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17/10/2011

ARRÊT N°524

N°RG: 09/06126

CF/CD

Décision déférée du 15 Octobre 2009 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 08/2081

M. A

SA SOCIETE G H

représentée par la SCP BOYER LESCAT MERLE

SAS STELLIUM IMMOBILIER ANCIENNEMENT DENOMMEE Z CONSEIL

représentée par la SCP DESSART SOREL DESSART

C/

C X

représenté par la SCP MALET

I J épouse X

représentée par la SCP MALET

SCI LES DIAGONALES DE Y

représentée par la SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET

XXX

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX SEPT OCTOBRE DEUX MILLE ONZE

***

APPELANTES

SA SOCIETE G H, venant aux droits de la Société AGF IART par changement de dénomination sociale

XXX

XXX

représentée par la SCP BOYER LESCAT MERLE, avoués à la Cour

assistée de M^e Pierre JUNG, avocat au barreau de PARIS

SAS STELLIUM IMMOBILIER ANCIENNEMENT DENOMMEE Z CONSEIL

XXX

XXX

représentée par la SCP DESSART SOREL DESSART, avoués à la Cour

assistée de M^e Hervé JEANJACQUES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur C X

XXX

XXX

représenté par la SCP MALET, avoués à la Cour

assisté de la SCP BUREL PILA RIGAL CURRAL, avocats au barreau de LYON

Madame I J épouse X

XXX

XXX

représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour

assistée de la SCP BUREL PILA RIGAL CURRAL, avocats au barreau de LYON

SCI LES DIAGONALES DE Y

XXX

XXX

représentée par la SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET, avoués à la Cour

assistée de M^e Nathalie LAURENT, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 4 Juillet 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

A. MILHET, président

C. BELIERES, conseiller

C. FOURNIEL, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE-DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par A. MILHET, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

*******

EXPOSE DU LITIGE

Selon acte authentique du 30 août 2005, reçu par maître B, notaire associé de la SCP B L M Q, la SCI LES DIAGONALES DE Y a vendu en l’état futur d’achèvement aux époux X , demeurant à XXX, un appartement T3 et deux emplacements de stationnement dépendant d’un ensemble immobilier situé à Y (24), moyennant le prix de 151.050 euros, sur proposition de la SAS Z CONSEIL, société chargée de la commercialisation de l’immeuble par le vendeur.

Par acte authentique reçu le même jour par le même notaire, la SA CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE a consenti à monsieur et madame X un prêt immobilier hypothécaire de 157.635 euros, au TEG variable de 4,192% l’an.

Un contrat de réservation avait été préalablement souscrit par les époux X le 11 mars 2005, et une offre de prêt avait été formalisée le 13 mai 2005.

L’acquisition était assortie d’une assurance garantissant les risques d’absence de locataire pendant douze mois et d’impayés de loyers, ainsi que d’une assurance garantissant sous certaines conditions la perte de valeur du bien acquis.

La livraison du bien est intervenue le 1^er août 2007.

Les époux X, exposant qu’ils avaient été trompés sur la rentabilité et la sécurité de l’investissement proposé, que l’appartement n’était toujours pas loué depuis sa mise en location le 1^er août 2007, et que l’assurance souscrite tardait à prendre en charge les carences locatives, ont fait assigner la SCI LES DIAGONALES DE Y et la SAS Z F à l’effet d’obtenir l’annulation de la vente pour dol, ainsi que le paiement de dommages et intérêts à hauteur des sommes de 3.000 euros en réparation de leur préjudice financier et de 1.000 euros en réparation de leur préjudice moral, et à titre subsidiaire le paiement de la somme de 151.050 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice financier et moral causé par le manquement de la SCI LES DIAGONALES DE Y et de la SAS Z F à leur obligation d’information et de conseil.

La SAS Z F a fait appeler en cause la SCP B L M Q, et la SCI LES DIAGONALES DE Y a fait appeler en la cause la SAS Z CONSEIL.

