25/04/2014

ARRÊT N°

N° RG : 12/02917

XXX

Décision déférée du 15 Mai 2012 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F10/01232

XXX

D X

C/

SAS SOGE2MS

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

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ARRÊT DU VINGT CINQ AVRIL DEUX MILLE QUATORZE

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APPELANT

Monsieur D X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Judith LEVY-AMSALLEM, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS SOGE2MS

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Joël CONTE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Février 2014, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. LATRABE, président

C. PESSO, conseiller

C. KHAZNADAR, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. NEULAT

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. LATRABE, président, et par C. NEULAT, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

M. X a été engagé le 27 novembre 1990 en qualité d’ouvrier par M. A, exploitant à titre personnel l’entreprise A-Mil Remorques, selon un contrat de travail à durée déterminée qui a été suivi par un contrat à durée indéterminée en date du 1^er mars 1991.

La relation contractuelle est régie par la convention collective nationale du commerce des articles de sport et d’équipements de loisirs du 26 juin 1989.

Par avenant daté du 15 septembre 1999, la société Soge2ms, venant aux droits de l’entreprise A, et M. X ont convenu qu’il prenait « la responsabilité du magasin Mil remorques à Castanet » pour une durée d’un an à partir du premier semestre 1999, le coefficient attribué à ce poste étant de 190, le salaire mensuel étant composé d’une partie fixe, d’une prime d’ancienneté, d’une partie variable, c’est-à-dire d’un pourcentage sur le chiffre d’affaires HT du magasin (2%), d’une prime sur les objectifs mensuels atteints et d’une prime sur les objectifs annuels atteints.

Par avenant du 1^er janvier 2002, le pourcentage sur le chiffre d’affaires a été porté à 2,25%.

M. X a été convoqué à un entretien préalable par une lettre remise en main propre du 4 février 2010 lui notifiant également une mise à pied conservatoire.

Puis il a été licencié pour cause réelle et sérieuse par une lettre du 24 février 2010 ainsi motivée :

« J’ai déploré depuis plusieurs mois votre réticence à respecter les directives que je vous ai adressées touchant notamment aux domaines de la sécurité, de l’organisation et des relations avec la clientèle.

Vous ne m’avez fait part à aucun moment des raisons pouvant justifier votre comportement malgré les entretiens que j’ai provoqués pour évoquer avec vous les dysfonctionnements constatés.

L’attention et le soutien qui vous ont été fournis par moi-même et par divers collaborateurs n’ont pas permis d’amender votre comportement dérivant vers une opposition quasi systématique de votre part aux directives.

Cette attitude fautive s’est illustrée notamment au travers des situations suivantes.

Vous n’avez pas respecté mes directives maintes fois répétées dans le domaine de l’hygiène et de la sécurité concernant la nécessité de tenir fermée la porte de l’atelier afin de protéger la santé des salariés et de prévenir les risques d’accident, cette interdiction valant également pour les clients qui pénètrent régulièrement dans l’atelier malgré les consignes en vigueur.

En ce qui concerne l’organisation du magasin, j’ai eu à déplorer un étiquetage défectueux concernant de nombreux produits (absence des codes et des prix) malgré de nombreux rappels ainsi que plusieurs rapports du commissaire aux comptes. Cette situation crée non seulement un risque de sanctions pour l’entreprise mais elle a provoqué des erreurs de facturation et des erreurs de stock.

Vous avez refusé d’obtempérer aux directives concernant le retrait définitif du poste de radio du magasin, celle-ci venant après l’interdiction de le faire fonctionner qui n’a pas toujours été respectée malgré les explications qui vous été (sic) fournies concernant les sanctions encourues.

En ce qui concerne l’organisation et le suivi des tâches des collaborateurs du magasin au moyen du dispositif de planification mis en place dans le courant de l’année 2009, vous avez refusé de vous astreindre aux exigences de ce système qui ont pourtant été respectées partout ailleurs, allant même jusqu’à décourager les personnes chargées de vous assister.

Vous avez mentionné sur la check-list quotidienne que certaines tâches sont réalisées alors qu’il n’en est rien.

Nous avons eu à déplorer également de graves négligences de votre part.

Vous ne vérifiez pas systématiquement le matériel livré par nos fournisseurs qui, même endommagé, est mis en exposition ou en stock, sans adresser de réclamation au fournisseur. Il est même arrivé que ce matériel endommagé soit vendu en l’état.

Vous avez facturé à un client du matériel non disponible et encaissé son règlement sans même avoir passé commande du matériel payé ; après un délai de quatre mois, le client n’est toujours pas livré, ce qui a provoqué un litige avec lui.

Vous avez cependant déclaré et perçu le montant de la commission ainsi que vous l’avez admis lors de notre entretien du 13 février.

De nombreuses commandes de clients n’ont pas été enregistrées informatiquement, en particulier les commandes prises par téléphone ou concernant les réparations. Ce qui entraîne notamment des erreurs, l’impossibilité de suivre ces commandes lors de vos absences et de respecter les délais.

Les demandes de prix ou de renseignements de la part des clients qui prennent contact avec la société par le biais du site Internet ont été fréquemment négligées. Les clients se plaignent notamment de l’absence de réponse et du défaut de fourniture d’un devis.

Vos négligences dans la réponse commerciale aux clients sont à l’origine d’un mécontentement croissant de leur part et elles ont contribué à la baisse du chiffre d’affaires.

En vous comportant ainsi, vous n’avez pas respecté l’obligation de loyauté inhérente au contrat de travail. Votre insubordination récurrente sur des questions relatives à l’hygiène et à la sécurité, à l’organisation du magasin et aux relations avec la clientèle est une source permanente de risques pour l’entreprise.

Les faits qui ont été énumérés plus haut illustrent dieerses catégories de situations fautives mais cette énumération n’est pas exhaustive.

Les explications que vous avez fournies lors de notre entretien du 13 février ne me permettent pas de renoncer au projet de mettre fin à votre contrat de travail.

Votre préavis d’une durée de deux mois, que vous êtes dispensé d’effectuer mais qui vous sera rémunéré, débutera dès réception de la présente. La période de mise à pied vous sera également rémunérée. »

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 4 mai 2010 afin de faire prononcer la nullité de son licenciement, de faire juger qu’il a fait l’objet d’un harcèlement moral, d’obtenir diverses sommes à titre de dommages-intérêts et de rappel de salaire.

Par jugement en date du 15 mai 2012, le conseil a :

— débouté le salarié de ses demandes, à l’exception de celle relative aux heures supplémentaires,

— a condamné la société Soge2ms à payer à M. X :

* 1 471,89 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ,

* 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné la société Soge2ms aux dépens.

M. X a régulièrement relevé appel de ce jugement.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

M. X demande à la cour de :

— reconnaître le caractère illicite de son licenciement fondé sur son état de santé entraînant la nullité de celui-ci,

— condamner en conséquence la société Soge2ms à lui payer 80 000 euros de dommages et intérêts ,

— à défaut, déclarer son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et condamner la société Soge2ms au paiement de la même somme à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société Soge2ms à lui payer :

* 2 640,53 euros (par référence au dernier salaire perçu) au titre du préjudice subi en raison de la privation de la possibilité de se faire assister par un représentant du personnel de l’entreprise, à défaut d’avoir enclenché le processus électoral,

—  15 000 euros de dommages et intérêts en raison d’un licenciement intervenu dans des conditions particulièrement vexatoires,

—  20 000 euros de dommages et intérêts en raison de la dégradation constante de ses conditions de travail dégénérant en véritable harcèlement moral,

—  18 156 euros au titre d’un rappel de salaires sur les 5 dernières années compte tenu de l’assiette à appliquer aux heures supplémentaires,

—  1 956,76 euros au titre de la rémunération variable du mois d’avril 2010 (par référence au mois de mars 2010),

— lui reconnaître la qualité de Directeur de magasin, catégorie cadre de la convention collective nationale des articles de sports ;

— condamner en conséquence la société Soge2ms à lui payer 2 640,53 euros au titre du troisième mois de préavis du au titre de la qualité de cadre,

— condamner la société Soge2ms au paiement de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Il soutient pour l’essentiel les moyens suivants :

— le véritable motif de son licenciement est son état de santé qui se dégradait d’année en année, il est atteint depuis 1998 d’une polyarthrite psoriasique évolutive dont l’employeur était informé et qui est en lien avec le travail ;

