au sein de l’établissement.

Elle constate que le conseil a alloué des dommages et intérêts en l’absence de demande de la salariée et alors que sa mauvaise foi n’est pas caractérisée.

Selon conclusions soutenues à l’audience, M^me D-E Z A conclut à la confirmation du jugement sauf en ce qu’elle a été déboutée de ses demandes tendant à la nullité de l’avenant du 18 septembre 2012 et à la condamnation de l’établissement des Petites soeurs des pauvres pour la période du 10 octobre 2005 au 13 octobre 2006 et en ce qu’elle a été condamnée à payer la somme de 10.424,27 € au titre de la prime 'ma maison’ au profit de l’appelante.

Elle demande donc à la cour de :

— prononcer la nullité de l’avenant du 18 septembre 2012 et d’enjoindre à l’établissement des Petites soeurs des pauvres de respecter le taux horaire brut de 11,73 €,

— rejeter les prétentions de l’établissement des Petites soeurs des pauvres,

— condamner en conséquence l’établissement des Petites soeurs des pauvres à lui payer les sommes suivantes avec intérêts légaux à compter du 11 octobre 2011 outre capitalisation :

—  9.064,62 € à titre de rappel de salaire du 1^er août 2009 au 31 août 2015,

—  87.152,09 € au titre des primes de nuit du 10 octobre 2005 au 31 août 2015,

—  2.386,78 € au titre des repos compensateurs du 10 octobre 2005 au 31 juillet 2015,

—  2.208 € au titre des dimanches travaillés de nuit du 10 octobre 2005 au 31 juillet 2015,

—  3.894,91 € au titre des pauses du 10 octobre 2005 au 31 juillet 2009,

—  1.758,83 € au titre des pauses du 1^er janvier 2014 au 31 août 2015 et 159,89 e au titre des congés payés afférents,

—  10.470,64 € au titre des congés payés afférents,

—  11.000 € à titre de dommages et intérêts,

—  1.598,94 € au titre des pauses du 1^er janvier 2014 au 31 août 2015 et 159,89 € au titre des congés payés afférents.

Subsidiairement, en cas de validité de l’avenant de 2012 prenant effet au 1^er janvier 2013, elle demande à la cour de condamner l’établissement des Petites soeurs des pauvres à lui payer la somme de 6.007,33 € au titre de la baisse du salaire horaire du 1^er août 2009 au 31 décembre 2012 outre la somme de 600,73 € au titre des congés payés y afférents. Si la cour devait ordonner le remboursement de la prime 'ma maison', elle demande à la cour de tenir compter de la prescription et de limiter le remboursement à la somme de 8.539,06 €. Enfin, elle sollicite une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Concernant l’avenant du 10 octobre 2005, M^me D-E Z A fait valoir que l’établissement des Petites soeurs des pauvres ne l’a pas appliqué et qu’elle a donc été privée de primes de nuit, de repos compensateurs, de primes pour les dimanches travaillés de nuit et de la moitié du temps de pause, outre un salaire horaire de 9,19 €, contreparties qui ont conditionné son consentement à l’affectation d’un poste de nuit. Elle précise qu’à partir du mois d’août 2009, son salaire horaire de base brut est passé de 11,08 € à 10,32 € de manière unilatérale. Elle en déduit que le taux horaire applicable et conforme à l’avenant est de 11,73 € contre celui de 11,10 € appliqué actuellement. Elle en conclut que l’appelante est redevable d’une somme de 9.971,04 € au titre du rappel de salaire depuis le 1^er août 2009 jusqu’au 31 août 2015, subsidiairement, d’une somme de 6.608,06 € en cas de validité de l’avenant du 18 septembre 2012.

Concernant l’avenant du 18 septembre 2012, elle soulève sa nullité en raison des manoeuvres dolosives de la part de l’établissement des Petites soeurs des pauvres et elle souligne le contexte particulier dans lequel l’avenant a été soumis à sa signature: la saisine du conseil de prud’hommes en raison de l’absence de solution amiable, son refus de signer un précédent avenant en 2009, une mise à pied récente de trois jours, la présentation de cet avenant aux alentours de 22 heures 30 alors qu’elle était en plein travail et comme s’il s’agissait d’une simple régularisation du nombre global d’heures travaillées dans le mois, raisons pour lesquelles elle estime que son consentement n’était libre, ni éclairé dans la mesure où si elle avait compris les conséquences résultant de sa signature, elle ne l’aurait jamais accepté.

Sur le remboursement de la prime 'ma maison’ au motif qu’elle aurait été perçue deux fois pour la période d’octobre 2006 à décembre 2012, elle soulève la prescription de cette demande pour la période antérieure à janvier 2008, ce qui porterait à 8.539,06 € le montant de la prime qu’elle devrait rembourser.

Concernant le préjudice résultant de l’absence de versement des sommes dues au titre de l’avenant de 2005 et de la situation de grand stress imputable à l’attitude de l’établissement des Petites soeurs des pauvres, elle estime que la somme allouée en première instance doit être confirmée.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la validité de l’avenant du 10 octobre 2005

L’avenant est rédigé de la manière suivante :

'M^me D-E Z-A est affectée au poste d’aide soignant de nuit.

Pour ce poste de nuit, la rémunération mensuelle brute sera de 1.512,12 €, établie pour 152 heures, sur la base d’un salaire horaire de 9,19 € et incluant l’indemnité ma maison.

M^me D-E Z-A bénéficiera en outre d’une prime de nuit équivalente à 3,5 % du salaire de base pour 9 heures de travail de nuit effectif par nuit travaillée, et d’un repos compensateur calculé sur la même base, conformément à l’accord de branche 2002-01 du 24 avril 2002 agréé le 20 mai 2013.

Conformément à l’accord de branche visant le secteur médico social à but non lucratif, signé par Unifed, le travail de nuit est organisé sous la forme d’un cycle de deux semaines consécutives. Ce cycle comporte une semaine de 40 heures et une semaine de 30 heures, soit une moyenne hebdomadaire de travail sur le cycle de 35 heures. La durée du travail de nuit étant de dix heures par nuit, il est prévu, conformément à l’article L. 220-2 du code du travail, un temps de pause de une heure par nuit. Cette pause prolonge d’autant le temps de présence sur le lieu de travail.

Ce planning, affiché dans le service, pourra être modifié en cas de nécessité (absence d’une employée, réorganisation d’un service ou autre motif). Ce cycle inclut un dimanche travaillé sur deux. La rémunération tient compte de ce roulement.

Lorsque des heures sont travaillées un jour férié, elles sont rémunérées en sus du salaire mensuel.'

Pour s’opposer à la validité de cet avenant, l’établissement des Petites soeurs des pauvres invoque les multiples erreurs l’affectant et aboutissant au versement à deux reprises des mêmes primes.

L’examen des bulletins de paie révèle qu’effectivement, la prime 'ma maison', d’un montant de 8,25 % des éléments du salaire versé, n’avait jamais été intégrée dans le taux horaire comme cela était prévu dans l’avenant et avait donc toujours fait l’objet d’un versement distinct. L’établissement des Petites soeurs des pauvres soutient également que le taux horaire incluait en réalité le montant des primes pour les dimanches travaillés, les jours fériés ainsi que le demi-repos compensateur donné sous forme de contrepartie financière et dénommé prime de nuit.

Le temps de pause mentionné est d’une heure en référence à l’article L. 220-2 du code du travail alors que ce dernier prévoyait un temps de pause de vingt minutes dès que le travail quotidien atteignait six heures et que l’usage au sein de l’établissement des Petites soeurs des pauvres consistait à octroyer une pause d’une demi-heure ainsi que cela résulte des déclarations d’autres salariés.

Certes, cet accord n’a pas été appliqué pendant quatre ans, période durant laquelle M^me D-E Z-A n’a pas pris de pause d’une heure et a perçu la prime 'ma maison’ en plus du taux horaire. Lors de la modification de la présentation des bulletins de paie en 2009 consistant à isoler le demi-repos compensateur et la prime de dimanche et de jours fériés sur une ligne distincte, ce qui a induit une modification du taux horaire qui est passé de 11,08 € à 10,32 €, M^me D-E Z-A a seulement sollicité le rétablissement de la structure de la rémunération antérieure, ce dont l’établissement des Petites soeurs des pauvres déduit que la commune intention des parties n’était pas de modifier le contrat de travail lors de la signature de l’avenant de 2005.

Même si dans son courrier en date du 18 octobre 2009, M^me D-E Z-A n’a effectivement pas présenté les réclamations présentées dans le cadre de la présente procédure, elle les a expressément formulées dans son courrier du 16 décembre 2009 après avoir consulté l’inspection du travail.

L’absence d’application de l’avenant de 2005 par l’employeur et de réclamation de la part de la salariée pendant quatre années ne suffit pas à démontrer que la commune intention des parties était de ne pas modifier la rémunération de l’intéressée.

En conséquence, il résulte clairement de l’avenant que :

— la rémunération brute mensuelle est de 1.512,12 € pour 152 heures de travail et elle inclut la prime 'ma maison'.

— l’emploi du terme 'en outre’ signifie que M^me D-E Z-A doit percevoir, en plus de la somme de 1.512,12 €, une prime de nuit et un repos compensateur représentant chacun 3,5 % du salaire de base pour 9 heures de travail de nuit. En conséquence, cette prime et le repos compensateur s’ajoutent à la somme de 1.512,12 € brute. S’y ajoutent également le paiement des heures travaillées un jour férié, le point 4 précisant qu’elles sont rémunérées en plus du salaire mensuel. Pour le calcul de ces deux éléments, il convient de se référer à l’accord de branche comme mentionné dans l’avenant. En l’occurrence, celui-ci, daté du 17 avril 2002 et non du 24 avril 2002, précise seulement que le travail de nuit peut être mis le place dans les établissements en tenant compte du projet pédagogique ou thérapeutique.

— la rémunération tient compte du roulement, c’est à dire du travail effectué un dimanche sur deux. Par conséquent, la somme de 1.512,12 € inclut déjà son paiement.

— l’établissement des Petites soeurs des pauvres est redevable de la contrepartie du temps de pause dont M^me D-E Z-A n’a pas bénéficié.

— M^me D-E Z-A doit procéder au remboursement de la prime 'ma maison’ perçue deux fois durant la période litigieuse et dont le montant sera évalué ci-dessous.

Sur la validité de l’avenant en date du 18 septembre 2012

L’avenant est intitulé : avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 28 août 2003. En préambule, il rappelle que M^me D-E Z-A a été engagée en qualité d’aide-soignante et que dans la durée de travail a été fixée à 35 heures en moyenne par semaine dans le cadre d’un cycle de 2 semaines conformément à l’accord de branche Unifed du 1^er avril 1999 et que dans le cadre de la mensualisation, cette modalité d’organisation du temps de travail correspond en principe à 151,67 heures par mois.

L’article 1 porte le titre : modification du contrat initial et il précise que l’article relatif à la durée du travail et à la rémunération est remplacé par ce qui suit :

'En contrepartie de ses services, M^me D-E Z-A percevra une rémunération mensuelle brute de 1.641,60 € correspondant à 151,67 heures par mois et calculée sur la base d’un taux horaire brut de 10,8235 €. A cette rémunération s’ajouteront les différents éléments salariaux prévus par Ma Maison dans le cas de figure où M^me D-E Z-A répond aux conditions fixées par ceux-ci. Le présent avenant entre en vigueur à compter du 1^er janvier 2013. Les autres dispositions du contrat de travail non modifiées par le présent avenant continuent de s’appliquer sans changement'.

M^me D-E Z-A a signé cet avenant après avoir apposé la mention 'lu et accepté'.

Comme en atteste le cabinet d’expertise comptable qui établit les bulletins de paie des salariés de l’établissement des Petites soeurs des pauvres depuis le 1^er janvier 2010 et qui avait remarqué que le temps de travail mentionné était erroné, l’Urssaf, à l’occasion d’un contrôle effectué en février 2012, avait expressément demandé à l’appelante de se mettre en conformité avec la durée légale du travail fixée à 151,67 heures par mois. Il précise alors que l’option de la rédaction d’un avenant avait été privilégiée par l’appelante.

M^me D-E Z-A soulève la nullité de cet avenant en raison des manoeuvres dolosives pratiquées par l’établissement des Petites soeurs des pauvres.

L’article 1116 du code civil précise que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Cet article ajoute que le dol ne se présume pas et qu’il doit être prouvé.

La charge de la preuve de l’existence de manoeuvres destinées à provoquer une erreur de nature à vicier le consentement du cocontractant incombe à celui qui se prétend victime du dol.

L’existence d’une procédure en cours lors de la signature de l’avenant constitue certes un contexte particulier, comme le reconnaît l’intimée, mais n’induit pas en elle-même l’existence de manoeuvres au sens de l’article ci-dessus, aucune pression n’étant démontrée, ni même allégué par l’intimée.

M^me D-E Z-A ne peut pas non plus se fonder sur la sanction disciplinaire prise à son encontre, en l’occurrence une mise à pied de trois jours prononcée le 4 août 2012 dont elle n’a pas sollicité l’annulation, pour justifier de l’exercice de pressions de la part de l’employeur qui n’a fait qu’exercer le pouvoir disciplinaire caractérisant le lien de subordination s’imposant à tout salarié à l’égard de son employeur.

Le refus de signer le précédent avenant présenté en 2009, invoqué par M^me D-E Z-A pour témoigner de l’existence de manoeuvres, démontre au contraire que l’intimée était tout à fait à même de s’opposer aux propositions formulées par son employeur.

Enfin, M^me D-E Z-A déduit de la présentation de cet avenant aux alentours de 22 heures 30, alors qu’elle était en plein travail et comme s’il s’agissait d’une simple régularisation du nombre global d’heures travaillées dans le mois, que son consentement n’était libre, ni éclairé dans la mesure où si elle en avait compris les conséquences, elle ne l’aurait jamais accepté. Or, les conditions dans lesquelles l’avenant a été signé, à savoir durant le service de M^me D-E Z-A qui se déroule effectivement de nuit, ne constituent pas en elles-mêmes des manoeuvres susceptibles d’être sanctionnées par l’article cité ci-dessus, d’autant plus que M^me X, présente ce soir-là, a attesté de ce que Mère Margaret avait répondu aux questions que se posait M^me D-E Z-A au sujet de l’avenant et a précisé qu’à son avis, cela s’était 'passé vraiment dans la cordialité'.

La preuve de l’existence de manoeuvres destinées à provoquer une erreur de nature à vicier son consentement n’étant pas rapportée par M^me D-E Z-A, la demande tendant à la nullité de l’avenant est rejetée.

En conséquence, les demandes formées par M^me D-E Z-A en application de l’avenant de 2005 sont recevables jusqu’au 31 décembre 2012, l’avenant de 2012 prenant effet à compter du 1^er janvier 2013.

Sur les sommes dont l’établissement des Petites soeurs des pauvres est redevable à l’égard de M^me D-E Z-A

Compte tenu de la date de la saisine de la juridiction prud’homale, soit le 13 octobre 2011, les demandes antérieures au 10 octobre 2006 sont prescrites en application de l’article L. 3245-1 du code du travail applicable en l’espèce.

Sur le rappel de salaire pour la période 1^er août 2009 au 31 décembre 2012

Compte tenu de la réduction du taux horaire de 11,08 € à 10,32 €, soit 0,76 €, durant quarante mois et du nombre d’heures travaillées chaque mois, soit 151,67 €, l’établissement des Petites soeurs des pauvres est redevable de la somme de 4.610,76 € outre celle de 461,07 € au titre des congés payés afférents.

Sur les primes de nuit et les demi repos compensateurs pour la période du 10 octobre 2006 au 31 décembre 2012

L’accord de branche n°2002-01 du 24 avril 2002 agréé le 20 mai 2003 précise que les heures travaillées la nuit donnent lieu à une compensation en repos équivalente à 7% par heure de travail dans la limite de 9 heures par nuit, celui-ci pouvant réduire pour partie ce repos en le transformant en majoration financière dans la limite de 50 %.

L’avenant de 2005 prévoit une prime de nuit équivalente à 3,5 % du salaire de base pour 9 heures de travail de nuit effectif par nuit travaillée et un repos compensateur calculé sur la même base.

Les calculs présentés par M^me D-E Z-A au titre de la prime de nuit sont erronés dans la mesure où la prime de nuit est calculée sur le salaire mensuel de base tenant compte du nombre d’heures travaillées multiplié par le pourcentage de 3,5% et de nouveau par le nombre de nuits travaillées, alors que l’avenant précise qu’il convient de prendre le salaire de base pour 9 heures de travail de nuit.

M^me D-E Z-A est donc en droit de prétendre à la contrepartie financière calculée sur la base du taux horaire, 9,92 € antérieurement au 1^er janvier 2008 et 11,08 € à compter du 1^er janvier 2008 multiplié par le nombre de nuits effectuées chaque année et par 3,5 %. A ce titre, l’établissement des Petites soeurs des pauvres est donc redevable des sommes de 3.234,99 € et de 323,49 € au titre des congés payés afférents.

Pour s’opposer au paiement des repos compensateurs, l’établissement des Petites soeurs des pauvres ne peut pas valablement soutenir que M^me D-E Z-A en a effectivement bénéficié ainsi qu’en attestent les cartes de pointages produites par l’établissement des Petites soeurs des pauvres pour la période en question. En effet, le temps correspondant à la prise de repos compensateur doit être rémunéré puisqu’il correspond au paiement majoré des heures supplémentaires. A cet effet, il y a lieu de rappeler que l’avenant de 2005 prévoyait le paiement d’une prime de nuit et d’un repos compensateur représentant chacun 3,5 % du salaire de base pour 9 heures de travail de nuit. En conséquence, $ est redevable des mêmes sommes que celle mentionnée ci-dessus, 3.234,99 € et 323,49 € au titre des congés payés afférents.

Sur les dimanches travaillés du 10 octobre 2006 au 31 décembre 2012

L’avenant de 2005 précisait que le cycle de travail inclut un dimanche travaillé sur deux et que la rémunération tient compte de ce roulement. En conséquence, M^me D-E Z-A ne peut pas prétendre au règlement des dimanches travaillés en plus de sa rémunération, comme cela a déjà été précisé ci-dessus.

Sur les pauses pour les périodes du 10 octobre 2006 au 31 juillet 2009 et pour du 1^er janvier 2014 au 31 août 2015

Au titre de la première période durant laquelle seule une pause d’une demi-heure a effectivement été prise, M^me D-E Z-A a travaillé 37 nuits en 2006, 137 en 2007, 148 en 2008 et 91 du 1^er janvier au 31 juillet 2009. Compte tenu des différents taux horaires applicables, l’établissement des Petites soeurs des pauvres est redevable de la somme de 2.144,26 € et de celle de 214,42 € au titre des congés payés afférents.

Postérieurement au 31 juillet 2009, M^me D-E Z-A a pris une demi-heure supplémentaire de sorte qu’elle a bénéficié d’une heure de pause pour chaque nuit travaillée.

Pour la période du 1^er janvier 2014 au 31 août 2015, M^me D-E Z-A s’appuie sur la fiche de poste éditée le 3 mars 2015 qui précise que le temps de pause est d’une demi-heure alternée entre 1 heure 30 et 2 heures 30.

D’une part, M^me D-E Z-A ne démontre pas que la fiche de poste éditée en mars 2015 était applicable en janvier 2014. D’autre part, elle soutient, sans le démontrer, qu’elle est régulièrement appelée à intervenir pour des urgences alors que la présence de deux aides soignantes chaque nuit est destinée à permettre à chacune d’elle de prendre leur pause en alternance. En conséquence, la demande est rejetée pour la deuxième période parce que non justifiée.

Sur le préjudice invoqué par la salariée

Le préjudice subi par M^me D-E Z-A résulte uniquement de la résistance de l’établissement des Petites soeurs des pauvres dans l’application de l’avenant de 2005 et du préjudice financier en découlant, le climat d’agressivité évoqué par la salariée n’étant pas démontré. En effet, aucune pièce n’est versée aux débats en ce sens. En conséquence, une somme de 6.000 € est allouée à l’intimée.

Sur les demandes de remboursement formées par l’établissement des Petites soeurs des pauvres

Contrairement à ce que soutient M^me D-E Z-A, la demande de restitution de la prime 'ma maison’ formée par l’établissement des Petites soeurs des pauvres n’est pas prescrite pour la période d’octobre 2006 à décembre 2007 en raison du principe de l’unicité de l’instance et de l’effet interruptif de la saisine du conseil de prud’hommes s’agissant de l’exécution d’un seul et même contrat, en l’espèce l’avenant de 2005.

Les bulletins de paie établissent que M^me D-E Z-A a perçu d’octobre 2006 à décembre 2012 la prime 'ma maison’ alors que celle-ci était intégrée au salaire horaire en application de l’avenant de 2005. Elle doit donc restituer les sommes qu’elle a indûment perçues et qui s’élèvent à 10.424,27 €.

En revanche, l’établissement des Petites soeurs des pauvres sollicite à tort la restitution de la somme de 2.771,24 € au titre de la demi-heure non travaillée depuis le mois d’août 2009 jusqu’en 2012 et réglée à la salariée, dans la mesure où M^me D-E Z-A devait demeurer dans les locaux de l’établissement.

Le jugement est infirmé quant aux condamnations prononcées à l’encontre de l’établissement des Petites soeurs des pauvres à l’exception des frais irrépétibles alloués à M^me D-E Z-A et confirmé pour le surplus.

Une somme de 1.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile est allouée à M^me D-E Z-A.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement quant aux condamnations prononcées à l’encontre de l’établissement des Petites soeurs des pauvres à l’exception de la somme de 1.500 € allouée à M^me D-E Z-A au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Et statuant à nouveau,

Condamne l’établissement des Petites soeurs des pauvres à verser à M^me D-E Z A les sommes suivantes, avec intérêts légaux à compter du 13 octobre 2011 pour les sommes à caractère salarial et de l’arrêt pour celle à caractère indemnitaire, outre capitalisation de ceux-ci :

—  4.610,76 € et 461,07 € au titre des congés payés afférents au titre du rappel de salaire pour la période 1^er août 2009 au 31 décembre 2012 ;

—  3.234,99 € et 323,49 € au titre des congés payés afférents au titre des primes de nuit et les demi repos compensateurs pour la période du 10 octobre 2006 au 31 décembre 2012 ;

—  3.234,99 € et de 323,49 € au titre des congés payés afférents au titre des repos compensateurs pour la période du 10 octobre 2006 au 31 décembre 2012 ;

—  2.144,26 € et de celle de 214,42 € au titre des congés payés afférents au titre des pauses pour les périodes du 10 octobre 2006 au 31 juillet 2009 ;

—  6.000 € à titre de dommages et intérêts ;

—  1.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Met les dépens d’appel à la charge de l’établissement des Petites soeurs des pauvres.

LE GREFFIER, P/LE PRESIDENT empêché,

M^me V. DANIEL, Conseiller,