COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

Délég.Premier Président

ORDONNANCE

DU 21 MAI 2015

N°2015 /12

Rôle N° 14/19373

A SE

DNX H SARL

B SA

C/

DIRECTEUR GÉNÉRAL DES FINANCES PUBLIQUES

Grosse délivrée

le :

à : – M^e Thibaut GAILLARD

— M^e Jean DI FRANCESCO

Décision déférée au Premier Président de la Cour d’Appel :

Ordonnance rendue le 22 Septembre 2014 par le Juge des Libertés et de la Détention du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE

DEMANDERESSES

A SE,

XXX

domiciliation chez M^e Thibaut GAILLARD LEXALTO, XXX, 13851 AIX EN PROVENCE CEDEX 3,

représentée par M^e Alain RECOULES, avocat au barreau de PARIS, M^e Thibaut GAILLARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

DNX H SARL,

XXX

domiciliation chez M^e Thibaut GAILLARD LEXALTO, XXX, 13851 AIX EN PROVENCE CEDEX 3,

représentée par M^e Thibaut GAILLARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Alain RECOULES, avocat au barreau de PARIS

B SA,

XXX

domiciliation chez M^e Thibaut GAILLARD LEXALTO, XXX, 13851 AIX EN PROVENCE CEDEX 3,

représentée par M^e Thibaut GAILLARD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Alain RECOULES, avocat au barreau de PARIS

DEFENDERESSE

LE DIRECTEUR GÉNÉRAL DES FINANCES PUBLIQUES

Direction nationale des enquêtes fiscales,

XXX

représentée par M^e Jean DI FRANCESCO, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Anne-Claire MOYEN, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 05 Mars 2015 en audience publique devant

M^me Geneviève TOUVIER, Président,

délégué par Ordonnance du Premier Président .

Greffier lors des débats : Madame Jennifer BERNARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Mai 2015

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 21 Mai 2015

Signée par M^me Geneviève TOUVIER, Président et Madame Jennifer BERNARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par ordonnance en date du 22 septembre 2014, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence, a autorisé des agents de l’administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite et saisie domiciliaires à l’encontre des sociétés A SE, DNX H SARL et B SA dans les locaux et dépendances situés :

—  360 chemin de la Croix Verte 13090 Aix-en-Provence, susceptibles d’être occupés par la société européenne A et/ou la société de droit luxembourgeois DNX H SARL et/ou la société de droit suisse SASU NETEDEN et/ou la société civile 4 AIX ;

—  740 chemin des Bastides Fortes 13510 Eguilles susceptibles d’être occupés par Patrice Z et/ou I J épouse Z et/ou la SCI BASFORT ;

— chemin du Serpolet 13480 Cabriès susceptibles d’être occupés par Maxence C et/ou E F épouse C.

Les opérations de visite et de saisie de documents se sont déroulées le 25 septembre 2014 et ont été relatées par procès-verbaux du même jour.

Les sociétés A SE, DNX H SARL et B SA ont interjeté appel de l’ordonnance susvisée par déclaration au greffe de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 8 octobre 2014.

A l’audience, les sociétés A, DNX H et B ont repris leurs conclusions reçues au greffe le 4 février 2015 aux termes desquelles elles sollicitent :

— l’annulation de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention d’Aix-en-Provence en date du 22 septembre 2014 sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales et des articles 6,8 et 13 de la convention européenne des droits de l’homme ;

— en conséquence, l’annulation des opérations de visite et de saisie autorisées par cette ordonnance ;

— subsidiairement, la réformation de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention et le débouté de l’administration fiscale de ses demandes ;

— la condamnation de l’administration fiscale au paiement de la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

En défense, le directeur général des finances publiques a sollicité le bénéfice de ses conclusions reçues au greffe le 3 mars 2015 tendant :

— à la recevabilité de l’appel ;

— à la confirmation de l’ordonnance déférée ;

— au rejet des demandes des appelantes ;

— à la condamnation des appelantes au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Il est fait référence aux écritures susvisées des parties pour l’exposé de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

La recevabilité de l’appel contre l’ordonnance d’autorisation du juge des libertés et de la détention n’est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d’irrégularité. L’appel est ainsi recevable.

1- sur le contrôle effectif du juge des libertés et de la détention

Les appelantes soutiennent que le juge des libertés et de la détention n’a pas procédé à un contrôle concret des éléments apportés par l’administration fiscale compte tenu du bref délai écoulé entre le dépôt de la requête et l’ordonnance qui a été rendue le même jour ce qui ne lui a manifestement pas permis de prendre connaissance et de contrôler l’ensemble des documents produits par l’administration. Elles estiment que cette absence de contrôle effectif les a privées de l’accès à un tribunal impartial ce qui contrevient aux dispositions d le’article 6 §1 de la convention européenne des droits de l’homme.

Mais rien n’autorise les appelantes à suspecter que le juge des libertés et de la détention se soit dispensé de contrôler les pièces qui étaient soumises à son appréciation avant de rendre, dans le délai qu’il avait décidé, l’ordonnance autorisant la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire. En l’espèce, l’ordonnance est motivée au visa des pièces remises et si les motifs sont les mêmes que ceux figurant dans la requête de l’administration, cela signifie simplement que le juge se les est appropriés. Par ailleurs, l’existence d’un second contrôle, par la cour d’appel, des pièces produites par l’administration fiscale, garantit suffisamment l’accès à un tribunal impartial.

2- sur la proportionnalité de la mesure autorisée

Les appelantes reprochent au juge des libertés et de la détention de ne pas avoir vérifié concrètement l’utilité réelle de la visite domiciliaire au regard des buts poursuivis par l’administration et d’avoir ainsi méconnu les droits et principes reconnus tant par la convention européenne des droits de l’homme que par le droit interne français. Elle ajoute que l’administration fiscale n’a pas fait part au juge des libertés et de la détention d’un élément important qui aurait pu lui permettre d’apprécier la proportionnalité de la mesure, à savoir l’existence d’un établissement en France de la société A SE lequel remplit l’ensemble de ses obligations fiscales.

Mais aucun texte n’impose au juge de vérifier si l’administration pouvait recourir à d’ autres modes de preuve. Pour permettre la mise en oeuvre d’une procédure de visite domiciliaire, l’article L. 16 B exige seulement l’existence de présomptions de fraude à l’impôt sur le revenu, sur les bénéfices où à la TVA, par l’un des agissements qu’il prévoit. Les dispositions de cet article assurent les garanties suffisantes exigées par la convention européenne des droits de l’homme notamment au regard du droit au respect de la vie privée. Et le juge apprécie souverainement l’existence de présomptions de fraude, sans être tenu de s’expliquer sur la proportionnalité de la mesure qu’il ordonne.

Enfin, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, l’administration fiscale a bien indiqué, dans sa requête au juge des libertés et de la détention, que la société A SE qui a transféré le 12 décembre 2013 son siège social d’Aix en Provence au Grand Duché de Luxembourg, a, dans le même temps, déclaré la création d’un premier établissement à Aix-en-Provence avec pour nom commercial NETEDEN.

3- sur les présomptions de fraude

Aux termes de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l’autorité judiciaire peut autoriser l’administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA pour rechercher la preuve de ces agissements.

La société A SE exploite des sites internet commerciaux de vente de produits de charme et des sites de rencontres et a son siège social au Luxembourg. Patrice Z, qui est le président du conseil d’administration, détient 24,06 % de son capital. Elle est la maison mère du groupe A composé de multiples filiales en France, au Luxembourg, en Suisse, à Malte et à Chypre. Initialement située en France et en dernier lieu à Aix-en-Provence, la société A a transféré son siège social au Luxembourg en décembre 2013 tout en créant un établissement principal à son ancienne adresse, 300 chemin de la Croix Verte à Aix-en-Provence sous le nom de NETEDEN, ayant pour directeur général Maxence C domicilié à Cabriès.

La société de droit luxembourgeois DNX H SARL est intégralement détenue par la société A SE et a notamment pour objet social la gestion, pour l’ensemble du groupe DNXDORP de l’encaissement et des recettes, des relations avec les banques pour les contrats de vente à distance et avec les opérateurs téléphoniques dans le monde entier, et des fichiers clients et des abonnements.

La société de droit suisse B SA est également intégralement détenue par la société A SE et a pour objet le développement de stratégies marketing et autres activités liées au marketing notamment par le biais d’internet.

L’administration fiscale soutient qu’il existe des présomptions permettant de penser :

— que A SE minore une partie de son chiffre d’affaires ce qui laisse supposer qu’elle ne souscrirait pas les déclarations fiscales correspondantes et omettrait ainsi de passer, en France, les écritures comptables afférentes ;

— que la SARL DNX H et la SA DAGNECY exercent une partie de leur activité commerciale en France sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et omettent ainsi de passer, sur le territoire national, les écritures comptables afférentes ;

— que ces trois sociétés s’inscrivent dans le même schéma frauduleux visant à soustraire à l’impôt en France le chiffre d’affaires qu’elles réalisent principalement à partir des locaux situés XXX à Aix-en-Provence.

Les appelantes reprochent au juge des libertés et de la détention de s’être fondé sur des éléments qui ne permettraient pas d’établir l’existence de présomptions selon laquelle elles se seraient soustraites à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires selon les procédés visés par l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales à savoir:

— en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture,

— en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles,

— en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts.

L’administration fiscale fait cependant justement remarquer que l’autorisation donnée par le juge des libertés et de la détention n’est pas limitée par les actes expressément visés à l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales et qu’elle peut être accordée lorsqu’il est relevé des présomptions d’agissements relevant des articles 1741 ou 1743 du code général des impôts au nombre desquelles figure le manquement aux obligations déclaratives et comptables.

En l’espèce, l’administration fiscale invoque l’absence de déclaration fiscales résultant de toutes les activités exercées en France par les appelantes. Or le défaut de souscription des déclarations fiscales constitue un indice d’omission de passation des écritures comptables. Une telle présomption relève bien des dispositions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales.

Les appelantes soutiennent que l’administration fiscale fait une présentation subjective et trompeuse des données factuelles relatives au groupe A, ne tenant pas compte dans sa requête de l’acquisition en 2008 par la société A des sociétés belges X et D ayant une clientèle principalement localisée dans le Nord de l’Europe, faisant état de chiffre erronés tant sur l’activité des sociétés que sur le nombre de salariés en France, et ne donnant pas de précisions suffisantes sur les présomptions de fraude fiscale alléguées.

Mais l’administration fiscale fait valoir que les appelantes opèrent une confusion entre d’une part, la consolidation qui est une opération comptable permettant l’établissement des comptes du groupe avec l’intégration des chiffres d’affaires cumulés de la société mère intégrante et des filiales, et d’autre part les informations pro forma qui sont fournies en cas d’acquisitions, cessions, scission, fusion ou apport partiel d’actif et dont le but est de permettre l’analyse des perspectives futures de l’entité à périmètre et méthodes comptables constants. Elle estime avec pertinence que les présomptions de l’article L. 16 B ne peuvent être fondées que sur des éléments objectifs à savoir les données des comptes consolidés et des comptes sociaux fournis par le groupe A et non sur les informations pro forma qui reposent sur de simples hypothèses.

S’agissant de l’acquisition de sociétés belges D et X, il en a été tenu compte puisque qu’elles sont inscrites dans le périmètre de consolidation et qu’à ce titre leurs données comptables ont été prises en compte dans la démonstration de la présomption de fraude.

Les appelantes contestent l’existence en France, jusqu’à la fin 2013, du centre décisionnel de A SE avec sa filiale NETEDEN au motif que l’administration aurait ignoré l’entrée dans le groupe de nombreux managers dont ceux de X et d’D, du départ de Monsieur Y le 31 décembre 2013 et du fait que Monsieur Z ne réside plus en France ou que Monsieur C n’y travaille plus.

Toutefois, le groupe A précise que toute information comptable et financière est centralisée au siège situé à Aix-en-Provence jusqu’en 2013 où tous les services centraux y sont regroupés et toutes les dépenses validées. D’autre part, l’examen des déclarations annuelles de salaires souscrites par A SE révèle que les dirigeants de cette société, Monsieur Z, président du conseil d’administration, Monsieur C, directeur général adjoint et Monsieur Y, directeur service internet sont salariés de cette société depuis 2008 jusqu’en 2013, résidaient en France, à Eguilles pour Messieurs Z et Y et à Vitrolles pour Monsieur C.

Les appelantes s’étonnent de la présomption de transfert d’activité dont auraient bénéficié les sociétés DNX H et B alors que la société A avait fait l’objet d’un contrôle fiscal au titre des exercices 2008 à 2010 sans qu’aucun redressement n’ait été notifié. Cet argument est inopérant, la procédure de contrôle dont a fait l’objet A SE ne pouvant entacher d’irrégularité la procédure de visite domiciliaire diligentée à l’encontre des sociétés DNX H et B, étant observé que lors du contrôle, ces sociétés étaient de création récente.

En définitive, il ressort des pièces produites par l’administration fiscale les éléments suivants :

— au 31 décembre 2008, la société DBXCORP SE disposait en France de son centre décisionnel et de la quasi-totalité de ses moyens humains et matériels et réalisait un chiffre d’affaires de 44 523 K€ ;

— à la fin de l’exercice 2013, la société A SE, avec sa filiale NETEDEN, disposait toujours de leur centre décisionnel en France, des mêmes personnes à la direction et à la gestion de l’entreprise qu’en 2008 et d’un effectif quasiment inchangé en nombre et en qualification, malgré un chiffre d’affaires de 26 083 K€ soit une baisse de 18 440 K€ en cinq ans;

— le groupe A, qui a maintenu une rentabilité confortable matérialisée par une marge brute quasi identique depuis 2008, a réalisé en France un chiffre d’affaires en baisse de 16 926 K€ en cinq ans, soit une diminution de 38 %, ce qui ne représente plus que la moitié du chiffres d’affaires consolidé réalisé par l’ensemble du groupe ;

— les dirigeants opérationnels du groupe A exercent leur activité à partir des locaux situés à Aix-en-Provence et résident tous en France ;

— la SARL de droit luxembourgeois DNX H, qui est en charge de l’encaissement et de la gestion des recettes ainsi que des différents moyens de paiement utilisés par le groupe A, et la SA de droit Suisse B, qui est en charge de la publicité de l’ensemble du groupe A, ont réalisé dès leur création un chiffre d’affaires conséquent de l’ordre de 22 à 23 millions d’euros, laissant penser à un transfert d’activités d’autres sociétés du groupe A, et bénéficient en France de moyens humains et matériels pour l’exercice de leur activité.

Tous ces éléments caractérisent les présomptions de fraude fiscale invoquées par l’administration fiscale et justifient les opérations de visites et de saisies domiciliaires ordonnées par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence. L’ordonnance déférée sera en conséquence confirmée.

4- sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Les sociétés DNX CORP SE, DNX H et B qui succombent au litige seront déboutées de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’administration fiscale les frais, non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour la présente procédure. Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 2 000 €.

Les appelantes supporteront en outre les dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement,

Déclarons recevable l’appel formé par les sociétés A, G H et B contre l’ordonnance d’autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence en date du 22 septembre 2014 ;

Confirmons ladite ordonnance ;

Rejetons en conséquence la demande d’annulation de la saisie des pièces et la demande de restitution des pièces saisies ;

Déboutons la SE A, la SARL DNX H et la SA B de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamnons in solidum la SE A, la SARL DNX H et la SA B à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamnons in solidum la SE A, la SARL DNX H et la SA B aux dépens de l’instance.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE