29 JANVIER 2013

Arrêt n°

VN/DB/NS.

XXX

XXX

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F Z

Arrêt rendu ce VINGT NEUF JANVIER DEUX MILLE TREIZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Vincent NICOLAS, Conseiller

M. François MALLET, Conseiller

En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

Rond-Point La Pardieu

XXX

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentée et plaidant M^e Daniel ELBAZ avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

Melle F Z

XXX

XXX

63100 CLERMONT-FERRAND

Représentée et plaidant par M^e PORTAL avocat de la SCP MARTIN-LAISNE DETHOOR-MARTIN SOULIER PORTAL avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

Après avoir entendu Monsieur NICOLAS Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 08 Janvier 2013, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

Selon un contrat à durée indéterminée du 3 septembre 2007, H Z a été engagée par la société P.S.A.D FAMILY SPHERE pour effectuer des prestations de garde d’enfants chez M^me B X, 20 heures par semaine une semaine sur deux.

Selon un autre contrat à durée indéterminée du même jour, elle a été engagée par la même société pour effectuer également des prestations de garde d’enfants chez Mr et M^me Y pendant 20 heures par semaine.

Selon un autre contrat à durée indéterminée du même jour, elle a été engagée pour effectuer des prestations de garde d’enfants chez Mr et M^me D E pendant 6 heures par semaine.

Un contrat de travail était aussi conclu entre la société P.S.A.D FAMILY SPHERE et H Z le 3 septembre 2007, pour effectuer pour une durée indéterminée des prestations de ménage chez Mr et M^me A contrat modifié par un avenant du 16 novembre 2007 portant à deux heures par semaine la durée des prestations.

Enfin, un avenant au contrat de travail concernant les prestations effectuées chez M^me X a été signé le 5 décembre 2008 afin de porter à 22h30 minutes par semaine le nombre d’heures effectuées chez cette cliente.

En contrepartie de l’exécution de toutes ces prestations, H Z était rémunérée 9,28 € de l’heure, y compris l’indemnité de congés payés.

Par lettre du 24 novembre 2008, la société P.S.A.D FAMILY SPHERE a notifié un avertissement à H Z.

Par lettre du 19 mars 2009 elle l’a convoquée à un entretien préalable, et par lettre du 6 avril 2009, elle l’a licenciée pour faute grave.

Le 25 mai 2010 H Z a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont-Ferrand pour voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur et voir son licenciement déclarer sans cause réelle et sérieuse, voir en conséquence la société P.S.A.D FAMILY SPHERE condamner à lui payer des dommages-intérêts et une indemnité de préavis, outre un rappel de salaire.

Par jugement du 18 avril 2011 le conseil de prud’hommes a :

— dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de H Z ;

— condamné la société P.S.A.D FAMILY SPHERE à lui payer :

' 7.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

' 2.021 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents ;

' 1.300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté H Z du surplus de ses demandes ;

— débouté la société P.S.A.D FAMILY SPHERE de sa demande reconventionnelle.

Par déclaration envoyée au greffe le 17 mai 2011, la société P.S.A.D FAMILY SPHERE a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 20 avril 2011.

Aux termes de ses conclusions écrites remises au greffe le 17 octobre 2012 et reprises oralement à l’audience, elle demande:

— que le jugement soit réformé ;

— que H Z soit déboutée de toutes ses demandes et condamner à lui payer 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En premier lieu, elle critique le jugement rendu en faisant valoir que le conseil de prud’hommes ne pouvait tirer aucune conséquence de son absence de réponse au courrier du 12 décembre 2008 que lui avait envoyée la salariée.

Elle conteste aussi le motif du jugement selon lequel la lettre de licenciement reprendrait les griefs de la lettre d’avertissement du 24 novembre 2008 et qu’elle ne rapporterait pas la preuve de griefs supplémentaires postérieurs à cette date en soutenant que cette lettre de licenciement, si elle rappelle les griefs précédents, fait aussi mention d’une remise tardive d’un certificat médical pour maladie, et d’un abandon de poste intervenu depuis le 26 février 2009 et non pas 2008 comme indiqué par erreur.

Elle précise que H Z s’est de nouveau absentée le 12 janvier 2009, sans l’en informer, en violation de ses engagements contractuels et que l’erreur de frappe [entachant la lettre de licenciement ] (27 février 2008 au lieu du 27 février 2009) ne peut affecter la légitimité du licenciement dans la mesure où elle est vérifiable, H Z n’ayant à aucun moment contesté la date de son départ et étant devenue co-gérante d’une société concurrente dont les statuts ont été signés le 27 mars 2009.

En deuxième lieu, la société P.S.A.D FAMILY SPHERE prétend :

— que H Z, dans son courrier de contestation du 12 décembre 2008 a reconnu avoir imposé ses congés, quitté une des familles où elle travaillait sans préavis, s’être absentée sans l’en avertir, ne pas lui avoir remis la feuille du mois d’août , avoir aussi oublié de faire signer les feuilles de travail effectuées.

Elle précise que c’est l’abandon par H Z de ses fonctions depuis le 27 février 2009 qui l’a amené à engager une procédure de licenciement et que cet abandon justifie son licenciement pour faute grave.

Elle considère que la prescription prévue par l’article L.1332-4 du code du travail n’est pas acquise à H Z motifs pris de ce que l’abandon de poste est intervenu le 27 février 2009 alors que la convocation à l’entretien préalable est en date du 19 mars 2009.

Elle prétend aussi que H Z ne peut se prévaloir de la règle 'non bis in idem’dans la mesure où le licenciement repose principalement sur son abandon de poste et sa volonté d’imposer ses conditions de travail.

Elle soutient enfin que la lettre de licenciement contient des motifs précis.

En troisième lieu, elle prétend avoir payé à H Z toutes ses heures de travail, en affirmant lui avoir adressé un décompte de ces heures faisant ressortir un règlement entre septembre 2007 et janvier 2009 de 2209 heures pour 2140 heures effectuées.

Aux termes de ses conclusions écrites remises au greffe le 4 janvier 2013 et reprises oralement à l’audience, H Z demande :

— que le jugement soit confirmé en ce qu’il a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société P.S.A.D FAMILY SPHERE à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents et une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— qu’il soit réformé pour le surplus ;

— que la société P.S.A.D FAMILY SPHERE soit condamnée à lui payer 24.252 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif et 9.149,02 € à titre de rappel de salaire afférent à la période de septembre 2007 à février 2009, outre 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En premier lieu, elle fait valoir que les griefs de la lettre de licenciement tirés d’une absence de contre signature des feuilles d’heures par des parents et d’une prise de congés sans accord préalable de son employeur durant l’été 2008 et au mois de décembre 2008, sont prescrits, en vertu de l’article L.1332-4 du code du travail, et qu’il ne peuvent donc fonder le licenciement.

Elle ajoute que la société P.S.A.D FAMILY SPHERE a toujours été dans l’incapacité de rapporter la preuve de griefs survenus moins de deux mois après l’engagement de la procédure de licenciement, qu’il n’y a pas aussi de lien entre les prétendus faits fautifs et qu’ils n’ont pas perduré dans le temps, de sorte qu’ils ne peuvent davantage fonder un licenciement.

En deuxième lieu elle considère que la lettre de licenciement vise des griefs, qui ont déjà été sanctionnés dans la lettre d’avertissement, à savoir les griefs tirés des absences répétées pour convenances personnelle auprès des familles A et X, sans que l’agence en soit informée, et que la règle 'non bis in idem’ empêche la société P.S.A.D FAMILY SPHERE de s’en prévaloir pour justifier du licenciement.

En tout état de cause H Z dénie tous les griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement, considère également que le grief tiré d’une remise trop tardive d’un certificat médical pour maladie est imprécis.

En troisième lieu elle fait valoir que depuis le 5 décembre 2008 elle effectuait une moyenne de 50 heures 30 minute de travail par semaine, soit 218 heures 45 minutes par mois et qu’elle aurait dû en conséquence percevoir un salaire brut de 2.021 € par mois.

Constatant qu’elle a seulement perçu pour la période de décembre 2008 à février 2009 une rémunération de 2.791,56 € et qu’ainsi son employeur a volontairement omis de lui verser 3.271,44 € au titre de ses salaires des trois derniers mois d’exercice, elle considère que ce défaut de paiement de salaire justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société P.S.A.D FAMILY SPHERE.

En quatrième lieu, elle réclame le paiement d’un rappel de salaire d’un montant de 9.149,02 € brut, afférent à la période de septembre 2007 à février 2009, motifs pris de ce que:

— entre le mois de septembre 2007 et novembre 2007 elle a travaillé 156 heures par mois, entre novembre 2007 et décembre 2008 164 heures 30 minutes par mois, et entre décembre 2008 et février 2009 218 heures 45 minutes par mois ;

— son salaire durant la première de ces périodes aurait dû s’élever à 1.448 €, durant la deuxième période à 1.527 € et durant la troisième à 2.021 € ;

— elle a perçu durant ces périodes des salaires inférieurs à ceux qu’elle aurait dû recevoir.

En se fondant sur les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, elle demande que la société P.S.A.D FAMILY SPHERE soit aussi condamnée à lui payer un rappel de salaire au titre du temps de trajet passé pour se rendre dans la journée d’une famille à une autre, soit une moyenne hebdomadaire d’une heure sur 76 semaines, ou 76 heures.

Pour de plus amples relations des faits, de la procédure et des prétentions et moyens des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

SUR QUOI, LA COUR :

Sur la demande de rappel de salaire :

Attendu que s’il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande;

Attendu en l’espèce que l’examen des quatre contrats de travail et de leurs avenants conclus par la société P.S.A.D avec H Z fait ressortir que cette dernière devait fournir au total et par mois 156 heures de travail entre le mois de septembre et le mois d’octobre 2007, 164 h 30 mn entre le mois de novembre 2007 et le mois de novembre 2008, et 218 h 45 à compter du mois de décembre 2008 ;

Que H Z produit donc des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’un rappel de salaire ;

Attendu que les bulletins de paie afférent à la période de septembre 2007 à février 2009 font apparaître que durant toute cette période le nombre d’heures de travail payées par la société P.S.A.D a toujours été inférieur à celui résultant des contrats de travail, sauf pour le mois de janvier 2008 ;

Qu’ainsi, en septembre 2007 la salariée a été payée sur la base de 85 h, en octobre sur celle de 135 h, en novembre sur celle de 122, en décembre sur celle de 143, en janvier 2008 sur celle de 175 h, de février à août 2008 sur la base de 140 h par mois, en septembre 2008 sur celle de 128 h , en octobre sur celle de 122 h, en novembre sur celle de 113 h en décembre sur celle de 95 h, en janvier 2009 sur celle de 111 h et en février 2009 sur la base de 105 h ;

Attendu toutefois que tous les contrats de travail signés stipulaient qu’à la fin de chaque semaine la salariée s’engageait à demander aux clients chez qui elle intervenait les 'coupons code barre’ correspondant au nombre d’heures de la semaine écoulée, et à les retourner à la société P.S.A.D avant une date déterminée, les dits coupons représentant l’unique justification du nombre d’heures effectuées par la salariée ;

Que la société P.S.A.D justifie par la production des coupons remis par H Z le nombre d’heure de travail effectivement réalisées par celle-ci durant les mois de septembre 2008 à février 2009, ainsi que celles réalisées d’avril à juin 2008 ; que les heures de travail mentionnées dans les autres bulletins de paie (ceux de mars 2008, juillet 2008 à janvier 2009) sont justifiées par la production de fiches de présence dans les familles signées par la salariée et qui récapitulent les heures effectuées chaque jour travaillé ;

Que l’examen de ces coupons établit seulement qu’au mois de juin 2008 H Z a été payée sur la base de 140 h alors que le total des coupons équivaut à 148 h ; que l’examen des fiches de présence de décembre 2008 et janvier 2009 fait apparaître que 37 heures de travail n’ont pas été payées à H Z;

Attendu en conséquence que le rappel de salaire, calculé sur la base d’un taux horaire égal à 8,63 € au mois de juin 2008 et à 8,71 € en décembre 2008 et janvier 2009 doit se limiter à 391,31 €, outre les congés payés afférents ;

Attendu ensuite que le temps de trajet pour se rendre d’un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif ;

Que le conseil de la société P.S.A.D, dans son courrier du 5 mars 2009 ne conteste pas le fait que certains jours de la semaine, H Z se rendait du domicile d’un des clients de son employeur au domicile d’un autre ;

Que les temps de trajet de H Z du domicile de M^me X à celui des époux Y doivent être compté comme temps de travail effectif ; qu’il y a donc lieu de faire droit à la demande de H Z en paiement de ces temps de trajet, fixée à 705,28 €, sur la base de 76 heures, outre les congés payés afférents ;

Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit :

'(…) Nous vous notifions (…) votre licenciement (…) pour faute grave (…) pour les motifs suivants :

— absence répétées pour convenances personnelles auprès des familles, sans que l’agence en soit informée (famille A et X) ;

— absence de contre-signature des feuilles d’heures effectuées par des parents (juillet et septembre 2008- famille X) ;

— remise trop tardive d’un certificat médical pour maladie ;

— prise de congés, sans accord préalable de l’employeur (été 2008, décembre 2008) ;

— abandon de vos fonctions depuis le 27 février 2008, malgré courrier de demande d’information ; (…)

Je ne peux que constater une volonté délibérée de ne pas respecter vos obligations en qualité de salarié, de faire ce que bon vous semble sans tenir compte des impératifs d’une entreprise, de rompre sans préavis et de façon abusive votre contrat de travail (…).

Attendu d’abord que l’article L.1332-4 du code du travail précisant qu’aucun fait fautif ne peut à lui seul donner lieu à une poursuite disciplinaire, l’existence de nouveaux griefs autorise l’employeur à tenir compte de griefs antérieurs ;

Que tel est le cas en l’espèce, puisque la société P.S.A.D, en plus des griefs tirés d’une absence de contre signature des feuilles d’heures par des parents et d’une prise de congés sans accord préalable de son employeur, reproche à H Z dans la lettre de licenciement de nouveaux griefs, dont un abandon de poste ;

Attendu ensuite que s’il est exact que le grief tiré d’absences répétées pour convenance personnelle a déjà été sanctionné par un avertissement, rien n’empêche la société P.S.A.D d’invoquer ces faits pour justifier une sanction aggravée, dès lors que de nouveaux comportements fautifs sont reprochés à la salariée;

Attendu que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis ;

Que la charge de la preuve de la faute grave pesant sur l’employeur, il lui appartient de produire les éléments propres à établir la réalité des manquements qu’il reproche à son

salarié ;

Attendu que H Z reconnaît seulement dans un courrier du 12 décembre 2008 en réponse à l’avertissement notifié précédemment avoir demandé aux époux A de décaler le 6 octobre 2008 son horaire de travail, pour convenance personnelle, sans en avertir son employeur ;

Qu’en dehors de cet aveu du salarié, la société P.S.A.D, n’établit pas suffisamment les absences répétées pour convenance personnelle auprès des familles ;

Que le grief de l’absence de contre signature des feuilles d’heures d’août et septembre 2008 effectuée au domicile de la famille X n’est pas davantage établi, l’examen des fiches de présence annexées aux bulletins de paie se rapportant à ces mois ne mettant pas en évidence l’absence de signature de ce client ;

Que pour établir le grief tiré de la remise tardive d’un certificat médical, la société P.S.A.D produit un certificat médical daté du 8 octobre 2008 qui aurait été reçu le 27 octobre 2008, mais cette dernière date a été raturée, ce qui laisse subsister un doute sur la date réelle de réception de ce document ;

Attendu ensuite que s’il est exact que H Z a pris des congés durant l’été 2008 et au mois de décembre 2008, sans avoir recueilli l’accord express de son employeur, le 'guide de l’intervenant’ que lui avait remis celui-ci pouvait lui laisser penser que l’accord donné par la société P.S.A.D sur ses dates de congés n’était pas nécessaire, toutes les fois que ces dates coïncidaient avec celles des parents chez qui elle gardait des enfants ; qu’en effet, ce document sous la rubrique 'congés pour les vacances’ est rédigé comme suit :'(…) Dans la mesure du possible, vous prenez vos congés en même temps que la famille et en concertation préalable avec elle. Dans le cas contraire il faudra prévenir l’agence’ ;

Que la société P.S.A.D ne contestant pas que les dates des congés litigieux pris par H Z correspondaient avec ceux de certains des clients, le fait pour la salariée de ne pas avoir obtenu son accord pour les prendre ne peut donc être constitutif d’une faute ;

Attendu toutefois que la société P.S.A.D par une lettre du 3 mars 2009 adressée à H Z a constaté son 'absence depuis le 27 février 2008" et lui a demandé de bien vouloir l’informer du motif de son absence ;

Qu’il s’agit à l’évidence d’une absence à compter du 27 février 2009 et non pas 2008, M^me X dans un courrier du 6 mars 2009 adressé à la société P.S.A.D s’étant en effet plainte de l’absence de H Z sans motif le vendredi 27 février 2009 pour garder son fils Hugo ;

Qu’il est aussi constant que H Z n’est ensuite jamais revenu dans l’entreprise pour se mettre à la disposition de son employeur en vue d’accomplir sa prestation de travail ;

Que dans ses écritures oralement reprises elle estime que ce grief ne peut justifier le licenciement prononcé, dans la mesure où cet 'état de fait’ résulte directement du fait que son employeur ne lui a pas versé les salaires qui lui étaient dus ;

Que cependant le rappel de salaire s’élevant en définitive à une somme qui ne dépasse pas 1.100 €, un tel motif ne pouvait justifier un abandon de poste ;

Que cet abandon est constitutif d’une faute grave ;

Qu’il y a donc lieu d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il condamne la société P.S.A.D au paiement de dommages-intérêts et d’une indemnité compensatrice de préavis ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement,

Et statuant à nouveau,

Condamne la société P.S.A.D à payer à H Z la somme de 1.096,59 €, (MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT SEIZE EUROS CINQUANTE NEUF CENTIMES) à titre de rappel de salaire outre 109,66 € (CENT NEUF EUROS SOIXANTE SIX CENTIMES) au titre des congés payés afférents ;

Dit que le licenciement de H Z a procédé d’une faute grave ;

En conséquence la déboute de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis ;

Y ajoutant,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Condamne la société P.S.A.D aux dépens d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

D. BRESLE C. PAYARD