Suivant jugement en date du 15 octobre 2009, le tribunal de grande instance de TOULOUSE a :

— déclaré les demandes de monsieur et madame X recevables ;

— rejeté leurs demandes à l’encontre de la SAS Z F et de la SCI LES DIAGONALES DE Y ;

— mis la SCP B L M Q hors de cause ;

— rejeté la demande tendant à la nullité de la vente ;

— dit que la SAS Z CONSEIL devait payer à monsieur et madame X la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— dit que la SAS Z CONSEIL devait payer à monsieur et madame X une somme de 4.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, et à la SCP B L M Q une somme de 1.000 euros sur le même fondement ;

— dit que la SAS Z CONSEIL devait supporter les dépens ;

— rejeté toute prétention contraire ou plus ample.

La SAS Z CONSEIL a interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 9 décembre 2009 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas discutées contre les époux X et la SCI LES DIAGONALES DE Y, en limitant son recours aux dispositions du jugement relatives à la condamnation prononcée à son encontre d’avoir à payer à monsieur et madame X la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 et les dépens.

Par acte d’huissier du 22 décembre 2009, elle a fait assigner la SA G H afin d’être relevée et garantie des condamnations prononcées au profit des époux X par le jugement du 15 octobre 2009.

Suivant jugement en date du 9 mars 2010, le tribunal de grande instance de TOULOUSE a :

— condamné la société G à relever et garantir la SAS Z CONSEIL des condamnations prononcées par le jugement du 15 octobre 2009 rendu au profit des époux X avec anatocisme à compter de l’assignation et ce en exécution de la police 42 635.195 du 14 septembre 2007 et de son 'DONT ACTE’ du même jour 'étendant la garantie à l’activité de 'conseils en investissement financier’ ;

— condamné la société G à payer à la SAS Z la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens ;

— ordonné l’exécution provisoire.

La SA G H a relevé appel de ce jugement par déclaration en date du 12 avril 2010 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas discutées.

Ces deux procédures ont été jointes par ordonnance du 13 janvier 2011.

La SAS STELLIUM IMMOBILIER, anciennement dénommée Z CONSEIL, demande à la cour :

— à titre liminaire, de :

* dire et juger que par leur comportement en propriétaires souverains et en considération des actes subséquents qu’ils ont conclus ou exécutés sans réserve, monsieur et madame X ont ratifié les actes de vente en l’état futur d’achèvement et de prêt hypothécaire en date du 30 août 2005 ;

*les dire et juger en conséquence irrecevables ou les débouter de leur action en annulation pour dol de cette vente en l’état futur d’achèvement et du prêt hypothécaire ;

*dire et juger irrecevable ou débouter pareillement la SCI LES DIAGONALES DE Y de toute action récursoire sur cette demande en principal d’annulation pour dol ;

— à titre principal, de débouter les époux X de leur action en annulation pour dol de la vente en l’état futur d’achèvement et du prêt hypothécaire du 30 août 2005, et débouter la SCI LES DIAGONALES DE Y de toute action récursoire sur cette demande en tant que formée à son encontre, en faisant valoir que les pièces communiquées par les époux X révèlent une particulière précision dans la notice descriptive des appartements annexée au contrat de réservation préliminaire, une analyse particulièrement détaillée de l’investissement et un bilan de trésorerie et d’investissement conforme à la réalité, que les époux X ne remettent pas en cause la qualité des prestations mises en oeuvre sur la résidence, ni les informations précises qu’ils ont reçues du mandataire commercial agréé par elle, qu’ils reconnaissent implicitement être l’un comme l’autre avisés en affaires, et qu’ils ne rapportent la preuve ni de manoeuvres pouvant être qualifiées de dolosives, ni d’une erreur que de telles manoeuvres auraient provoquée dans leur consentement à l’acte de vente ;

— à titre subsidiaire, de débouter monsieur et madame X de leur action en responsabilité et de toute action récursoire ou subsidiaire sur ladite action principale en responsabilité formée par la SCI LES DIAGONALES DE Y en ce qu’elle est formée à son encontre, en faisant observer que l’acquéreur immobilier non professionnel bénéficie de dispositions protectrices tant du code de la consommation que du code de la construction et de l’habitation, que l’étude personnalisée en vue du futur investissement a été effectuée au profit des époux X par un mandataire commercial indépendant sur la base des informations qui lui ont été données sur la consistance de leur patrimoine et le montant de leurs disponibilités, que les époux X n’ont jamais entretenu avec elle la moindre relation conventionnelle, que les documents produits par les demandeurs eux mêmes attestent de la qualité et de la pertinence de l’information et du conseil qui ont pu leur être délivrés, et que les époux X n’ont justifié d’aucun préjudice ;

— à titre infiniment subsidiaire, de condamner la SA G H à la relever et garantir indemne de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre et ce tant en principal, qu’en intérêts, frais et dépens de toute nature, en soulignant qu’une jurisprudence constante a consacré l’extension à quasiment l’intégralité des activités professionnelles d’une obligation générale d’information et de conseil, que la référence au 'dont acte’ du 14 septembre 2007 est l’illustration d’une résistance de mauvaise foi de la SA G H, et que sa responsabilité est recherchée par les époux X dans le cadre de la commercialisation des lots composant l’immeuble et du mandat de commercialisation limité à l’entremise, non pour une faute commise dans le cadre d’une activité de conseil financier ;

— plus généralement, de débouter monsieur et madame X, la SCI LES DIAGONALES DE Y et la SA G H de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en tant que dépourvues de fondement contre elle tant à titre principal qu’à titre récursoire ou subsidiaire ;

— en tout état de cause, incidemment et reconventionnellement, de condamner solidairement entre eux monsieur et madame X mais également solidairement la SCI LES DIAGONALES DE Y et subsidiairement la SA G H à lui payer une indemnité de 6.000 euros hors taxe sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, le tout avec distraction au profit de la SCP DESSART-SOREL-DESSART.

Les époux X demandent à la juridiction :

— à titre principal, de :

* dire et juger que les sociétés DIAGONALES DE Y et Z CONSEIL ont employé à leur encontre des manoeuvres dolosives qui ont vicié leur consentement relativement à l’acte de vente en l’état futur d’achèvement régularisé le 30 août 2005,

*en conséquence, de prononcer l’annulation de cet acte de vente, et condamner solidairement les sociétés DIAGONALES DE Y et Z CONSEIL à leur verser la somme de 8.000 euros, outre intérêts de droit au taux légal à compter du 30 août 2005, à titre de réparation du préjudice financier subi, avec capitalisation, et la somme de 4.000 euros, outre intérêts de droit au taux légal à compter du 30 août 2005, à titre de réparation du préjudice moral subi, en faisant état d’une surestimation des recettes générées par l’opération, d’une sous évaluation des charges et d’une surestimation manifeste de la valeur de revente du bien, et d’une présentation trompeuse sur de nombreux points du projet devant être qualifiée à elle seule de manoeuvre constitutive d’un dol, et en précisant qu’ils sont de simple particuliers profanes n’ayant jamais auparavant effectué de placement financier ;

— à titre subsidiaire, de :

*dire et juger que les sociétés DIAGONALES DE Y et Z CONSEIL ont manqué à leur obligation d’information et de conseil envers eux, que les manquements commis par ces sociétés sont directement à l’origine du préjudice subi par eux et engagent pleinement leur responsabilité à leur égard, dès lors qu’ils n’ont jamais été informés de l’éventualité d’une carence locative telle qu’elle sortirait du cadre de la garantie souscrite, et qu’elle ôterait toute rentabilité à leur projet ;

*dire et juger que le quantum de l’entier préjudice subi par eux s’établit à la somme de 151.050 euros, couvrant tant leur préjudice financier que leur préjudice moral, le gain fiscal net et le résultat net d’impôt étant inexistants, de sorte que leur préjudice représente le prix d’acquisition de l’appartement ;

*en conséquence confirmer les dispositions du jugement rendu le 15 octobre 2009 en ce qu’il a consacré le principe de la faute de la société Z CONSEIL au titre du défaut de conseil et d’information précontractuelle ;

*condamner solidairement les sociétés DIAGONALES DE Y, Z F et Z CONSEIL à leur verser la somme de 151.050 euros, outre intérêts de droit au taux légal à compter du 30 août 2005, et capitalisation ;

— en tout état de cause, de condamner solidairement les sociétés DIAGONALES DE Y et Z CONSEIL à leur verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens dont le recouvrement sera poursuivi par la SCP MALET.