— subsidiairement, son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, les faits fautifs ne sont pas datés, ils sont vagues, en réalité les fautes sont inexistantes ;

— il a subi une dégradation continue de ses conditions de travail, laquelle s’est accélérée à compter de l’année 2007 et a dégénéré en véritable harcèlement moral : absence de dialogue constructif , pressions verbales et par voie télématique, reproches incessants, ordres et contre-ordres, surveillance permanente par micros et caméras, soumission à un management par objectifs intensifs et à des conditions de travail extrêmement difficiles avec mise en cause des méthodes de travail, ayant entraîné un état de stress majeur,

— le licenciement est de surcroît intervenu dans des conditions particulièrement vexatoires, avec mise à pied conservatoire au retour d’un arrêt de travail pour maladie ;

— il a été privé de la possibilité de se faire assister par un représentant du personnel qui aurait pu être élu au sein de l’entreprise en regroupant les 4 établissements occupant moins de 11 salariés chacun mais plus ensemble ; – la rémunération variable doit être intégrée dans la rémunération servant de base de calcul aux 17,33 heures supplémentaires qu’il effectuait tous les mois ;

— la prime sur chiffre d’affaire était payée avec un mois de décalage, elle n’a pas été versée pour le mois d’avril 2010 ;

— eu égard à ses responsabilités et aux fonctions réellement exercées au sein de la société Soge2ms, il occupait un emploi de directeur de magasin et aurait dû se voir appliquer un statut de cadre ;

La société Soge2ms demande à la cour de :

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

— dire que la rupture du contrat de travail repose sur une cause réelle et sérieuse dont la preuve est sans aucun doute possible rapportée par la SAS Soge2ms et que M. X a été indemnisé de la perte de son emploi par le versement des indemnités de fin de contrat,

— dire que M. X n’a pas fait l’objet d’une discrimination en raison de son état de santé ce dont il ne rapporte pas le moindre commencement de preuve,

— dire que M. X ne démontre pas le manquement par la SAS SOGEMS à la réglementation relative aux institutions représentatives du personnel,

— dire qu’il ne démontre pas le caractère prétendument vexatoire de la procédure de licenciement,

— dire qu’il n’établit pas l’existence de faits de harcèlement moral à son endroit

— dire que M. X ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une créance de salaire à son bénéfice au titre des heures supplémentaires ; en conséquence, le débouter de sa demande à ce titre,

— subsidiairement, si la cour estimait que l’assiette de calcul de la majoration des heures supplémentaires doit inclure la part variable de la rémunération, valider le calcul de la société et lui donner acte de son accord pour verser à M. X la somme de 1 471,89 euros à titre de rappel de salaire,

— infirmer le jugement déféré en ce qui concerne les dépens et l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X au paiement de 2 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens éventuels.

Elle fait valoir pour l’essentiel les moyens suivants :

— elle établit par de nombreux documents que les faits reprochés à M. X dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits, s’agissant de faits récents, dont la date est démontrée, constituant la répétition de comportements anciens ; elle justifie de la réalité de ces faits constitutifs de non respect des directives ayant conduit l’intéressé à commettre de graves négligences à l’égard de la clientèle ;

— le salarié ne rapporte pas la preuve que son licenciement reposerait sur son état de santé ; il a toujours été déclaré apte à son poste par le médecin du travail ; il est malhonnête de la part de M. X de tenter de rattacher sa maladie au contexte professionnel ;

— le salarié ne rapporte pas la preuve de faits objectifs pouvant laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral ;

— la mise à pied conservatoire était possible, même si le licenciement a été finalement prononcé pour cause réelle et sérieuse ; elle a été rémunérée ;

— le litige relatif au regroupement d’établissements distincts pour l’élection d’un délégué du personnel relève de la compétence de l’administration du travail et du juge administratif qui n’ont pas été saisis par M. X ;

— la part variable du salaire de M. X, non liée à son activité personnelle mais à la productivité générale des salariés du magasin et des employés des services généraux de l’entreprise, n’a pas à être prise en compte pour le calcul de la rémunération des heures supplémentaires ;

— à titre subsidiaire, le taux de majoration des heures supplémentaires a évolué dans le temps ; la calcul présenté par le salarié est erroné ;

— la part variable sur le chiffre d’affaires réalisé par le magasin en avril 2010, qui aurait du être versée en mai, n’est pas due puisque le contrat de travail était rompu à cette date ;

— M. X n’exerçait pas les fonctions de directeur de magasin de sorte qu’il n’a pas droit au statut de cadre et donc à un complément d’indemnité de préavis.

SUR CE

— Sur la nullité du licenciement

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte en raison de son état de santé.

Selon les dispositions de l’article L. 1134-1 du code du travail, s’il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d’établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.

Au soutien de la demande de nullité du licenciement pour discrimination en raison de l’état de santé, M. X verse aux débats des éléments médicaux -certificats, prescriptions, arrêts de travail, avis du médecin du travail du 14 février 2008 préconisant un fauteuil ergonomique- qui confirment son affirmation selon laquelle il est atteint depuis plusieurs années d’un rhumatisme psoriasique évolutif. Il est également établi qu’il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 14 au 25 janvier 2010, quelques jours avant l’engagement de la procédure de licenciement.

Par ailleurs, l’intéressé produit deux mails émanant de M. A, dirigeant de la société Soge2ms, en date des 22 novembre 2006 et 28 septembre 2007, le premier relatif au souhait du médecin du travail d’une visite annuelle, le second par lequel l’employeur lui demandait, concernant ses soucis de santé depuis le début de l’année, de prendre soin de sa santé et prendre les dispositions nécessaires pour régler ces soucis, car son poste nécessite qu’il soit en pleine forme, de consulter un médecin de toute urgence afin qu’il prenne les dispositions de soins et d’arrêt de travail si nécessaire, et « si votre poste est difficile à assumer à cause de votre état de santé » de se rapprocher de la CRAM et de la médecine du travail « afin de constituer un dossier pour étudier les solutions qui s’offrent à vous… »

Si ces éléments établissent que la société Soge2ms était informée au moins depuis fin 2008 que M. X avait des problèmes de santé relativement importants, ils ne suffisent pas, notamment le mail du 28 septembre 2007 dont les termes ne sont pas explicites, à faire présumer que son licenciement, intervenu plus d’un an après ce mail, après un arrêt de travail pour maladie d’à peine 12 jours, était lié à son état de santé, alors que le médecin du travail l’intéressé avait déclaré tous les ans apte à son poste et que l’employeur avait acquis dès le mois de mai 2008 le fauteuil ergonomique préconisé par ce médecin.

La nullité du licenciement de M. X n’est donc pas encourue.

— Sur le bien fondé du licenciement

Conformément aux articles L.1232-1 et L. 1232-6 du code du travail, le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse qui doit être caractérisée par des griefs objectivement vérifiables que l’employeur est tenu d’énoncer dans la lettre de notification.

L’article L.1235-1 du même code dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié.

La société Soge2ms verse aux débats de nombreuses pièces démontrant la véracité de la majorité des griefs énoncés dans la lettre de licenciement.

Il est ainsi établi les faits suivants :

— le défaut de fermeture de la porte de l’atelier : alors que M. A avait adressé à M. X une note de service par lettre recommandée qu’il n’avait pas retirée puis par remise en main propre en date du 14 août 2007 lui demandant d’interdire l’accès de l’atelier à la clientèle, pour des raisons de sécurité, l’intéressé n’a pas mis en 'uvre cette consigne et a persisté à ne pas la respecter malgré les rappels de l’employeur (notamment en juillet et novembre 2009) et ce jusqu’à son licenciement.

Plusieurs personnes (M. B, responsable administratif de l’entreprise, MM. Pipilli et Pouillou salariés de l’établissement) témoignent de ce fait. En réponse à une nouvelle observation de l’employeur ayant été informé de la présence de clients dans l’atelier, M. X répondait courant novembre 2009 en proposant la condamnation de la porte par M. A….

M. Z, animateur des ventes, chargé en janvier 2010 de visiter les établissements de la société Soge2ms, écrit au sujet de sa rencontre avec M. X le 28 janvier 2010 :

« Opposition quasi systématique à tout ce qui est demandé par la direction.

Extrême et systématique diabolisation des bureaux du siège et de leur rôle.

Refuse d’appliquer directives essentielles….

Problème des consignes de sécurité non suivies malgré rappel (accès atelier).

Complexe de supériorité vis à vis des autres magasins et de sa hiérarchie. «Tout ce qui vient du magasin a toujours fonctionné / tout ce qui n’est pas décidé ici est médiocre et sans résultat ».

— l’absence de références sur un grand nombre de remorques et l’oubli de marquage de certaines pièces détachées : ces faits ont été constatés par la commissaire aux comptes qui indique dans le compte-rendu du contrôle de comptage des stocks du 4 janvier 2010 que ce problème est récurrent depuis 4 ans, qu’il s’agit d’un manquement important, car le référencement est obligatoire pour le comptage des stocks ainsi que pour le contrôle par l’administration des fraudes.

— l’utilisation du poste de radio pendant les heures de travail : M. Z a noté que de son entretien avec M. X, il ressort qu’il « insiste pour continuer à diffuser radio. Prêt à la couper « lorsque l’animateur est sur place», qu’il est « difficile de lui faire admettre que l’intérêt de l’entreprise doit passer avant son confort». Plusieurs témoins confirment que la radio a continué à fonctionner dans le magasin, même en présence de clients, jusqu’au départ de M. X.

Or, par mail du 24 décembre 2009, M. A avait notifié à M. X que suite à des contrôles de la SACEM dans d’autres magasins et pour éviter des amendes, il fallait supprimer tout poste diffusant de la musique ou autre émission dans le magasin.

— le refus de mettre en 'uvre correctement le planning informatique : en juillet 2009, la société Soge2ms a mis en place dans chaque établissement des plannigns informatiques devant être remplis quotidiennement. En septembre 2009, la commissaire aux comptes a procédé à un contrôle de la mise en place et du suivi de la procédure, au cours duquel M. X a indiqué qu’il n’actualisait pas les plannings, qu’il ne les transférait pas à la direction, qu’il ne voyait pas l’intérêt du système, alors que M. B lui adressait systémtiquement ses remarques toutes les semaines,. Elle a conclu le rapport de ce contrôle en notant que l’opposition manifeste de M. X à la mise en place des plannings constitue un acte d’insubordination vis-à-vis de la direction, mais qu’il a fini par dire « qu’il était prêt à remplir les plannings en les actualisant et que ceci ne prendrait pas « autant de temps que ça ».

Toutefois, la société Soge2ms produit les multiples mails adressés par M. B à M. X démontrant qu’ultérieurement et jusqu’à fin décembre 2009, ce dernier a persisté dans ses carences en la matière.

— des négligences réitérées dans les relations avec la clientèle : M. X a vendu en octobre 2009 à M^me C une remorque van pour cheval et de la sellerie, a facturé et encaissé la totalité de la marchandise en mentionnant que la sellerie n’était pas livrée. Toutefois, la sellerie n’a été commandée que le 2 décembre 2009 de sorte que la cliente s’est plainte du retard de livraison.

Plusieurs clients, qui s’adressaient à M. X pour un échange de pièce défectueuse ou pour divers renseignements (notamment par mails) ne recevaient pas de réponse.

L’ensemble de ces faits, qui se sont tous poursuivis jusqu’ en décembre 2009 ou janvier et même février 2010, donc dans le délai de deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure collective, qui relevaient des fonctions de responsable de magasin, caractérisent une volonté délibérée du salarié de ne pas respecter les instructions de la direction en matière d’organisation de l’établissement, de sécurité, de contrôle des plannings des salariés, de relations avec la clientèle. Ils justifient le licenciement de M. X pour cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.

— Sur la dégradation des conditions de travail et le harcèlement moral

Le régime de la preuve en matière de harcèlement moral est fixé à l’article L. 1154-1 du code du travail qui dispose que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et qu’au vu de ces éléments, il incombe à l’ employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. X fait grief à son employeur de lui avoir fait subir des pressions verbales et télématiques en l’inondant de mails « insensés et agressifs », en refusant d’entendre ses sollicitations et suggestions, en lui faisant des reproches incessants, en le soumettant à un « management par objectifs intensifs » ainsi qu’à des conditions de travail difficiles, en raison notamment de la présence d’un système de contrôle de son activité par vidéo et micro, ce qui a causé la dégradation de son état de santé.

Il produit deux longs mails en date des 26 et 28 septembre 2007 de M A contenant de nombreux reproches à son encontre. Il justifie de la présence de caméras, d’un écran de téléviseur avec micro à l’intérieur du magasin dont il avait la responsabilité. Il établit également que des anti-dépresseurs lui ont été prescrits et qu’il a mentionné auprès des médecins des difficultés professionnelles.

Ces éléments peuvent faire présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Toutefois, il ressort de l’ensemble des éléments produits par la société Soge2ms qui ont permis de déterminer le comportement délibérément insubordonné de M. X, que les mails de M. A, par lesquels il fait le point sur de nombreux griefs (accumulation d’heures de réduction de temps de travail, nombreux retards, mauvais résultats d’un audit, défaut de notification des objectifs de l’année 2007 aux collaborateurs) et auxquels l’intéressé a répondu librement sans contester utilement ces critiques, constituent des actes normaux de management.

De plus, il résulte d’un courrier du 7 janvier 2008 que lors d’une réunion du 4 octobre 2007, M. A a accepté une diminution des objectifs annuels de 2007 de l’équipe de Castanet conformément à la demande de M. X, ce qui démontre l’existence d’un dialogue au sein de l’entreprise et l’absence de pression concernant les objectifs.

Par ailleurs, l’employeur justifie avoir notifié en 2005 à l’ensemble des salariés la mise en place du système video destiné à la surveillance générale du magasin, utilisée comme telle ainsi que cela résulte de divers mails, et explique que les matériels informatiques, dont M. X n’établit d’ailleurs pas qu’ils servaient à surveiller les salariés, étaient destinés à diffuser des informations à la clientèle.

Enfin, il n’est pas établi que les problèmes de santé de M. X, qui remontent à de nombreuses années, sont en relation avec le comportement de son employeur à son égard.

Il en résulte qu’aucun manquement n’est établi à l’encontre de l’employeur en matière de conditions de travail et de harcèlement moral, et que sa demande de dommages-intérêts à ce titre a été pertinemment rejetée par le conseil de prud’hommes .

— Sur les conditions du licenciement

M. X reproche à la société Soge2ms la brutalité de son licenciement au retour d’une absence pour maladie, accompagné d’une mise à pied conservatoire.

Toutefois, il a repris le travail le 26 janvier 2010 après un arrêt de travail pour maladie de 12 jours et a eu dans les jours qui ont suivi un entretien avec M. Z auprès duquel il a manifesté son opposition systématique aux instructions de la direction.

Dès lors, la mise à pied conservatoire notifiée le 4 février 2010 en même temps que la convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, lequel a été prononcé pour motif disciplinaire justifié, qui était juridiquement possible, n’apparaît ni brutale ni vexatoire. .

— Sur la régularité de la procédure de licenciement

Aux termes des articles L. 2312-1 à 2312-8 du code du travail, les élections des délégués du personnel ont lieu dans tous les établissements de onze salariés et plus.

Il est constant que M. X était employé dans l’établissement de Castanet composé du magasin et du siège social de la société Soge2ms occupant 10 salariés. La société avait deux autres établissements situés dans d’autres régions chacun ayant moins de 10 salariés.

Conformément aux dispositions légales et à défaut de procédure de regroupement des établissements, l’organisation des élections de délégué du personnel n’était pas obligatoire.

M. X ne peut donc valablement soutenir que la procédure de licenciement est irrégulière parce qu’en l’absence de délégué du personnel, il a été assisté lors de l’entretien préalable par un salarié de l’entreprise, conformément aux dispositions de l’article L. 1232-4 du code du travail.

— Sur les heures supplémentaires

Le contrat de travail initial prévoyait une durée du travail de 39 heures, qui correspondait au temps complet de l’époque, mais l’avenant du 15 septembre 1999 ne fixait pas la durée du travail, mentionnant seulement que M. X avait l’obligation de s’organiser pour faire respecter les horaires d’ouverture du magasin.

En réalité, il accomplissait tous les mois 169 heures de travail qui étaient rémunérées sur la base du salaire fixe, tel qu’il était prévu par l’avenant (6 500 francs) augmenté de la rémunération de 17,33 heures calculées sur ce salaire fixe.

Il en résulte que les parties avaient convenu que la rémunération contractuelle était fixée pour 151,67 heures par mois, et non sur la base d’un forfait horaire de 169 heures.

M. X percevait en outre la prime d’ancienneté et la part variable, composée d’un pourcentage sur le chiffre d’affaires HT du magasin et de deux primes sur objectifs.

L’intéressé étant responsable du magasin, le chiffre d’affaires de celui-ci était directement rattaché à son activité personnelle consistant notamment à effectuer lui même des ventes mais aussi à mener son équipe de collaborateurs au sein du magasin.

La rémunération des heures supplémentaires aurait donc dû être calculée en prenant en compte la part variable de la rémunération (mais pas la prime d’ancienneté).

Le calcul proposé par M. X s’avère donc exact :

— le taux horaire de la rémunération doit être calculé en ajoutant au salaire fixe (par exemple 990,91 euros bruts en janvier 2010) la part variable du mois puis en divisant le tout par 151,67 heures ;

— le salaire afférent aux heures supplémentaires est alors égal au taux horaire majoré selon le taux de valorisation en vigueur (10% ou 25% selon les périodes) multiplié par 17,33 heures ;

— le montant du rappel de salaire est égal à la différence entre le salaire dû pour les heures supplémentaires ainsi établi et le salaire effectivement payé (127 euros en janvier 2010).

En conséquence, la demande de M. X en paiement de la somme totale de 18 156 euros telle qu’elle résulte des calculs présentés en pages 38 à 45 des conclusions du salarié, pour la période de février 2005 à janvier 2010, sera accueillie.

— Sur le rappel de salaire d’avril 2010

La part variable de la rémunération de M. X étant directement rattachée à son activité personnelle, il est en droit de percevoir celle afférente au chiffre d’affaires réalisé pendant le mois d’avril 2010, durant lequel le préavis était en cours, même si, ainsi que les parties l’indiquent de manière concordante, la part variable, habituellement versée avec un mois de décalage, devait l’être après la fin des relations contractuelles.

La société Soge2ms, qui ne critique pas le montant réclamé par le salarié , devra payer la somme de 1 956,76 euros à ce titre.

— Sur le complément d’indemnité compensatrice de préavis

Selon la grille de classification de la convention collective nationale des articles de sport et équipements de loisir, le responsable de magasin, dans une structure fortement centralisée, contrôle une équipe de vendeurs ', dynamise les ventes, applique et fait appliquer les consignes et décisions de la direction.

A la différence du responsable de magasin, le directeur de magasin met en oeuvre la politique de l’entreprise au niveau de l’organisation, de la gestion commerciale, des ressources humaines et des tâches administratives, en ce sens il dispose d’une large délégation de pouvoir.

Il resulte tant des termes de l’avenant du 15 septembre 1999 auquel est annexé le descriptif du poste de M. X que de l’ensemble des pièces versées aux débats, notamment les mails qui lui étaient adressés par le gérant de la société Soge2ms et par M. B responsable administratif, que l’intéressé agissait selon les directives et sous le contrôle des supérieurs hiérarchiques et ne disposait pas de délégation de pouvoir, qu’en conséquence, il exerçait effectivement des fonctions correspondant à l’emploi de responsable de magasin.

Sa demande de requalification comme directeur de magasin au statut cadre et celle de paiement d’un complément d’indemnité de préavis ne sont donc pas fondées, elles ont été pertinemment rejetées par les premiers juges.

— Sur les frais et dépens

La société Soge2ms succombe en partie, elle doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

La décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a accordé 700 euros à M. X à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il lui est alloué pour les frais exposés devant la cour la somme supplémentaire de 1 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en paiement de rappel de salaire pour avril 2010 et a fixé le rappel de salaire pour heures supplémentaires à 1 471,89 euros,

Statuant à nouveau sur ces dispositions et ajoutant au jugement,

Déboute M. X de sa demande de nullité du licenciement,

Condamne la société Sog2ms à payer à M. X :

—  18 156 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de février 2005 à janvier 2010,

—  1 956,76 euros à titre de rappel de salaire pour le mois d’avril 2010,

Déboute les parties de toutes autres demandes,

Condamne la société Soge2ms aux dépens d’appel,

Condamne la société Soge2ms à payer à M. X :

—  1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par M^me C. LATRABE, président et par M^me C. NEULAT, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

C. NEULAT C. LATRABE .