AFFAIRE : N° RG 23/00925 – N° Portalis DBWB-V-B7H-F5JG

Code Aff. :CJ

ARRÊT N°

ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Saint-pierre en date du 02 Juin 2023, rg n° 21/00125

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

DE [Localité 10]

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 13 MARS 2025

APPELANT :

Monsieur [H] [J]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : M^e Lucie MARIUS de la SELARL BOURGEOIS MARIUS ASSOCIEES, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

S.E.L.A.R.L. [C], prise en la personne de Maître [K] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [J] BTP TRANSPORTS et de la société [I] [J] TP,

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentant : M^e Sophie LE COINTRE, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

Centre d’Affaires CADJEE,

[Adresse 2],

[Adresse 9]

[Localité 6]

Représentant : M^e Nathalie JAY, avocat au barreau de SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION

Clôture : 13 mai 2024

DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 décembre 2024 en audience publique, devant Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre et Agathe ALIAMUS, conseillère, assistées de Monique LEBRUN, greffière.

La présidente a précisé que l’audience se tiendrait en double rapporteur, les parties ne sont pas opposées.

Ce magistrat a indiqué à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 13 mars 2025.

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Corinne JACQUEMIN

Conseiller : Agathe ALIAMUS

Conseiller : Aurélie POLICE

Qui en ont délibéré

ARRÊT : mis à disposition des parties le 13 MARS 2025

* *

*

LA COUR :

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [H] [J] a été embauché le 16 janvier 2017 par contrat à durée indéterminée (CDI) à temps plein par la société [I] [J] TP, en qualité )de chef d’équipe – compagnon professionnel, coefficient 145 brut pour un salaire mensuel de 2.055,13 euros.

Par avenant du 1er août 2020, il a été nommé chef d’équipe maçonnerie ' compagnon professionnel, 3e échelon au coefficient 159 pour une rémunération portée à 2.498 euros.

La convention collective régionale des ouvriers du bâtiment et des travaux public de la Réunion est applicable.

Par décision en date du 1er décembre 2020, le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre a placé la société [I] [J] TP en redressement judiciaire, la date de cessation de paiement étant fixée au 1er septembre 2020.

Puis, le 16 février 2021, le même tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de cette société, ainsi que deux autres sociétés à savoir [J] TP Transports et [J] Enrobe.

Par courrier du 17 février 2021, M. [J] a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 26 février 2021 et licencié pour motif économique le 1er mars 2021.

M. [J] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) de sorte que son contrat a pris fin le 19 mars 2021.

M. [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Pierre le 16 juillet 2021 aux fins de voir statuer sur les fautes de gestion commises par les dirigeants des sociétés [J] BTP transports et [I] [J] TP, constater l’existence d’un co-emploi et de les voir condamnées à lui verser diverses indemnités et dommages et intérêts.

Par décision en date du 2 juin 2023, le conseil des prud’hommes de [Localité 12] a :

— rejeté la demande de sursis à statuer de M. [J] ;

— rejeté l’exception d’incompétence soulevée par l’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 11], prise en la personne de son représentant légal ;

— débouté M. [C] de la SELARL [C] , en sa qualité de liquidateur, de sa demande de rejet des pièces n°3 et 8 produites par M. [R] ;

— jugé justifié le licenciement de M. [J] pour cause économique ;

— débouté M. [J] de ses demandes indemnitaires ;

— dit n’y avoir lieu à co-emploi ;

— débouté M. [J] de ses demandes au titre des rappels de salaire correspondant à la période de grève, sur la période d’activité partielle et le travail dissimulé ainsi que de sa demande de remise de ses bulletins de salaire rectifiés ;

— débouté M. [J] de ses demandes subséquentes ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— débouté les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— condamné M. [J] aux dépens.

Par déclaration en date du 3 juillet 2023, M. [J] a interjeté appel du jugement précité.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 29 septembre 2023, M. [J] requiert de la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Pierre en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes ;

— statuant à nouveau :

* surseoir à statuer dans l’attente des conclusions de l’enquête pénale en cours portant le numéro 2021/1425 ;

* juger recevables l’ensemble des pièces qu’il a versé aux débats ;

constater les fautes de gestions commises par les dirigeants des sociétés [J] BTP Transports et [I] [J] TP à l’origine de la procédure de liquidation judiciaire étendue par jugement du 16 février 2021 ;

* constater l’existence d’un coemploi entre les deux sociétés ;

* dire et juger déloyale l’exécution du contrat de travail par la SAS [J] BTP Transports ;

en conséquence, fixer au passif de la liquidation des sociétés [J] BTP Transports et [I] [J] TP, représentées par Maître [C], de la SELARL [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire, les sommes suivantes :

—  316,05 euros d’indemnité compensatrice des salaires perdus au titre des jours de grève de juin 2020, outre 31,60 euros de congés payés afférents ;

—  1.961,80 euros de rappel de salaire au titre de la période d’activité partielle, outre 196,18 € de congés payés afférents ;

—  18.506,34 euros d’indemnité pour travail dissimulé

—  5.000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté ;

-15.421,95 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal ;

* dire et juger que ces créances seront garanties par l’AGS CGEA de [Localité 10] ;

* ordonner qu’il lui soit remis, sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter d’un délai de 30 jours suivant la notification du jugement à intervenir, de ses bulletins de salaire du mois de mars à juin 2020 rectifiés ;

* dire que la cour se réservera le droit de liquider l’astreinte ;

* le tout avec intérêt légal à compter du jour de l’introduction de la demande ;

* fixer au passif de la liquidation des sociétés [J] BTP Transports et [I] [J] TP, représentées par Maître [C], de la SELARL [C], es-qualités, la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions communiquées le 22 décembre 2023, la SELARL [C], ès-qualités, requiert de la cour de :

à titre principal :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

à titre subsidiaire :

— confirmer le déféré en ce qu’il a :

*rejeté la demande de sursis à statuer de M. [J] ;

*jugé valide le licenciement de M. [J] pour cause économique ;

* débouté M. [J] de ses demandes indemnitaires ;

* dit n’y avoir lieu à co-emploi ;

* débouté M. [J] de ses demandes au titre de rappels de salaire correspondant à la période de grève, sur la période d’activité partielle et le travail dissimulé ainsi que de sa demande de remise de ses bulletins de salaire rectifiés ;

* débouté M. [J] de ses demandes subséquentes ;

* débouté M. [J] de sa demande de dommages et intérêts ;

* débouté M. [J] de ses demandes plus amples ou contraires ;

* condamné M. [J] aux dépens ;

* l’infirmer pour le surplus et, statuant de nouveau :

* déclarer irrecevables les pièces versées aux débats par le demandeur et numérotées 3 et 8, les premières étant couvertes par le sceau de la confidentialité des débats, les secondes étant issue d’un recel de vol de documents appartenant à l’employeur et couvertes de surcroît par le secret bancaire ;

* juger l’ensemble des demandes de M. [J] totalement infondées et, en conséquence, le débouter de ses demandes aux fins de fixation de créances au passif des sociétés [J] BTP Transports et [I] [J] TP, représentées par la SELARL [C], ès-qualités , suivantes :

—  316,05 euros d’indemnité compensatrice des salaires perdus au titre des jours de grève de juin 2020, outre 31,60 euros de congés payés afférents ;

—  1.961,81 euros de rappels de salaire au titre de la période d’activité partielle outre 196,18 euros de congés payés afférents ;

—  18.506,34 euros d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  5.000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté ;

—  15.421,95 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* débouter M. [J] de sa demande de remise, sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter d’un délai de 30 jours suivant la notification du jugement à intervenir, de ses bulletins de salaire des mois de mars à juin 2020 rectifiés ;

en tout état de cause :

— débouter M. [J] de l’ensemble de ses autres demandes;

— condamner y au paiement de la sommes de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 8 décembre 2023, la délégation AGS, CGEA de [Localité 10] requiert de la cour de confirmer la décision attaquée en toutes ses dispositions et :

— sur le fond :

* sur l’abus de licencier pour motif économique juger fondé le licenciement économique et débouter l’appelant de sa demande en paiement de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Très subsidiairement, constatant que l’appelant n’apporte aucun élément de preuve d’un préjudice permettant d’apprécier sa situation matérielle personnelle du fait de la perte injustifiée de l’emploi, réduire la demande à 5.566,92 euros représentant trois mois de salaire et en tout état de cause la plafonner à 12 141,83 euros conformément au plafond de l’article L.1235-3 du code du travail ;

En tout état de cause, débouter l’appelant de sa demande en paiement d’une irrégularité formelle de la procédure de licenciement ;

* sur le co-emploi : débouter l’appelant de sa demande en reconnaissance du co-emploi et de sa demande dirigée contre la société [J] BTP transports ;

* sur le salaire : débouter l’appelant de sa demande en paiement d’une indemnité pour perte de salaire pour fait de grève, en l’absence de manquement grave et délibéré de l’employeur ;

* sur le complément de salaire d’activité partielle : débouter l’appelant de sa demande en paiement d’un complément de salaire ;

* sur l’indemnité pour travail dissimulé : débouter l’appelant de sa demande ;

* sur les dommages intérêts : le préjudice ne pouvant pas être admis comme étant « nécessaire» ou « évident », débouter l’appelant de sa demande indemnitaire pour retards dans le paiement des salaires ;

* sur sa garantie : dire que la décision à intervenir ne lui sera opposable, que dans les seules limites de sa garantie légale prévue aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et [U] 3253-5 du code du travail ;

En conséquence, dire que sa garantie est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à l’un des trois plafonds définis à l’article D.3253 du code du travail ;

— exclure de sa garantie les dommages intérêts réclamés pour indemniser la perte d’emploi fondés sur la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle du dirigeant (licenciement sans cause réelle et sérieuse) ;

En tout état de cause débouter M. [J] de l’intégralité de ses demandes et le condamner à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements ci-dessous.

SUR QUOI

Sur le sursis à statuer

Hors les cas où la mesure de sursis à statuer est prévue par la loi, les juges du fond apprécient souverainement l’opportunité de cette mesure, notamment dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

L’appelant soutient que l’issue de l’affaire dépend de la décision des tribunaux répressifs quant à la culpabilité des gérants les sociétés [J] BTP Transports, [I] [J] TP et [J] Enrobe.

La SELARL [C], ès-qualités, conteste l’existence d’un lien direct entre l’enquête pénale et la procédure prud’homale et soutient qu’un sursis à statuer affecterait la liquidation judiciaire ainsi que la clôture de la procédure collective.

Il résulte du dossier que le licenciement a été prononcé par le liquidateur de la société pour motif économique et M. [J] ne justifie pas de ce qu’une instance pénale serait en cours pour des faits de détournements, abus de biens sociaux et travail dissimulé, ni du lien entre les faits invoqués au titre d’infractions pénales et la solution du litige prud’homal.

En effet, aucun élément du dossier n’établit que depuis l’enquête prélimaire ouverte en 2021, des poursuites ont effectivement été engagées et ainsi aucune précision n’est donnée sur la nature de ces infractions.

L’intérêt d’une bonne administration de la justice n’exige pas de faire droit à cette demande et le jugement doit donc être confirmé sur ce point.

Sur l’existence d’une situation de co-emploi

À titre liminaire, la cour relève que l’appelant présente dans le corps de ses écritures 'une sommation’au mandataire judiciaire afin qu’il produise :

— le grand livre 2019 et 2020 ;

— le bilan des comptes 2019 et 2020 ;

— la balance générale 2019 et 2020 ;

— la liasse fiscale 2019 et 2020 ;

— l’ensemble des factures éditées sur les deux dernières années ;

— le rapport émis par le commissaire aux comptes des sociétés ;

— les justificatifs d’allocations d’activité partielle perçues par les sociétés ; – l’ensemble des éléments comptables communiqués dans le cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaire (rapports du comptable, de l’expert aux comptes et de l’administrateur judiciaire nommé pour le redressement judiciaire).

D’une part, aucune demande à ce titre n’est présentée dans le dispositif des conclusions, il ne s’agit donc pas d’une prétention.

D’autre part, et en tout état de cause, la sommation est l’acte par lequel, un commissaire de justice qui a été mandaté par une personne, se présente à une autre, soit pour l’informer officiellement du message qu’il a été chargé de transmettre, soit pour l’intimer de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose et dès lors n’a pas à être ainsi présentée devant une juridiction alors, d’autre part, en tout état de cause qu’aucune demande de communication de pièces, qui aurait été recevable n’a été présentée au conseiller de la mise en état ou à la cour.

La cour n’est en conséquence valablement saisie d’aucune demande concernant une communication de pièces.

De plus, la SELARL [C], ès-qualités soutient que la demande de reconnaissance d’une situation de co-emploi par M. [J] est dénuée de tout intérêt.

Toutefois, ce moyen qui n’est d’ailleurs pas abouti dans les conclusions du liquidateur, est inopérant dès lors qu’un salarié est recevable à demander la fixation de ses créances dans le cadre des deux procédures collectives qui demeurent indépendantes quant à l’inscription des créances auprès du juge commissaire.

En tout état de cause, un demandeur est également recevable à faire valoir l’existence d’une situation de co-emploi dans le cadre des moyens qu’il soutient au titre des fautes commises par l’employeur.

Sur le fond, l’appelant soutient qu’est caractérisée une confusion des intérêts, des activités et de la direction des trois sociétés en cause emportant une situation de co-emploi entre les sociétés [J] BTP Transports et FPBP, dont la confusion des patrimoines a d’ailleurs été reconnue dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire.

La SELARL [C], ès-qualités, répond que deux sociétés sont en liquidation judiciaire et que la demande a pour but d’offrir au salarié un autre débiteur, plus solvable, que l’employeur.

L’AGS reprend ce dernier moyen et soutient que le salarié ne justifie pas d’une immixtion permanente et anormale des sociétés FPTP et [J] Enrobe dans la gestion économique et sociale ni de la perte totale d’autonomie d’action de la société [J] BTP Transports.

À cet égard, l’AGS ajoute que la simple confusion de patrimoine ou l’extension de la procédure judiciaire aux trois sociétés ne permet pas de justifier l’existence d’un co-emploi.

Il est de principe qu’une société ne peut être qualifiée, hors l’existence d’un lien de subordination, de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre plusieurs sociétés, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Les deux critères cumulatifs d’immixtion permanente et de perte totale d’autonomie définissent ainsi le co-emploi.

Ainsi le co-emploi suppose en l’occurrence que soit établi une triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre l’employeur et la société désignée comme co-employeur, le salarié étant dispensé, si cette preuve est rapportée, de justifier de l’existence des critères classiques du contrat de travail dans ses relations avec le co- employeur, dont d’un lien de subordination,

C’est sur le salarié qui invoque le co-emploi et notamment le lien de subordination que repose la charge de la preuve.

En premier lieu, la SELARL [C], ès-qualités, soulève l’irrecevabilité de la production par M. [J] des pièces n° 3 au motif de la violation de la confidentialité des débats en chambre du conseil et n° 8 pour vol de relevés bancaires de l’employeur.

S’agissant de la pièce n° 3, qui est le plumitif d’audience tenu par le greffier du tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre lors des audiences en chambre du conseil des 26 janvier 2021 et 16 février 2021, la règle de confidentialité n’implique pas que les representants du personnel ne puissent pas informer les autres salariés qui ne sont pas tiers à la procédure collective, à laquelle ils sont parties et représentés et qui ont un droit d’inforrnation par le biais de toute pièce qui n’est pas obtenue de manière déloyale.

Il convient de confirmer le jugement déféré qui a rejeté la demande d’éviction des débats de cette pièce.

Il en est de même s’agissant de la pièce n° 8, constituée du relevé bancaire communiqué qui a été envoyé par le gérant lui-même aux salariés (piècen° 8 et 8bis).

En deuxième lieu, une triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre l’employeur et les deux sociétés désignées comme co-employeurs, doit être établie par l’appelant qui soutient à ce titre que M. [I] [J], dirigeant des deux sociétés, grevait de manière frauduleuse l’actif de chacune des trois sociétés qu’il avait créées.

L’appelant soutient que M. [I] [J] a lui-même reconnu la confusion de patrimoine dans le cadre de la procédure de redressement puis de liquidation judiciaire, ce qui a conduit, le 16 février 2021, le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre à étendre la liquidation judiciaire aux trois sociétés.

Il résulte de ce jugement que le tribunal mixte de commerce a étendu la procédure de liquidation de la SAS [J] BTP Transports à la SARL [J] Enrobe et SAS [I] [J] TP. en rappelant notamment que le commissaire aux comptes avait refusé de certifier les comptes de ces sociétés et qu’il résultait du dossier que la SAS [J] BTP Transports avait participé à la direction et la gestion des sociétés [J] Enrobe et [I] [J] TP et que les patrimoines se trouvaient confondus et grevés par les dettes contractées en commun.

De plus, M. [I] [J] a reconnu devant le tribunal mixte de commerce avoir effectivement dirigé les trois sociétés dont celles en cause dans le cadre de la présente procédure et 'mélangé les salariés et les facturations’ ( pièce n°3 précitée).

Son fils, M. [L] [V], indiqué comme dirigeant sur l’extrait Kbis de la société [J] TP n’était en conséquence et comme souligné dans le cadre de la procédure d’extension de passif qu''un simple homme de paille’ ( PV pièce n° 3).

Il résulte également de la procédure commerciale que M. [I] [J] a créé une nouvelle société- la SARL [J] Enrobe – en 2019 alors que les deux autres étaient déjà en difficulté et qu’il a mis à disposition de celle-ci des salariés des deux autres et contractait des créances auprès de l’une sur l’autre tel que cela ressort notamment d’un virement de 35.000 euros, effectué du compte de la société [I] [J] TP sur celui de la société [J] BTP Transports en novembre 2020 ( pièce n° 8).

En conséquence, les activités des sociétés en cause se confondaient avec l’existence d’une immixtion anormale de la société [I] [J] TP dans deux autres sociétés dont la société [J] BTP Transports.

Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir l’existence d’ une triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre l’employeur et la société désignée comme co-employeur.

Il convient en conséquence de retenir que la société [J] BTP Transports doit être considérée comme co-employeur au même titre que la société [I] [J] TP.

Ainsi le jugement par lequel le conseil de prud’hommes a reconnu l’existence d’une confusion de patrimoine, à une certaine période entre les sociétés mais qu’il n’était pas démontré une immixtion permanente par l’une ou l’autre dans la gestion économique et sociale de l’autre, et a débouté M. [J] de sa demande tendant à voir reconnaître le co-emploi, doit être infirmé de ce chef.

Sur les rappels de salaire et le travail dissimulé :

En premier lieu, M. [J] sollicite le paiement d’un rappel de salaire correspondant à la période de gréve qu’il estime avoir été causée par un manquement de l’employeur à ses obligations et qui a contraint les salariés à recourir à la grève.

Indépendamment de la mauvaise gestion invoquée par l’appelant il convient de souligner qu’en l’espèce aucune faute de gestion intentionnelle de l’employeur n’est précisée comme ayant conduit aux difficultés de trésorerie que M. [J] reconnait comme avoir été la raison du retard dans le paiement des salaires.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré qui a débouté le salarié de cette demande.

En deuxième lieu, l’appelant fait valoir qu’il n’a perçu pendant la période d’activité partielle liée à la crise sanitaire de la COVID – 19 de mars à mai 2020, que 70 % de son salaire alors qu’il a cependant travaillé sur des chantiers personnels à son employeur.

Il demande un reliquat de salaire qu’il chiffre à la somme de 3.084,39 euros outre les congés payés afférents.

En application des dispositions de l’article L. 5122-1 du code du travail :

'I.-Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

— soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;

— soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail .

En cas de réduction collective de l’horaire de travail , les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.

II.-Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d’Etat. L’employeur perçoit une allocation financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage . Une convention conclue entre l’Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.'

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

Le salarié est en charge de la preuve de l’accomplissement d’heures de travail pendant une période de non- travail déclarée par l’employeur dans le cadre du chômage partiel .

S’il résulte de l’attestation de Monsieur D.[P] délégué syndical, qu’il a eu connaissance par trois salariés dont M. [J] qu’ils ont indiqué avoir travaillé pour le compte personnel de M. [I] [J] sur des maisons individuelles lui appartenant pendant la période de crise sanitaire de 2020, ces déclarations reposent sur les seules affirmations des salariés et aucune autre pièce n’établit la nature et la durée des travaux alors que l’appelant était en activité partielle et non totale pendant la période de confinement liée à la Covid – 19 ( 77 heures, 117 et 63 heures de mars à mai 2020).

Faute en l’espèce, pour M. [J] de démontrer qu’il a travaillé pendant cette période, fût-ce pour des travaux personnels à son employeur, au-delà de l’activité partielle prévue, il doit être débouté de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement déféré.

Enfin, il y a travail dissimulé dès lors que l’employeur a mentionné sur les bulletins de salaire, durant la période de crise sanitaire due à la pandémie de Covid-19, présentée comme une période d’activité partielle, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Dans les circonstances précitées, M. [J] est également débouté par la confirmation du jugement déféré de sa demande de dommages et intérêts présentés sur le fondement du travail dissimulé.

Sur l’exécution déloyale du contat de travail

L’article L.1222-1 du code du travail dispose que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

Dès lors qu’un salarié recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail , il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

M. [J] fait valoir que la responsabilité de l’employeur est engagée dès lors qu’il a payé des salaires en retard ce qu’il l’a obligé à se mettre en grève à deux reprises et qu’il lui a intimé de travailler sur des chantiers personnels pendant la période d’activité partielle en 2020.

Le deuxième grief n’est pas établi alors que le salarié ne justifie pas de préjudice particulier subi du fait du retard du paiement du salaire sur deux mois.

Le jugement déféré est confirmé en ce que le salarié a été débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur le licenciement :

L’article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce, énonce que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

(…)

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe (…).

La cessation d’activité complète et définitive de l’entreprise constitue ainsi en soi un motif économique de licenciement , sans qu’il soit nécessaire de rechercher la cause de cette cessation d’activité quand elle n’est pas due à une faute ou à une légèreté blâmable de l’employeur.

La réalité du motif du licenciement s’apprécie à la date de son prononcé.

L’appelant soutient que le licenciement pour motif économique doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où il a été causé par des fautes de gestion de M. [I] [J]; à ce titre M. [J] rapporte :

— la légèreté à tenir une comptabilité complète et actualisée ce qui a entraîné le refus du commissaire aux comptes des entreprises de certifier les comptes annuels. Le salarié se fonde sur les décisions du tribunal mixte de commerce des 16 février 2021 et 26 janvier 2021 ; sur des factures de la société [I] TP et de la société [J] BTP Transports ;

— le manquement au respect du délai légal de dépôt de la déclaration de l’état de cessation des paiements, ce qui constitue eu égard à l’article L.651-2 du code du commerce une faute de gestion. Le salarié rapporte que l’état de cessation était fixé au 1er septembre 2020 mais qu’aucune déclaration n’a été effectuée par M. [J] dans le délai légal de 45 jours ;

— le désintérêt pour la gestion de l’entreprise : M. [J] présente une capture d’écran de la page Infogreffe de l’entreprise [J] BTP Transports pour justifier de la situation financière de la société et l’attestation d’un ancien salarié de l’entreprise M. [G] ;

— qu’il a opéré une confusion des patrimoines : le salarié se fonde sur les décisions du tribunal mixte de commerce des 16 février 2021 et 26 janvier 2021 et sur un relevé de virement bancaire effectué du compte de la société FPTP sur celui de la société [J] BTP Transports ;

— il a crée une troisième société, la société [J] Enrobe alors que les sociétés [J] BTP Transports et FPTP étaient déjà en difficultés ;

— un usage abusif des biens des sociétés : l’employeur s’est versé une rémunération exagérément importante eu égard à l’état financier des sociétés ; a contraint des salariés à travailler pour le compte personnel de M. [J] ; a usé du prêt garanti par l’État ( PGE) au mois de juin 2020 pour favoriser ses intérêts personnels et non payer ses salariés. Le salarié se fonde sur les décisions du tribunal mixte de commerce des 16 février 2021 et 26 janvier 2021 ; sur les attestations des Messieurs [U], [U] et [S]  ; sur un préavis de grève du 15 juin 2020 et des articles de presse.

La SELARL [C], ès-qualités, conteste que l’ouverture de la liquidation judiciaire, ayant entraîné le licenciement du salarié, résulte d’une faute ou d’une légèreté blâmable de l’employeur en lien de causalité direct et exclusif avec la procédure collective.

L’AGS soulève le même moyen et ajoute que l’arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 2020 dont se prévaut l’appelant doit être écarté dans la mesure où s’il permet au salarié d’invoquer la faute de l’employeur pour contester le bien-fondé du licenciement dans le cadre d’une liquidation judiciaire, la cour affirme que la mauvaise gestion de l’employeur ne suffit pas à caractériser la légèreté blâmable permettant de remettre en cause le licenciement économique.

En outre, l’intimée affirme que le salarié ne justifie pas de la causalité entre une faute ou légèreté

de l’employeur et la procédure collective dès lors que :

— le déficit constaté dans la trésorerie de la société en 2019 résulte de plusieurs facteurs extérieurs et indépendants du contrôle du gestionnaire, à savoir la crise « gilet jaune » ; l’absence de facturation par les marchés publics ; la retenue de garantie ;

— l’absence de dépôts des comptes ne constitue pas une faute de gestion notamment en raison de l’absence de greffe privé tenant un RCS à la Réunion ;

— le commissaire aux comptes n’a fait que relever des erreurs du gestionnaire et non des fautes intentionnelles ;

— l’employeur a justifié devant le tribunal mixte de commerce avoir diminué son salaire.

En premier lieu, il a été retenu une confusion de patrimoines réalisée par M. [I] [J] et son fils M. [L] [V] entre les deux sociétés [I] [J] TP et [J] BTP Transports.

De plus, outre le transfert de fonds de l’une à l’autre sans justificatif, il est établi au vu du jugement du tribunal mixte de commerce du 16 février 2021 que le refus du commissaire aux comptes des deux sociétés de certifier les comptes pour l’exercice clos au 31 décembre 2019 était dû notamment à l’absence d’exhaustivité des charges et produits comptabilisés, d’erreurs d’évaluation des retenues de garantie ainsi que des autres créances et de la non réalité des charges comptabilisées.

Dès lors, le salarié est fondé à soutenir que la comptabilité n’étant pas à jour, certains clients n’étaient pas facturés et le paiement de certaines factures n’était pas relancé (pièces n°6-1 à 6-3 et 7), alors que l’entreprise disposait de contrats de marchés publics et que ses salariés ont continué à travailler (pièces n°7 et 29).

La légèreté blâmable du dirigeant est en conséquence reconnue à ce titre.

Egalement , il est justifié, par l’aveu de M. [I] [J] devant le tribunal de commerce le 16 février 2021, qu’il « mélangeait les salariés et les facturations » de ses deux sociétés (pièce n°3) alors même qu’il est produit un relevé de virement, qui demeure inexpliqué, effectué du compte de la société [I] [J] TP à la société [J] BTP Transports pour un montant de 35.500 euros au mois de novembre 2020 (pièce n°8).

Ainsi les fautes de gestion sont caractérisées, sans qu’il soit besoin d’établir leur caractère intentionnel.

En second lieu, alors que le chiffre d’affaires de la société [J] BTP Transports était de 4.104.700 euros en 2018 ( pièce n° 4 bis dossier de l’appelant) le mandataire ne donne aucune explication sur les problèmes financiers rencontrés en 2019 alors que la crise de la Covid-19 n’est survenue qu’en 2020 et que la société a bénéficié des mesures mises en place au niveau du chômage partiel et qu’un PGE de 200.000 euros lui a été accordé.

Sur ce point, il convient de souligner qu’ interrogé dans le cadre de la procédure commerciale sur ce point ( PV. d’audition précité pièce n°3) M. [L] [V] a déclaré ne pas savoir exactement à quoi ces fonds avaient été employés indiquant aux salaires ou aux charges des deux sociétés.

Enfin, Messieurs [D], M.[U] attestent avoir été contraints, alors même qu’ils étaient indemnisés au titre de l’activité partielle, et donc pour un montant ne couvrant pas 100 % de leur rémunération, de travailler pour le compte personnel de M. [I] [J] sur deux terrains sis [Adresse 7] et [Adresse 8] [Localité 13] (pièces n°21, 22 et 26). En outre, Monsieur [P], en sa qualité de délégué syndical, atteste avoir interpellé M. [J] quant à l’illégalité de la situation et la nécessité de payer les salariés concernés, en vain (pièce n°30).

L’examen de l’ensemble de ces documents permet de mettre en évidence de graves dysfonctionnements ayant affecté la gestion des deux sociétés en cause qui relèvent d’une mauvaise gestion de l’entreprise et démontre que, par la légèreté du dirigeant, mais également son inertie en laissant la situation financière se dégrader sans prendre les mesures qui auraient permis d’y remédier, les sociétés se sont trouvées en grandes difficultés.

Dans ces circonstances, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, le lien de causalité entre les fautes et légèretés blâmables commises et l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire est prouvé par le salarié.

En conséquence, le licenciement pour motif économique de M. [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé de ce chef .

Il n’y a donc pas lieu de statuer sur la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement présentée par M. [J] à titre subsidiaire.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Conformément aux dispositions de l’article L.1235-3 du code de travail dans sa version applicable au litige, l’indemnité, à la charge de l’employeur qui emploie plus de 11 salariés , est comprise entre 3 et 11 mois de salaire brut qui s’élève en l’espèce à 3.084,39 euros.

Tenant compte de l’âge du salarié au moment de la rupture ( 54 ans), de son ancienneté ( 4 ans et 3 mois) et de l’absence de justification de la situation du salarié après la rupture de son contat de travail et de tout moyen développé sur son préjudice, il y a lieu de fixer à la somme de 9.300 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les co-employeurs sont solidairement débiteurs des obligations contractuelles à l’égard du salarié.

Il convient en conséquence de fixer cette somme aux passifs des liquidations judiciaires des sociétés [J] BTP Transports et [I] [J] TP.

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse portant intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt soit à une date postérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective, elle ne peut générer des intérêts .

Sur la garantie de l’AGS :

L’AGS soutient qu’elle ne garantit pas les indemnités dues au salarié en raison de la requalification du licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la faute de gestion d’un dirigeant qui a une nature indemnitaire et relève du régime de la responsabilité civile et quasi-délictuelle des dirigeants et doit donc être demandée devant le tribunal de commerce. L’intimée ajoute qu’il relève de l’équilibre de sa trésorerie et de la pérennisation du système d’indemnisation des salariés que les sommes sollicitées en vertu des fautes de gestion des dirigeants n’entrent pas dans sa garantie.

Il résulte des dispositions de l’article L 3253-8 du code du travail que lorsque l’employeur fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, l’assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues au salarié à la date du jugement d’ouverture de ladite procédure, de même que les créances résultant de la rupture du contrat de travail, à la condition que celle-ci intervienne dans les 15 jours suivant ce jugement.

En l’espèce, il est constant que les sommes dues à M. [J] (à l’exception de celles afférentes à l’indemnité procédurale et aux dépens) sont nées antérieurement à la procédure collective et résultent de l’inexécution par la société de ses obligations contractuelles, la juridiction prud’homale étant compétente pour en connaître, les sommes dues étant fixées dans le montant au passif de la procédure collective étendue aux deux co-employeurs.

Elles entrent donc dans le champ de la garantie de l’ AGS .

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’Unedic agissant sur délégation de l’ AGS -CGEA de [Localité 10] dans les limites prévues aux articles L.3253-1 et suivants du code du travail et des plafonds prévus aux articles L.3253-17 et D.3253-5 du même code, à l’exclusion des sommes allouées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens et sous réserve de l’absence de fonds disponibles entre les mains du liquidateur.

Sur la remise des bulletins de salaires rectifiés :

En l’absence d’autre reconnaissance de créance que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause rélle et sérieuse, il n’y a pas lieu à ordonner la remise d’un bulletin de salaire rectifié.

Sur les dépens et frais irrépétibles :

Les dispositions du jugement entrepris afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles exposés sont infirmées.

Le liquidateur est condamné aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés selon les règles applicables en matière de liquidation judiciaire,et la somme de 1.000 euros est fixée au passif de la liquidation judiciaire des sociétés en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’AGS est déboutée de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement rendu par le conseil de prudhommes de [Localité 12] le 2 juin 2023, en ses dipositions sur le co-emploi et la requalification du licenciement économique ainsi que la charge des dépens.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Dit que la situation de co-emploi est établie entre la SAS [I] [J] TP et la SAS [J] BTP Transports ;

Dit que le licenciement économique de M. [H] [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Fixe les créances de M. [H] [J] aux passifs des liquidations judiciaires de la SAS [I] [J] TP et la SAS [J] BTP Transports de la façon suivante :

—  9.300 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à intérêts ;

Dit que l’arrêt à intervenir ne sera opposable à l’UNEDIC Délégation AGS de [Localité 10] que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail lesquels excluent la créance d’indemnité procédurale et les dépens et des plafonds prévus à l’article D.3253-5 du code du travail, et ce toutes créances du salarié confondues ;

Dit que l’obligation du CGEA AGS de [Localité 10] de faire l’avance de la somme à laquelle sera évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, conformément aux dispositions de l’article L.3253-20 du code du travail ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

Condamne la SELARL [C], ès-qualités, aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés selon les règles applicables en matière de liquidation judiciaire.

Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre, et par Madame Monique LEBRUN, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,