La SCI LES DIAGONALES DE Y conclut à la confirmation du jugement du 15 octobre 2009 en toutes ses dispositions, et à ce que les époux X soient déboutés de leur action en annulation pour dol de la vente du 30 août 2005, ainsi que de leur action en responsabilité et de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en tant que dépourvues de fondement à son encontre, en faisant observer que les époux X ne rapportent aucunement la preuve de l’existence des manoeuvres frauduleuses qu’ils invoquent, qu’elle a toujours limité son engagement vis à vis des acquéreurs à celui de construire la résidence, que la société Z CONSEIL avait le libre choix de la méthode de commercialisation des appartements, et que le promoteur n’a pas à répondre des éventuels manquements qui seraient imputables à la SAS Z pour des prestations qu’elle a fournies en son nom et pour son compte ou celui des autres pôles de la SAS Z F.

En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de la SAS Z CONSEIL, devenue STELLIUM IMMOBILIER, à la relever et garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre en principal, frais et dépens de toute nature, ainsi qu’à réparer tous préjudices qui pourraient résulter pour elle de l’annulation éventuelle de la vente dénoncée par eux.

Elle demande enfin la condamnation solidaire des époux X et de la SAS Z IMMOBILIER à lui verser la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles couvrant la première instance et l’instance d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP NIDECKER-PRIEU-JEUSSET.

La SA G concluant à titre principal à l’infirmation du jugement du 9 mars 2010 en toutes ses dispositions, demande de dire et juger qu’elle n’a pas à garantir la société Z des condamnations prononcées par le jugement du tribunal de grande instance de TOULOUSE du 15 octobre 2009, et de déclarer nul et de nul effet le 'dont acte’ du 14 septembre 2007 , en soutenant que le manquement au devoir de conseil reproché à la société Z CONSEIL , dans le cadre de l’activité exercée de 'conseil en investissements financiers', ne saurait être couvert par la garantie 'transactions immobilières', et que le 'dont acte’ ne peut être invoqué pour garantir une activité que la société intimée n’avait pas le droit d’exercer.

A titre subsidiaire, au visa de l’article L 113-1 du code des assurances, elle demande de :

— dire et juger qu’elle ne peut garantir la faute intentionnelle ou dolosive commise par la société Z CONSEIL,

— dire et juger que la publicité mensongère, le manquement à son obligation de résultat ou de performance et l’insuffisance ou la non obtention des performances promises en matière de rendement ou d’équilibre financier ou économique reprochés à la société Z CONSEIL sont exclues de la garantie G ;

En conséquence et en tout état de cause, elle conclut au débouté des demandes, fins et conclusions de la société Z CONSEIL, à ce qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle réserve dès à présent toute contestation ou voie de droit propres à assurer la sauvegarde de ses droits, et sollicite la condamnation de la société Z CONSEIL à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, ceux d’appel pouvant être recouvrés directement par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’action en nullité de la vente

La régularisation de la vente par acte authentique, et le comportement ultérieur des acquéreurs en leur qualité de propriétaires, ne constituent pas une cause d’irrecevabilité de leur action en nullité de cet acte.

Sur le bien fondé de la demande d’annulation de la vente pour dol

Selon l’article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté.

Il ne se présume pas et doit être prouvé.

Le dol du mandataire du vendeur peut être retenu pour fonder la nullité de la vente, si le vendeur a connaissance des informations fallacieuses communiquées par son mandataire aux acquéreurs potentiels et s’il est établi qu’il a bénéficié du dol, lequel suppose en toute hypothèse de la part de son auteur l’intention de tromper son cocontractant.

Par ailleurs il est nécessaire que l’erreur qu’il provoque ait effectivement déterminé le consentement des acquéreurs.

En l’espèce les époux X prétendent que le groupe Z leur a mensongèrement présenté un projet promettant une prise de risque nulle, et a volontairement tenu sous silence tous les risques inhérents à l’opération proposée, alors qu’il était informé des carences du terrain sur lequel est bâtie la résidence, de la faible demande locative relevée dans ce secteur et des lacunes des garanties locatives et de valeur face à la situation durablement obérée du projet.

Les époux X, qui pouvaient renoncer à leur projet d’acquisition après avoir signé le contrat de réservation le 29 mars 2005, lequel engageait essentiellement le réservant, ne peuvent soutenir qu’ils ignoraient la situation du terrain.

En effet au terme du mandat notarié qu’ils ont souscrit le 22 juillet 2005 ils ont donné pouvoir à leur mandataire de : 'déclarer être informé que la commune du lieu de situation de l’ensemble immobilier est concernée par le phénomène de retrait -gonflement des argiles qui peut engendrer des désordres graves au bâti, que le terrain d’assiette se situe dans une zone inondable, que par suite les niveaux de planchers habitables seront établis en respectant strictement les côtes mentionnées sur les documents joints au permis de construire et au dossier d’autorisation au titre de la loi sur l’eau susvisé, et du tout déclarer en faire son affaire personnelle.'

Les acquéreurs n’invoquent pas un non respect de ces prescriptions contenues dans les documents ci-dessus évoqués.

Il ressort des pièces versées aux débats qu’une simulation financière comportant une analyse détaillée de l’investissement, prévoyant un gain fiscal de 14 653 euros et un résultat net d’impôt de 78.176 euros, a été remise aux époux X le 24 février 2005.

Ce document, sans valeur contractuelle, envisageait des recettes mensuelles fondées sur un loyer de départ de 535 euros, et une dépense mensuelle d’emprunt de 791 euros hors assurance, le taux du prêt tant de 3%.

Les époux X ne contestent pas qu’ils connaissaient, à la date de la signature de l’acte authentique, les conditions de l’offre de prêt de la SA CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE, datée du 13 mai 2005, le montant des échéances initiales, soit 829 euros au lieu des 791 euros pris en compte dans la simulation financière , et le taux effectif du prêt, soit un TEG hors assurance de 3,822 %, révisable, ainsi que les modalités de révision de ce taux qui y étaient exposées.

Les époux X ne sont donc pas fondés à se prévaloir de l’augmentation des échéances de remboursement du prêt, étant observé qu’ils font état d’un montant mensuel de 812,70 euros pour l’année 2010 et de 832,55 euros pour 2011, montant très proche de celui figurant dans le tableau d’amortissement à titre indicatif de l’offre de prêt qu’ils ont acceptée.

La simulation remise ne pouvait laisser croire aux acquéreurs qu’ils avaient la certitude absolue du maintien d’un loyer en continu pour le montant estimé dans ce document, la location étant nécessairement soumise à un aléa, risque que les garanties locatives proposées avaient précisément pour objet de limiter.

La notice d’information du contrat d’assurance, communiquée en même temps que le dossier présentant l’investissement en perspective, indique de façon apparente que la garantie 'absence de locataire’ est limitée à douze mois par sinistre.

Le fait que le bien n’ait pu être loué pour la première fois qu’en juillet 2008, soit près de douze mois après la mise en location, et pour un loyer hors charges de 435 euros, ne suffit pas à démontrer que le prix envisagé dans la simulation réalisée en février 2005 était totalement artificiel et déconnecté du marché locatif réel à ce moment là.

La sous évaluation des charges de copropriété invoquée par les époux X n’est pas d’une importance manifeste au point qu’elle puisse être rattachée à une volonté de tromperie.

Par ailleurs les époux X ne produisent aucun document objectif de nature à démontrer que la valeur de revente du bien, qui ne peut que difficilement être appréciée à court terme dans ce type d’opération, a été notablement surévaluée.

Le retard dans l’indemnisation de la carence locative imputable à l’assureur ne peut être retenu comme un élément constitutif d’une manoeuvre dolosive déterminante du consentement des acquéreurs.

Les époux X reprochent à la SAS Z CONSEIL de n’avoir pas avoir fait d’étude sérieuse du potentiel locatif du secteur.

Il est de fait que cette société ne justifie pas avoir effectué des recherches et des analyses précises de la demande locative dans la région de Y, alors qu’elle indique dans le magazine publicitaire qu’elle diffuse, attacher une importance particulière, dans le choix des biens immobiliers qu’elle conseille comme investissement locatif, à l’étude du marché locatif placé ' au premier rang des priorités', ni avoir donné une quelconque information aux acquéreurs potentiels sur ce point.

Pour autant il n’est pas établi que cette absence d’étude locative spécifique, qui a pu induire une insuffisance d’information des investisseurs, procède d’une volonté délibérée qui permettrait de l’assimiler à une réticence dolosive, ni que cet élément ait été déterminant du consentement des acquéreurs , incités à contracter par la description des avantages d’une telle acquisition, quelle que soit la situation géographique du bien acquis qu’ils se sont abstenus de visiter avant de prendre leur décision, et par l’analyse de rentabilité particulièrement optimiste qui leur avait été présentée, mais dont ils étaient en mesure de relativiser l’exactitude.

Les éléments versés aux débats ne permettent nullement de caractériser l’existence d’un dol imputable à la SAS Z CONSEIL.

Les époux X ne font la démonstration d’aucun comportement dolosif de la part du vendeur la SCI LES DIAGONALES DE Y.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande tendant à la nullité de la vente.

Sur la responsabilité du fait d’un manquement à l’obligation d’information et de conseil

La SAS Z CONSEIL, dont l’objet social est le placement de produits financiers et immobiliers et les transactions immobilières, n’était pas uniquement mandataire du vendeur pour la commercialisation du projet immobilier en cours.

Elle a également proposé aux époux X, par l’intermédiaire de ses conseillers, le financement permettant l’acquisition, l’assurance garantissant les carences locatives et la perte de valeur (plafonnée) de l’immeuble, ainsi que l’agence chargée de la gestion locative.

Les documents publicitaires du groupe Z , dont faisait partie la SAS Z CONSEIL , devenue la SAS STELLIUM IMMOBILIER, et qui sont incontestablement un support de commercialisation important, mettent en exergue son ambition de proposer des produits immobiliers en investissement locatif, ayant pour but de permettre au particulier d’investir en toute confiance , et souligne que l’emplacement et le marché locatif sont au premier rang de leurs priorités.

Dans une brochure intitulée 'A propos’ datée de décembre 2007 mais dont il n’est pas contesté qu’elle était déjà diffusée à l’époque de la commercialisation du bien en cause, il est mentionné : 'Nous étudions le marché locatif propre à chaque dossier proposé par les directions régionales en appréciant tout à la fois, la dynamique économique de la ville ciblée et l’existence d’une demande locative à satisfaire.'

Par ailleurs il résulte de la présentation faite par le site internet du groupe Z que la SAS Z CONSEIL s’oblige à fournir à ses conseillers indépendants , qui sont ses mandataires, 'tous les outils utiles au bon exercice de leur profession, notamment en terme de formation et d’information'.

Le document intitulé : 'Z a sélectionné pour vous : Les Diagonales', fait une présentation de la ville de Y qui ne contient que des renseignements superficiels relevant d’un guide touristique, et ne permet pas à d’éventuels acquéreurs, demeurant dans une région éloignée, en l’espèce la région lyonnaise, d’avoir une approche du potentiel locatif de cette sous préfecture de la Dordogne, qui justifierait la construction d’une résidence de 112 logements tous destinés à la location, répartis en cinq bâtiments.

Le fait, invoqué par la société appelante, que la ville de Y ait été comprise dans une zone bénéficiant d’aides publiques à l’investissement locatif ne pouvait la dispenser d’une analyse spécifique de l’adéquation du programme immobilier mis en oeuvre à la demande locale, ce dont elle devait être pleinement consciente puisque l’étude du marché locatif figurait au nombre des priorités évoquées dans les documents publicitaires édités par son groupe.

La SAS Z CONSEIL ne verse aux débats aucune étude de la demande locative préalable à la commercialisation des logements de la résidence concernée, et ce en méconnaissance des indications fournies dans ces documents.

Les premiers juges ont considéré à juste titre que la SAS Z CONSEIL, professionnelle de l’investissement locatif, avait manqué à à son obligation de conseil à l’égard des époux X.

La simulation établie par un mandataire de la SAS Z CONSEIL, mentionne un loyer de 535 euros, avec une perspective de revalorisation de 2% par an.

Il ressort des pièces relatives à la location du bien que les époux X n’ont loué leur appartement qu’à partir du 23 juillet 2008 et jusqu’au 11 juin 2009 pour un loyer hors charges de 435 euros ;

que par lettre du 11 mars 2009, la société TAGERIM, chargée de la gestion locative du bien, a informé les propriétaires du départ de la locataire en place, et leur a indiqué que compte tenu du marché actuel sur le site d’AGEN, POITIERS, et de la difficulté de relocation des logements vacants (offre supérieure à la demande) il était nécessaire de revoir les prix des loyers à la baisse, leur proposant de réduire le loyer demandé à 365 euros hors charges ;

que le bien a été reloué moyennant un loyer de 437 euros jusqu’en juin 2011.

Les époux X produisent également une lettre de la société TAGERIM du 13 février 2008 dans laquelle il est mentionné que 84 propriétaires de la résidence (sur 112) sont concernés par une action à diligenter contre l’assureur au titre des garanties de carences locatives.

La SAS Z CONSEIL, devenue STELLIUM IMMOBILIER, soutient que le taux de remplissage des logements de la résidence LES DIAGONALES DE Y est de 97 %, en se référant à une étude locative de novembre 2008, dont il ressort toutefois que les loyers pratiqués sont la résultante de plusieurs baisses successives, variant entre -40 euros et 100 euros par rapport aux loyers initiaux.

Il apparaît donc que la demande locative n’est pas suffisante pour assurer la location du bien dans les conditions annoncées aux époux X en 2005.

La SAS Z CONSEIL, qui ne justifie pas avoir procédé à des études de marché précises à ce moment là, n’établit pas que les carences locatives constatées et les diminutions de loyer imposées sont exclusivement imputables à l’évolution défavorable de la conjoncture économique, postérieure à la mise en location du bien en cause, et qu’elles étaient alors totalement imprévisibles.

Les époux X ont certes pu louer leur bien avant l’expiration du délai de 12 mois, de sorte qu’ils n’ont pas perdu le bénéfice de l’avantage fiscal, et ils ne fournissent pas de justificatifs de leur situation financière de nature à démontrer qu’ils ont connu de sérieuses difficultés de trésorerie.

Il demeure qu’ils ont été confrontés aux soucis générés par l’absence de locataire pendant plusieurs mois, même s’ils ont perçu des indemnités au titre de la garantie carence locative , au demeurant avec un certain retard, et à la nécessité de consentir des baisses de loyer successives afin de pouvoir louer leur bien, alors que cet investissement leur avait été présenté comme particulièrement fiable.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le préjudice subi par les époux X en relation directe avec le manquement de la SAS Z CONSEIL, devenue STELLIUM IMMOBILIER à son obligation de conseil sera justement réparé par l’allocation de la somme de 12.000 euros.

La SCI LES DIAGONALES DE Y, vendeur qui n’était pas tenu envers les époux X d’une obligation de conseil quant à l’opportunité de leur acquisition au regard notamment de la demande locative, ne peut voir sa responsabilité engagée à ce titre.

Sur les demandes accessoires concernant l’action principale des époux X

Il convient de confirmer les dispositions du jugement relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les demandes formées sur ce fondement en cause d’appel seront rejetées.

Sur la garantie de la société G H

Il résulte de l’extrait Kbis versé aux débats que la société Z CONSEIL, devenue STELLIUM IMMOBILIER, exerce une activité de commercialisation de biens immobiliers.

L’activité déclarée lors de la souscription de la police d’assurance n°42 635 195 en date du 14 septembre 2007 est celle de 'transactions immobilières'.

Un document intitulé 'Dont acte’ daté du même jour et signé par le souscripteur Z CONSEIL et le représentant de la compagnie AGF, indique :

'A effet du 01-10-2007 la garantie est étendue à la responsabilité civile professionnelle des conseils en investissement financier suivant l’annexe ci-jointe.'

Cette annexe prévoit que la garantie s’applique aux conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de l’assuré encourue en sa qualité de conseiller en investissement financier au sens de l’article 55 de la loi n°2003-706 du 1^er août 2003 et textes subséquents notamment au décret 2004-1023 du 29 septembre 2004.

Le manquement au devoir de conseil qui fonde la condamnation prononcée à l’encontre de la SAS Z CONSEIL au profit des époux X, n’a pas été commis au titre d’une activité de conseiller en investissement financier au sens des dispositions des articles L 541-1 du code monétaire et financier telles que modifiées par la loi du 1^er août 2003 dite loi de sécurité financière, mais dans le cadre d’une activité d’intermédiaire dans des transactions immobilières destinées à l’investissement locatif, dont le mécanisme de défiscalisation intégré à cette opération n’est que l’accessoire.

En conséquence le moyen selon lequel la SAS Z CONSEIL , devenue STELLIUM IMMOBILIER, ne pourrait invoquer le 'dont acte’ pour garantir une activité de conseiller en investissements financiers qu’elle n’aurait pas le droit d’exercer est inopérant.

La société G invoque ensuite à titre subsidiaire l’article L 113-1 alinéa 2 du code des assurances, lequel dispose que l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré.

La faute retenue à l’encontre de la société Z CONSEIL au profit des époux X ne revêt pas un caractère intentionnel ou dolosif, puisque le dol allégué par les époux X est expressément écarté tant par la décision de première instance que par le présent arrêt.

La compagnie d’assurance appelante objecte enfin que sont exclues de la garantie :

— les conséquences des réclamations relatives à la publicité mensongère,

— les conséquences de toute obligation de résultat ou de performance ,

— les réclamations provenant de l’insuffisance ou de la non obtention des performances promises en matière de rendement ou d’équilibre financier ou économique.

Ces cas de non garantie sont effectivement visés à l’article 2 de l’annexe spécifique aux dispositions particulières de la police d’assurance souscrite.

La condamnation de la SAS Z CONSEIL n’est pas prononcée au titre d’une publicité mensongère , ni en raison d’un manquement à une obligation de résultat ou de performance dont elle n’était pas débitrice à l’égard des époux X.

Il est uniquement retenu à son encontre un manquement à une obligation de conseil pour ne pas avoir justifié d’une étude de marché qui aurait permis d’informer plus précisément les acquéreurs sur les risques locatifs encourus.

Les clauses de non garantie invoquées par l’assureur ne sont donc pas applicables au cas d’espèce.

Il s’ensuit que la SA G H doit sa garantie à la SAS Z CONSEIL, devenue la SAS STELLIUM IMMOBILIER au titre des condamnations prononcées à son encontre au bénéfice des époux X.

Sur les demandes accessoires

L’indemnité allouée à la SAS Z CONSEIL au titre des frais non compris dans les dépens de première instance sera confirmée.

Il convient d’accorder à la société STELLIUM IMMOBILIER, anciennement Z CONSEIL, une somme complémentaire de 1.500 euros au titre des frais non compris dans les dépens de l’instance d’appel.

Sur les dépens

Les condamnations aux dépens prononcées par le jugement du 15 octobre 2009 et 9 mars 2010 seront confirmées.

La SAS STELLIUM IMMOBILIER, anciennement Z CONSEIL, qui succombe à titre principal en ses prétentions d’appelante, supportera les dépens de l’instance, à l’exclusion de ceux afférents à l’appel en garantie formé à l’encontre de la SA G H, qui seront mis à la charge de celle-ci.

* * *

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement rendu le 15 octobre 2009 par le tribunal de grande instance de TOULOUSE sur le quantum des dommages et intérêts alloués aux époux X,

Condamne la SAS STELLIUM IMMOBILIER, anciennement dénommée Z CONSEIL, à payer aux époux X la somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts,

Confirme le jugement en ses autres dispositions,

Rejette les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens relatifs à l’appel du jugement du 15 octobre 2009,

Confirme le jugement rendu le 9 mars 2010 par le tribunal de grande instance de TOULOUSE en ce qu’il a condamné la SA G à relever et garantir la SAS Z CONSEIL de la condamnation prononcée au profit des époux X par le jugement du 15 octobre 2009 au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et a condamné la SA G à payer à la SAS Z CONSEIL la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que la SA G H doit relever et garantir la SAS STELLIUM IMMOBILIER de la condamnation au paiement de dommages et intérêts prononcée par le présent arrêt au bénéfice des époux X,

Condamne la SA G H à payer à la SAS STELLIUM IMMOBILIER la somme de 1.500 euros au titre des frais non compris dans les dépens afférents à l’appel du jugement du 9 mars 2010,

Condamne la SAS STELLIUM IMMOBILIER aux dépens de l’instance d’appel, à l’exception de ceux relatifs à l’appel en garantie formé à l’encontre de la SA G H, qui seront supportés par la SA G H, et dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés directement par les SCP BOYER-LESCAT-MERLE, DESSART-SOREL-DESSART, MALET et NIDECKER-PRIEU-JEUSSET, avoués à la cour, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT