Arrêt N°25/

SL

N° RG 18/00412 – N° Portalis DBWB-V-B7C-E7XU

S.A.R.L. BUSINESS PROCESS OUTSOURCING OCEAN INDIEN

C/

S.C.S. SOCIÉTÉ REUNIONNAISE DU RADIOTELEPHONE (SRR)

Société TOUCH & PLUS

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 15 OCTOBRE 2025

Chambre commerciale

Appel d’un jugement rendu par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-DENIS en date du 07 FEVRIER 2018 suivant déclaration d’appel en date du 21 MARS 2018 rg n°: 17/005137

APPELANTE :

SARL BUSINESS PROCESS OUTSOURCING OCEAN INDIEN

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Pierre-Yves BIGAIGNON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMEES :

SCS SOCIÉTÉ REUNIONNAISE DU RADIOTELEPHONE (SRR), prise en la personne de son représentant légal.

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Mathieu GIRARD de la SELARL HOARAU-GIRARD, Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION – M^e Sylvain JUSTIER de la SELARL MAGENTA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Société TOUCH & PLUS, société de droit Mauricien représentée par son représentant légal en exercice.

[Adresse 8]

[Localité 7] – [5]

Représentant : M^e Pierre-Yves BIGAIGNON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 04 Juin 2025 devant la cour composée de :

Président : Madame Séverine LEGER,Conseillère

Conseiller : Madame Claire BERAUD, Conseillère

La présidente a indiqué que l’audience sera tenue en double rapporteur. Les parties ne s’y sont pas opposées.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 15 Octobre 2025.

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Président : Madame Séverine LEGER,Conseillère

Conseiller : Madame Claire BERAUD, Conseillère

Conseiller : Madame Anne-Charlotte LEGROIS, Vice-présidente placée, affectée à la cour d’appel de Saint-Denis par ordonnance de Madame la Première Présidente

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 15 Octobre 2025.

Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * *

LA COUR

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La SARL Business Process Outsourcing Océan Indien (ci-après BPO OI) exploite un centre d’appels téléphoniques.

La société Réunionnaise du Radiotéléphone (SRR) est un opérateur de télécommunications exerçant son activité dans les départements de [Localité 6] et de Mayotte. Elle exerce son activité sous l’enseigne SFR. Appartenant initialement au groupe Vivendi, elle est contrôlée par le groupe Altice depuis novembre 2014.

Le 1er avril 2014, ces deux sociétés ont conclu un contrat cadre de prestation de services, complété par une convention d’exécution de services n°1 signée le même jour, puis par une convention d’exécution de services n°2 signée le 1er septembre 2014.

La convention d’exécution de la prestation de services n°1 a été conclue pour une durée ferme de 33 mois soit jusqu’au 31 décembre 2016 avec une clause de tacite reconduction annuelle au-delà de ce délai, sauf dénonciation préalable avec un préavis de six mois pour la période initiale et de trois mois dans l’hypothèse d’une reconduction tacite.

La convention d’exécution de la prestation de services n°2 prévoyait que les prestations supplémentaires confiées à la société BPO OI seraient effectuées à l’île Maurice par un sous-traitant agréé par SRR, en l’occurrence, la société Touch & Plus Ltd. Elle a été conclue pour une durée de vingt-huit mois, soit jusqu’au 31 décembre 2016 avec les mêmes conditions de renouvellement et de résiliation que la convention n°1.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er décembre 2014, la SRR (qui avait changé de gouvernance suite à son rachat par le groupe Altice-Next) a notifié à la société BPO OI sa décision de ne pas renouveler le contrat cadre au-delà du terme fixé par le contrat au 31 décembre 2016.

Se plaignant des conditions d’exécution des conventions en raison de la diminution drastique des appels qui lui étaient confiés par la SRR, la société BPO OI, par acte d’huissier du 28 juillet 2015, a fait assigner la SRR devant le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de La Réunion aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire du contrat cadre et des conventions d’exécution aux torts exclusifs de son cocontractant et l’indemnisation de ses préjudices.

Par jugement du 7 février 2018, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de La Réunion a :

— ordonné la résiliation à compter du 13 novembre 2015 du contrat cadre de prestations de services n°2014-02 et des conventions d’exécution de prestations de services n°1 et n°2 prises en exécution de ce contrat cadre intitulées 'SFR Touch’ conclues les 1er avril et 1er septembre 2014 aux torts partagés entre la SRR et la société BPO OI ;

— dit que la société BPO OI a subi en 2015 un préjudice économique du fait du comportement fautif de la société SRR constitué par la perte d’exploitation (gains manqués) ;

— ordonné avant dire droit sur la détermination de ce préjudice la réouverture des débats et renvoyé l’examen de l’affaire à l’audience du 23 mai 2018 à 9 heures ;

— invité la société BPO OI à communiquer avant cette date tout document et élément de preuve permettant de déterminer la baisse de son chiffre d’affaires sur l’année 2015 et de déterminer le taux de marge brute pour l’activité Maurice ;

— rejeté le surplus des demandes indemnitaires fondées notamment sur la désorganisation, l’atteinte à l’image, les pertes subies non caractérisées (locations de production, amortissements, frais financiers, investissements, frais de fin ou de rupture de contrat, honoraires en ingénierie, frais de sous-traitante ) ;

— rejeté les demandes indemnitaires formées par la société SRR ;

— rejeté l’intégralité des demandes formées par la société Touch & Plus Ltd;

— réservé les demandes formées au titre des frais irrépétibles par les sociétés BPO OI et SRR ;

— réservé les demandes formées au titre des dépens et de l’exécution provisoire.

Par déclaration du 21 mars 2018, la SARL BPO OI a interjeté appel de cette décision en intimant la société SRR et la société Touch & Plus Ltd.

Par arrêt du 23 août 2021, la présente cour d’appel a :

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la résiliation à compter du 13 novembre 2015 du contrat cadre de prestations de services n°2014-02 et des conventions d’exécution de prestations de services n°1 et 2 prises en exécution de ce contrat cadre intitulées SFR Touch conclues les 1er avril et 1er septembre 2014 ;

— infirmé le jugement en ce qu’il a prononcé lesdites résiliations aux torts partagés de la SCS SRR et de la SARL BPO OI ;

Statuant à nouveau sur ce point,

— dit que la résolution est prononcée aux torts exclusifs de la SCS SRR ;

— infirmé le jugement entrepris en ce qu’il a limité le préjudice économique subi par la SARL BPO OI à la seule année 2015 ;

— sursis à statuer sur le surplus des demandes afférentes aux préjudices de la SARL BPO OI ;

Avant dire droit,

— ordonné une expertise confiée à M. [F] [C], expert inscrit sur la liste de la Cour de cassation ;

— infirmé le jugement ayant rejeté la demande de la société Touch &Plus au titre de la désorganisation ;

Statuant à nouveau sur ce point,

— condamné la SCS SRR à verser à la société Touch&Plus Ltd la somme de 30 000 euros au titre de son préjudice de désorganisation ;

— confirmé le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires de la SCS SRR;

— condamné la SCS SRR à verser à la société Touch&Plus Ltd la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— réservé les demandes de frais irrépétibles entre la SCS SRR et la SARL BPO OI et les dépens.

Le rapport d’expertise a été déposé le 10 octobre 2024.

Par ordonnance sur incident du 24 mars 2025, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société SRR, a ordonné la clôture de la procédure à effet différé au 21 mai 2025 et fixé l’affaire pour être retenue à l’audience de plaidoirie en formation collégiale le 4 juin 2025 à 14 heures, condamné la SRR aux dépens de l’incident et à payer à la société BPO OI la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été retenue à l’audience du 4 juin 2025 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe de la décision le 15 octobre 2025.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET DES MOYENS

Dans leurs dernières conclusions n°4 après dépôt du rapport d’expertise notifiées par voie électronique le 9 avril 2025, les sociétés BPO OI et Touch & Plus demandent à la cour de :

I. Concernant la réparation du préjudice économique souffert par la SARL BPO OI du fait fautif de la SRR

A titre principal,

— condamner la SRR à payer à BPO OI les sommes principales de 40 147 euros au titre des pertes subies et de 1 775 953,33 euros au titre du gain manqué, outre intérêts calculés, à compter du 1er janvier 2017 jusqu’à parfait paiement, au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points de pourcentage, dont la capitalisation dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du code civil est sollicitée ;

A titre subsidiaire,

— condamner la SRR à payer à BPO OI les sommes de 40 147 euros au titre des pertes subies et de 1 775 953,33 euros au titre du gain manqué, outre une somme de 366 678,05 euros pour compenser l’érosion de l’euro pendant la période allant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2024;

A titre très subsidiaire,

— condamner la SRR à payer à BPO OI les sommes principales de 40 147 euros au titre des pertes subies et de 1 775 953,33 euros au titre du gain manqué, outre intérêts calculés, à compter du 1er janvier 2017 jusqu’à parfait paiement, au taux légal dont la capitalisation dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du code civil est sollicitée ;

II. S’agissant du préjudice de désorganisation

— condamner la SRR à payer à BPO OI la somme de 80 000 euros au titre du préjudice de désorganisation ;

III. Pour ce qui est des frais encourus par BPO OI dans le cadre de l’expertise ordonnée par la cour

— condamner la SRR à payer à BPO OI la somme de 60 054,75 euros en remboursement des frais encourus par la dernière nommée dans le cadre de l’expertise ordonnée par la cour ;

IV. Concernant les frais irrépétibles et les dépens

— condamner la SRR à payer respectivement à BPO OI et à Touch & Plus Ltd les sommes de 100000 euros et 7 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel , en ce compris les honoraires de l’expert réglés par BPO OI à concurrence d’une somme de 32 400 euros.

Elles font valoir que :

— le principe de la réparation intégrale impose l’indemnisation de la perte subie, des gains manqués et de l’écoulement du temps ;

— le préjudice subi au titre de la perte subie tel que mis en évidence par l’expert ne souffre aucune contestation sérieuse ;

— le préjudice subi au titre des gains manqués doit s’apprécier au regard du nombre réel des appels transférés et la thèse adverse également proposée à titre d’hypothèse par l’expert ne saurait être retenue en raison de son inanité en ce qu’elle tend à vider les contrats de leur substance et la cour d’appel s’est déjà prononcée en ce sens dans son arrêt du 23 août 2021 ;

— la méthodologie retenue par l’expert tendant à la mise en évidence d’un scénario contrefactuel est parfaitement adaptée et le nombre d’appels téléphoniques entrants a été établi à 1 439 134, ce qui permet de chiffrer la facturation manquée à la somme de 2 539 597,33 euros de laquelle doivent être déduites les économies de coûts fixes de 763 644 euros ;

— les rapports internes entre la société BPO OI et son sous-traitant sont parfaitement étrangers à la détermination du préjudice et n’ont pas lieu d’être pris en compte à ce titre ;

— le préjudice lié à l’écoulement du temps doit être réparé par le mécanisme des intérêts moratoires découlant de l’application de l’article L441-10 II du code de commerce ;

— elle est bien fondée à obtenir l’indemnisation du préjudice de désorganisation, lequel a été plus important que celui souffert par la société Touch & Plus ;

— des frais conséquents ont été engagés dans le cadre des opérations d’expertise auxquelles la société Touch & Plus a également été contrainte de participer.

Dans ses dernières conclusions en réponse n°4 et d’appel incident notifiées par voie électronique le 19 mai 2025, la SRR demande à la cour de :

— fixer le préjudice de gains manqués de BPO OI à la somme de 327 205 euros pour l’activité mise en oeuvre à [Localité 6] et à – 12 648 euros (préjudice négatif) pour l’activité mise en oeuvre à l’île Maurice ;

— limiter en conséquence le préjudice de gains manqués de BPO OI à la somme de 314 557 euros assorti d’intérêts moratoires décomptés sur la base du seul taux d’intérêt légal sans capitalisation et débouter BPO OI de toute demande supérieure ou contraire ;

— rejeter l’ensemble des autres demandes de BPO OI et Touch & Plus ;

— condamner BPO OI et Touch & Plus à acquitter l’intégralité des dépens, dont les frais d’expertise;

— juger que chacune des parties conservera la charge de ses frais irrépétibles non compris dans les dépens.

Elle soutient que :

— les préjudices de gains manqués revendiqués sont surestimés et le scénario proposé par la société BPO OI est irréaliste car elle ne s’est jamais engagée à lui confier tous les appels de tous ses clients puisqu’elle avait un autre partenaire, la société Mar Allianz, jusqu’en juillet 2015 et le seul scénario contrefactuel pertinent est celui dans lequel les volumes d’appels confiés auraient baissé très progressivement en 2016 en application de la clause d’ajustement ;

— le scénario contrefactuel à retenir doit ainsi traduire une baisse des appels confiés à la société BPOI conformément à la nouvelle politique du groupe ayant souhaité recourir à une plateforme interne pour la gestion de ses appels ;

— le scénario principal à prendre en compte est celui conduisant à une baisse progressive jusqu’à zéro au 1er janvier 2017 compte tenu de la volonté de non reconduction du contrat et le scénario subsidiaire tend à la prise en compte des volumes proches du plan de marche de l’année 2015;

— les charges évitées doivent inclure les rémunérations de sous-traitant et celles liées à Touch & Plus sont illicites et une plainte pénale a été déposée pour dénoncer les pratiques délictueuses ayant consisté en une surfacturation de BPO OI pour en transférer le résultat à l’île Maurice ;

— un préjudice illicite n’est pas indemnisable et tel est le cas du préjudice réclamé par BPO OI lequel est supérieur aux sommes que SRR lui aurait versées pour traiter les appels selon le plan de marche contractuel en raison des conditions anormales de sous-traitance, conduisant à un déficit pour BPO OI ;

— les charges de sous-traitance sont des charges évitables comme en témoigne l’absence de créance de la société BPO OI dans les comptes de la société Touch & Plus et il doit être fait application du principe selon lequel la victime ne doit pas aggraver son préjudice et seuls les dommages-intérêts prévisibles sont indemnisables ;

— le préjudice de perte subie n’est pas indemnisable car non directement relié à la rupture des contrats car les indemnités de fin de CDD étaient dues en toute hypothèse et seules les indemnités au titre du seul contrat à durée indéterminée pouvant être prises en compte ;

— le préjudice de désorganisation n’est pas prouvé en l’absence de production d’un quelconque élément à ce titre ;

— l’article L441-10 du code de commerce est inapplicable aux préjudices liés à une rupture contractuelle ;

— les frais d’expertise doivent être mis à la charge des sociétés BPO OI et Touch & Plus car la mesure a été ordonnée par la cour en raison de la carence probatoire de la société BPO OI qui a également contribué à la longue durée des opérations d’expertise.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le préjudice économique au titre des gains manqués:

Les parties s’accordent sur la méthodologie proposée par l’expert tendant à déterminer le préjudice au titre du gain manqué par une appréciation de la perte de marge sur coûts variables, diminuée des économies de charges fixes résultant du fait de la rupture.

Les points de divergence portent cependant sur l’identification précise de chacune de ces données, les parties proposant une analyse différenciée à partir des éléments mis en évidence par l’expert.

— sur la méthodologie à retenir quant à l’assiette de calcul des gains manqués

Pour l’identification de la facturation perdue à la suite de la résiliation du contrat par SRR, l’expert a proposé deux hypothèses fondées sur l’analyse de la clause de variabilité ajustable insérée au contrat liant les parties.

Dans le cadre de la première hypothèse, l’expert a considéré que la variabilité ajustable était la contrepartie nécessaire pour s’ajuster en permanence à la seule variation des appels clients entrants, dans le cadre d’accords par ailleurs, stables, fermes et irrévocables sur une période contractuelle stipulée jusqu’au 31 décembre 2016.

Dans le cadre de la seconde hypothèse, l’expert a indiqué que la variabilité ajustable autorisait SRR à notifier à tout moment des facteurs toutes causes, y compris une évolution de ses propres volontés ou stratégies.

L’expert a relevé que seule la première hypothèse avait fait l’objet d’échanges techniques contradictoires entre les parties, la société BPO OI s’étant opposée à la prise en compte de la seconde hypothèse relevant d’une appréciation unilatérale discrétionnaire de SRR.

Pour l’identification de la facturation perdue, l’expert a procédé à l’élaboration d’un scénario contrefactuel dont l’objectif était de déterminer le chiffre d’affaires qui aurait été réalisé par la société BPO OI si le contrat n’avait pas été rompu par SRR.

L’expert a indiqué que le volume des appels entrants du scénario contrefactuel était l’élément le plus significatif en ce qu’il permettait de chiffrer directement pour l’ensemble des périodes l’évaluation recherchée sur la base de données réelles, externes, observées et indépendantes de la volonté des deux parties.

Il a retenu pour base d’approche du scénario contrefactuel ce nombre réel d’appels entrants toutes plateformes confondues, actuellement observé a posteriori, apprécié globalement pour chacune des périodes sous expertise (558 193 + 880 491 = 1 439 134), tel que documenté par l’un et accepté par l’autre.

Il a considéré que la solution d’un opérateur unique dans l’intérêt d’une bonne gestion optimisée de SRR était tout à fait recevable au regard du constat factuel qu’après rupture avec BPO, la nouvelle gouvernance de SRR avait mis en place fin 2015 et en 2016 un opérateur unique.

En conclusion, le rapport d’expertise propose deux hypothèses d’évaluation des gains manqués selon le paramètre clé susceptible d’être retenu en fonction de l’appréciation de la clause de variabilité ajustable insérée au contrat liant les parties.

En considérant que la variabilité ajustable n’a d’autre objet que la nécessité de s’ajuster au réel des appels entrants et compte tenu de ce que BPO OI aurait traité la totalité des appels entrants ayant existé, la facturation manquée serait de 2 539 597,33 euros.

En retenant que la variabilité ajustable autorise SRR à notifier à tout moment des facteurs toutes causes, y compris une évolution de ses propres volontés ou stratégies conduisant à la libre faculté de diminuer la part confiée à BPO OI des appels traitants ayant existé, dans son dire 7 du 12 juin 2023, SRR propose de fixer sur cette base la facturation manquée BPO OI à 954 184 euros.

L’appelante se fonde sur le rapport d’expertise et sollicite la prise en compte de la première hypothèse tandis que l’intimée privilégie la seconde hypothèse.

Dans son arrêt du 23 août 2021, la présente cour d’appel a jugé que la responsabilité de SRR était engagée à raison de son manquement à l’exécution loyale de ses obligations contractuelles en retenant que le grief tiré de l’existence d’une baisse significative du nombre d’appels adressés pour traitement par rapport aux prévisionnels communiqués était opérant.

Elle a retenu les éléments suivants qui méritent ici d’être repris :

'Les conventions d’exécution prévoient toutes deux une clause de non exclusivité selon laquelle il n’est conféré 'aucune exclusivité, ni garantie ou quantité de part de marché au prestataire quant aux prestations prévues au titre du présent contrat et/ou d’une commande’ (article 5 conventions d’exécution). Le contrat cadre stipule également en son article 1 qu’il n’emporte aucune exclusivité à la charge de l’une ou l’autre des parties.

Ces clauses impliquent d’une part que chacune des parties au contrat reste libre de contracter avec des tiers pour les mêmes services et, d’autre part, que le client ne prend pas d’engagement sur la part des appels reçus qu’il confiera à son prestataire pour traitement.

Néanmoins, les conventions entre les parties stipulent également des prévisionnels sur la volumétrie d’appels à traiter qui seront dirigés par la société SRR vers son prestataire.

L’article 2.2.1 de la section relative à l’organisation de la prestation des conventions d’exécution que stipule 'le plan de marche attendu par le client est défini en annexe 3 de la présente convention'.

Il résulte de ces dispositions relatives aux plans de marche que les prévisionnels d’appels à traiter escomptés par le prestataire sont entrés dans le champ contractuel des parties et l’absence d’engagement ferme de SRR sur le nombre exact d’appels entrants devant être traités par le prestataire ne saurait dénier toute portée contractuelle à ces objectifs.

La baisse brutale et significative des prévisions contractuelles imputable à SRR est constitutive d’un manquement grave à ses obligations et à l’équilibre du contrat'.

Il a donc été jugé que la clause de variabilité ajustable ne pouvait autoriser à tout moment SRR à notifier une diminution du volume des appels sur la base d’une évolution de ses propres volontés ou stratégies, éléments reposant sur une appréciation unilatérale du cocontractant et il appartenait à SRR de respecter les prévisionnels des plans de marche contractualisés.

La seconde hypothèse d’évaluation du préjudice au titre du gain manqué telle que proposée par l’expert à hauteur de la somme de 954 184 euros sur la base du chiffrage de SRR fondé sur une décroissance lente des appels en 2016 pour parvenir à une cessation totale d’activité au terme du contrat dénoncé ne saurait par conséquent être retenue car la responsabilité de SRR ne découle pas de la seule brutalité de la baisse des appels confiés à sa cocontractante mais du non respect par SRR des termes convenus dans les plans de marche constituant le socle des relations contractuelles entre les parties.

L’intimée critique néanmoins la méthodologie proposée par l’expert dans le cadre de la première hypothèse d’évaluation du préjudice de gain manqué en contestant le scénario contrefactuel retenu par l’expert portant sur la totalité des appels reçus par SRR en soutenant qu’il n’avait jamais été contractuellement prévu par les parties que la société BPO OI prenne en charge la totalité des appels reçus de la part de ses clients.

Elle invoque sur ce point l’existence d’un contrat préexistant avec une société tierce exploitée par Mar Allianz avec laquelle elle était liée jusqu’au mois de juillet 2015 dont elle ne pouvait se détacher brutalement et précise que les relations contractuelles engagées avec la société BPO OI se sont inscrites dans l’offre de reprise de la société CEOI, laquelle exerçait déjà une activité de centre d’appel téléphonique pour SRR mais ne portant que sur une partie des appels de SRR.

Elle produit également le cahier des charges du 24 mars 2014 afférent à l’appel d’offres de la société SRR aux fins de sélection du prestataire pour les activités traitées à l’île Maurice indiquant que:

'Pour assurer son service de relation client pour les activités mobiles, la SRR souhaite s’appuyer sur :

— une plateforme interne, opérationnelle du lundi au samedi de 8h à 18h30

— deux plateformes externalisées à la Réunion, opérationnelles du lundi au samedi de 8 h à21 h

— une plateforme offshorisée, opérationnelle du lundi au samedi de 8h à 21h'.

Ces éléments attestent en effet qu’au moment de leur entrée en relation contractuelle, la SRR était engagée auprès d’autres partenaires et n’a jamais indiqué à sa nouvelle cocontractante qu’elle envisageait de lui donner une exclusivité dans le traitement de la totalité de ses appels téléphoniques.

Les contrats signés par les parties n’ont d’ailleurs défini aucun engagement de volume de traitement des appels, seuls des plans de marche ayant fixé les tendances et l’ordre de grandeur de la volumétrie des appels de sorte que c’est sur la base de ces plans de marche que le préjudice au titre des gains manqués doit être identifié, contrairement à l’avis de l’expert qui ne lie pas la cour.

Il ne saurait être tiré de conséquence du fait que SRR, postérieurement à la rupture de la relation contractuelle avec BPO OI, a mis en place un opérateur unique auprès de la société Outremer Télécom pour la gestion de l’intégralité de ses appels, s’agissant d’un partenaire intra-groupe alors que la société BPO OI était un prestataire externe et il ne peut s’en déduire que la société BPO OI se serait nécessairement vu confier l’intégralité du traitement des appels de SRR si la relation contractuelle s’était poursuivie compte tenu de la différence de caractéristique majeure existante entre les deux prestataires de nature à emporter des conséquences en termes de définition de la politique stratégique de SRR.

C’est donc sur la base du plan de marche 2015, puisque le plan de marche 2016 n’avait pas encore été élaboré au moment de la rupture de la relation contractuelle entre les parties, que le préjudice au titre du gain manqué doit être déterminé, ce scénario contrefactuel étant basé sur le maintien de l’activité de la société BPO OI dans les termes contractualisés en 2015.

Ce scénario a été proposé à l’expert par SRR, la facturation manquée s’établissant à la somme globale de 1 547 248 euros dans cette hypothèse, somme qui sera retenue en l’espèce en ce qu’elle est la seule à être en adéquation réelle avec les relations contractuelles nouées par les parties telles qu’objectivées par l’activité définie par le plan de marche 2015.

— sur la déduction des économies réalisées du fait de la rupture

L’expert retient que les économies de coûts fixes à déduire de la facturation manquée pour le calcul du gain manqué s’élèvent à la somme de 763 644 euros.

Il considère que le poste au titre de la masse salariale tel que proposé par BPO pour 749 584 euros est à retenir, tout comme le coût de la liaison spécialisée BPO OI-SRR d’un montant de 14 060 euros.

S’agissant de la prise en compte des coûts de sous-traitance, l’expert fait état des positions divergentes des parties.

Pour BPO, les engagements contractuels signés en 2014 l’ont conduite à des décisions internes de gestion s’inscrivant dans le champ de la relation ferme et irrévocable jusqu’au 31 décembre 2016 et les solutions retenues en suite de la rupture des relations contractuelles avec SRR ont été un report de dettes jusqu’à la décision de justice définitive dans le présent litige.

L’expert retient ainsi qu’il n’y a pas pour BPO OI d’économies de charges suite à la rupture sur les activités sous-traitées à des sociétés indépendantes mais un simple différé de paiement sans intérêt.

Pour SRR, les trois sociétés concernées BPO, Vitalis et Touch & Plus représentent une même communauté d’intérêts, sous contrôle des mêmes personnes physiques et non des sociétés indépendantes, justifiant une approche consolidée de leurs comptes.

L’appelante se fonde sur les conclusions du rapport et sollicite la seule déduction de la somme de 763 644 euros au titre des économies de coûts fixes sans déduction des coûts de la sous-traitance et soutient que les rapports internes avec son sous-traitant la société Touch & Plus n’ont pas lieu d’entrer en ligne de compte dans la détermination de son préjudice personnel dont elle s’estime bien fondée à obtenir réparation intégrale.

L’intimée oppose que les charges de sous-traitance auprès de Touch & Plus doivent être déduites du gain manqué dans la mesure où elles sont en l’espèce illicites et matérialisent un préjudice revendiqué par la société Touch & Plus auprès de BPO OI ne pouvant être pris en compte pour le calcul du préjudice réclamé à SRR et que les charges de sous-traitante de Touch & Plus et de Vitalis constituent en toute hypothèse des charges évitables, dont l’absence de prise en compte conduirait à un préjudice imprévisible pour SRR lors de la conclusion des contrats.

L’intimée expose qu’il ressort de l’analyse des pièces versées aux débats par l’appelante que la sous-traitance mise en place par la société BPO OI avec la société Touch & Plus était structurellement déficitaire car sur la période comprise entre le mois de décembre 2014 et le mois de mars 2015, la détermination du chiffre d’affaires de BPO OI telle qu’effectuée sur la base des propres données chiffrées fournies par l’appelante, à savoir 77 431 appels pour les produits comptes bloqués facturés 1,16 euros HT par appel et 29 523 appels pour les produits à la carte facturés 0,85 euros HT par appel conduisent à une somme globale de 114 914,51 euros HT alors que sur la même période, les charges de sous-traitance d’un montant mensuel de 37 500 euros HT s’élevaient à 150 000 euros.

Dans son dire n°3 adressé à l’expert le 23 novembre 2023, l’appelante a exposé qu’à la différence de la société BPO OI devant atteindre un seuil de rentabilité très rapidement, la société Touch & Plus devait atteindre ce seuil fin 2015, début 2016.

La démonstration effectuée par l’intimée dans ses écritures ne suffit donc pas à établir le caractère structurellement déficitaire de la sous-traitance en ce que l’analyse ne concerne qu’une période de quatre mois non significative, s’agissant des premiers mois de mise en place du contrat.

L’argument n’est d’ailleurs pas convaincant car l’intimée entend également voir déduire les charges de sous-traitance découlant du contrat Vitalis bien que celui-ci ne présentait aucun caractère déficitaire pour la société BPO OI.

Il est exact que seul le préjudice effectivement souffert par la société BPO OI pour inexécution de la relation contractuelle la liant à SRR doit être indemnisé, l’appelante n’étant pas fondée à réclamer la prise en compte d’éléments de nature à lui permettre d’obtenir l’allocation de sommes supérieures à celles que SRR lui aurait versées si le contrat s’était poursuivi.

Les critiques adressées sur ce point à l’expert dans les dires formalisées par la SRR ne sont pas fondées dès lors que l’expert a en définitive déterminé le gain manqué sur la base de la facturation perdue en examinant successivement celle perdue au titre de son activité propre et de l’activité sous-traitée, cette facturation ayant bien été établie sur la base des prestations qui auraient dû être confiées à la société BPO OI dans le cadre du plan de marche 2015.

Sur ce point, c’est vainement que l’intimée excipe de la nécessité de retenir une approche consolidée des comptes des différentes sociétés concernées par les contrats de sous-traitance au moyen de l’existence d’intérêts communs des sociétés soeurs alors que les sociétés concernées constituent des entités indépendantes les unes des autres et que les contrats de sous-traitance ont été signés pour une durée irrévocable calquée sur la relation contractuelle principale nouée avec la SRR jusqu’au 31 décembre 2016.

Or, cet élément suffit à retenir que la rupture anticipée de la relation contractuelle par la SRR n’a pu emporter une économie de coûts fixes s’agissant des contrats de sous-traitance, raison pour laquelle il n’y a pas lieu de déduire les charges de ces contrats au gain manqué contrairement à l’argumentation développée par la SRR.

Dès lors que l’existence de la facturation manquée a été établie, la SRR est mal fondée à examiner les conditions des contrats de sous-traitance signés par sa cocontractante et à en critiquer tout à la fois les modalités tant en termes de flexibilité que de coûts pour soutenir qu’il s’agissait de charges évitables et imprévisibles à son égard de nature à impacter le préjudice de gains manqués.

Ces conditions ne concernent en réalité que la société BPO OI et ses sous-traitants et c’est ainsi de manière inappropriée que l’intimée excipe d’irrégularités comptables imputées tout à la fois à la société Touch & Plus et à la société BPO OI pour prétendre à l’illicéité du préjudice réclamé par l’appelante alors que le calcul du gain manqué mis en évidence par l’expert se fonde sur l’identification de la facturation perdue par la seule société BPO OI du fait de la rupture du contrat.

Il sera par conséquent tenu compte des économies de coûts fixes pour le montant de 763 644 euros tel que retenu par l’expert devant être déduit de la facturation globale perdue à hauteur de la somme de 1 547 248 euros de sorte que le préjudice au titre du gain manqué s’établit à la somme de 783 604 euros.

Sur le préjudice économique au titre des pertes subies :

L’expert a mis en évidence des pertes subies distinctement de l’appréciation du gain manqué à hauteur de la somme de 40 147 euros telle que sollicitée par la société BPO OI pour la somme de 30 247 euros à titre d’indemnités de fin de contrat payées aux salariés, outre la somme de 9900 euros au titre de frais de conseil que l’appelante précise avoir été contrainte d’engager pour l’organisation du départ des vingt salariés concernés.

L’intimée conteste les préjudices allégués en soutenant qu’ils ne sont pas directement liés à la rupture des contrats litigieux entre les parties.

Elle oppose que sur les vingt salariés sortis des effectifs de BPO OI entre le 18 avril 2015 et le 29 décembre 2015, seuls trois étaient en contrat de travail à durée indéterminée et ont ainsi dû être licenciés tandis que les dix-sept autres étaient en contrat de travail à durée déterminée de sorte que les indemnités de fin de contrat auraient dû être payées en toute hypothèse par la société BPO OI quel que soit le devenir des contrats la liant à SRR.

L’appelante produit une facture de 9 900 euros émanant du cabinet conseil et ingénierie de l’océan indien du 15 juin 2015 au titre de la prestation 'accompagnement à la restructuration’ établissant le lien causal existant avec la rupture des relations contractuelles avec la SRR.

En revanche, il découle des propres pièces versées aux débats par l’appelante que le calcul du coût de départ des salariés de la société au titre des indemnités de licenciement et autres sommes versées en fin de contrat ne concernaient que trois salariés pour un montant global respectif de 7 764,49 euros pour Mme [K] [R], de 1 439 euros pour Mme [L] [U] et de 2 026,62 euros pour Mme [J] [Z], les autres indemnités concernant les indemnités de fin de contrat qui auraient été dues en toute hypothèse aux salariés concernés.

Le préjudice de la société BPO OI s’établit ainsi à la somme globale de 11 230,11 euros au titre de la rupture des contrats à durée indéterminée et à la somme de 9 900 euros au titre des frais de conseil, soit la somme globale de 21 130,11 euros.

Sur le préjudice d’actualisation au titre de l’écoulement du temps :

— sur les intérêts

C’est vainement que l’appelante sollicite l’application du taux d’intérêt majoré correspondant au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne sur son opération de refinancement la plus récente majoré de dix points en application des dispositions de l’article 441-6 alinéa 12 devenu l’article L441-10-II du code de commerce, ce texte, bien que s’appliquant dans les relations entre personnes exerçant des activités de production, de distribution ou de services et tout acheteur agissant dans le cadre de son activité professionnelle, ne concernant que le paiement des sommes contractuellement dues pour la livraison de marchandises ou l’exécution des prestations en application de son premier alinéa 1.

Or, la somme allouée à l’appelante dans le cadre du présent litige ne correspond pas au règlement d’une prestation de services mais à l’indemnisation du préjudice économique souffert par la société BPO OI à la suite de la rupture de la relation contractuelle la liant avec SRR.

La créance de l’appelante n’est donc pas une créance contractuelle entrant dans le champ d’application du texte susvisé mais une créance indemnitaire à laquelle ce texte est inapplicable.

La prétention au titre de l’actualisation de la créance en raison de l’érosion monétaire fondée sur l’actualisation du préjudice subi en euros constants fondée sur un tableau d’actualisation couvrant la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2024 à partir des publications de l’Insee telle que réclamée à hauteur de la somme de 366 678,05 euros ne peut pas non plus prospérer, cette somme ayant été calculée à partir de la somme principale réclamée par la société BPO OI à hauteur de 1 775 953,33 euros ne correspondant pas à l’indemnisation qui lui a été allouée.

Il sera en revanche fait application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil permettant au juge de fixer le point de départ des intérêts d’une créance indemnitaire au titre d’une responsabilité à une date antérieure à celle du prononcé de la décision.

L’appelante sollicite la fixation du point de départ des intérêts au 1er janvier 2017 sans fournir aucune explication à l’appui de la détermination de cette date, laquelle ne correspond à aucun acte de procédure.

Le point de départ des intérêts sera fixé à la date de la décision du premier juge ayant décidé que la société BPO OI avait subi un préjudice économique du fait du comportement fautif de la société SRR au titre des gains manqués, soit le 7 février 2018, dans la mesure où la durée de la procédure depuis la décision de première instance et la nature du préjudice justifient qu’il soit effectivement tenu compte de l’écoulement du temps car l’évaluation du préjudice a été effectuée sur la base des relations contractuelles des parties existantes au cours de l’année 2015.

— sur la capitalisation des intérêts

Il sera fait application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil conformément à la demande de l’appelante, ce texte, prévoyant, sur décision du juge, la capitalisation des intérêts échus dus pour une année entière qu’aucun élément objectif ne permet d’écarter en l’espèce dès lors que les conditions légales en sont remplies et que la nécessité d’une demande n’est en outre plus exigée, de sorte que le report du point de départ des intérêts à une date antérieure à la demande de capitalisation ne saurait en empêcher le mécanisme avant le prononcé de la présente décision.

La société Réunionnaise du Radiotéléphone sera ainsi condamnée à payer à la société BPO OI les sommes principales de :

—  783 604 euros avec intérêts au taux légal à compter du 7 février 2018 et capitalisation des intérêts dus pour une année entière au titre des gains manqués ;

—  21 130,11 euros avec intérêts au taux légal à compter du 7 février 2018 et capitalisation des intérêts dus pour une année entière au titre des pertes subies.

Sur le préjudice de désorganisation de la société :

Contrairement aux allégations de l’intimée qui invoque la carence probatoire de la société BPO OI, il est indéniable que l’appelante a souffert d’un préjudice de désorganisation de la société du fait de la rupture fautive des relations contractuelles imputable à la SRR, lequel s’est manifesté par les difficultés concrètes auxquelles a dû faire face la société BPO OI en ce qui concerne l’organisation interne de l’entreprise, ses relations avec son sous-traitant et la gestion de son personnel au regard de la nécessité de mettre en place un plan de restructuration et de gestion des conflits sociaux nés de la réduction drastique de l’activité économique de la société.

Dans son arrêt du 23 août 2021, le préjudice lié à la désorganisation de la société Touch & Plus a été évalué à la somme de 30 000 euros.

La société BPO OI invoque à bon droit avoir subi un préjudice supérieur à celui souffert par son sous-traitant dans la mesure où elle était l’entité titulaire du marché, ce qui justifie que la prétention réclamée soit supérieure à celle allouée à la société sous-traitante.

Le premier juge a sursis à statuer sur cette demande indemnitaire dans l’attente des résultats de l’expertise mais il ne saurait être tiré aucune conséquence de l’absence d’évocation de ce préjudice par l’expert alors que la mission confiée à ce dernier ne visait pas expressément ce poste de préjudice dont la matérialité est parfaitement établie, ce dont il découle qu’il doit être indemnisé.

Le préjudice sera intégralement réparé par l’allocation de la somme de 50 000 euros que la SRR sera condamnée à payer à la société BPO OI.

Sur les frais d’expertise :

L’expertise a duré trois ans et a donné lieu à de nombreuses réunions et échanges techniques entre les parties comme en atteste le récapitulatif contenu dans le rapport visant la réalisation de dix accedits en visioconférence et treize dires de part et d’autre.

La technicité de la mission confiée tendant à la détermination du préjudice économique souffert par l’appelante a nécessité l’intervention d’un cabinet-comptable et il est justifié d’honoraires à ce titre pour la somme globale de 30 000,25 euros, outre la somme de 30 054,50 euros facturés par le conseil au titre d’honoraires en lien avec les opérations d’expertise.

L’appelante justifie ainsi avoir exposé la somme globale de 60 054,75 euros au titre d’honoraires dûment facturés spécialement dédiés aux opérations d’expertise judiciaire qu’elle est pleinement fondée à voir pris en charge par l’intimée, laquelle ne peut reprocher à son adversaire la lourdeur des opérations, ni la carence probatoire.

Ces frais entrent cependant dans la catégorie des frais irrépétibles et seront pris en compte à ce titre.

Sur les autres demandes :

Partie succombante, la SRR sera condamnée aux entiers dépens, de première instance et d’appel, sur le fondement des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, aucun élément ne justifiant de les mettre à la charge de la société BPO OI et de la société Touch & Plus comme le sollicite l’intimée.

Le coût de l’expertise judiciaire, taxé à la somme de 30 000 euros correspondant au montant des sommes consignées, sera inclus dans les dépens.

L’arrêt du 23 août 2021 rendu par la présente cour d’appel a condamné la SRR à payer la somme de 3 000 euros à la société Touch & Plus au titre des frais irrépétibles exposés par celle-ci et il n’y a pas lieu de lui allouer une somme supplémentaire dans le cadre de la présente instance ne concernant que la détermination du préjudice économique de la société BPO OI.

La société Touch &Plus sera ainsi déboutée de sa prétention au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société BPO OI est en revanche fondée à obtenir une indemnité au titre des frais irrépétibles engagés par ses soins et il doit être relevé que la demande de ce chef avait été réservée par les premiers juges dans la décision du 7 février 2018 et dans le précédent arrêt du 23 août 2021.

Il doit être tenu compte de la durée de la procédure initiée par assignation du 28 juillet 2015, soit dix années de procédure concernant un contentieux économique technique, ces éléments justifiant d’allouer à la société BPO OI la somme de 30 000 euros en sus de la somme de 60054,75 de frais spécialement dédiés au suivi des opérations d’expertise.

La société Réunionnaise du Radiotéléphone sera ainsi condamnée à payer la somme de 90 054,75 euros à la société BPO OI au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Vidant sa saisine, vu l’arrêt rendu par la présente cour d’appel le 23 août 2021,

Condamne la société Réunionnaise du Radiotéléphone (SRR) à payer à la société Business Process Outsourcing Océan Indien (BPO OI) les sommes principales de :

—  783 604 euros avec intérêts au taux légal à compter du 7 février 2018 et capitalisation des intérêts dus pour une année entière au titre des gains manqués ;

—  21 130,11 euros avec intérêts au taux légal à compter du 7 février 2018 et capitalisation des intérêts dus pour une année entière au titre des pertes subies ;

—  50 000 euros au titre du préjudice de désorganisation ;

Dit que les sommes réclamées au titre des frais encourus par les opérations d’expertise constituent des frais irrépétibles ;

Condamne la société Réunionnaise du Radiotéléphone (SRR) à payer les entiers dépens, de première instance et d’appel, incluant le coût de l’expertise judiciaire taxée à la somme de 30 000 euros ;

Condamne la société Réunionnaise du Radiotéléphone (SRR) à payer à la société Business Process Outsourcing Océan Indien (BPO OI) la somme de 90 054,75 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Touch & Plus Ltd de sa prétention au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Séverine LEGER, Conseillère faisant fonction de Présidente de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE