12/10/2012

ARRÊT N°

N° RG : 10/07286

CP/LF

Décision déférée du 02 Décembre 2010 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – 09/02644

M^me X

SOCIETE NEPENTHES SERVICES

C/

A B

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU DOUZE OCTOBRE DEUX MILLE DOUZE

***

APPELANTE

SOCIETE NEPENTHES SERVICES

XXX

XXX

représentée par M^e Nicolas PERRAULT, avocat au barreau de VERSAILLES substitué par M^e RAINGEARD avocat au barreau de VERSAILLES

INTIMEE

Mademoiselle A B

XXX

XXX

représentée par M^e Hugues BOUGET, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e DESRUMEAUX avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Juillet 2012, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. F, président

C. PESSO, conseiller

L.-A. MICHEL, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. D

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. F, président, et par C. D, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame Y a été engagée selon un contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 juin 2003 en qualité de conseillère régionale par la société NEPENTHES.SERVICES qui assure des prestations de services pour les pharmaciens, moyennant une rémunération mensuelle fixe de 1 082 € brut et une rémunération variable sous forme de commission sur le chiffre d’affaires hors taxe réalisé (soit 72 € brut par animation ou formation, 53 € brut par adhésion, réalisée et payée).

Le contrat de travail a été transféré à compter du 1^er janvier 2004 à la société NEPENTHES SERVICES suite à une opération de filialisation.

Le 2 janvier 2004, les parties ont signé un avenant à ce contrat modifiant la rémunération en ce sens que la part fixe était de 1 090,51 € brut et qu’il était stipulé qu’ « une prime variable sera attribuée à la salariée, le mode de calcul de cette commission est déterminé par la direction de l’entreprise et communiqué par des notes de service en fonction des actions proposées ».

Durant le dernier trimestre 2008, la société NEPENTHES SERVICES a mis en place un système de géolocalisation pour les salariés de la force de vente dont faisait partie Madame Y.

Madame Y a été convoquée le 24 décembre 2008 à un entretien préalable qui a eu lieu le 6 janvier 2009, puis a été licenciée pour faute grave par lettre du 14 janvier 2009 ainsi motivée:

« Nous constatons que vous avez délibérément fait de fausses déclarations dans vos compte-rendus CRM en terme de visites, d’actions réalisées et de temps de travail :

— Vous déclarez avoir visité la pharmacie De Belin le 22 décembre 2008 de 9 heures 30 à 11 heures et y avoir réalisé le merchandising Z. Après vérification, il s’avère que vous n’avez jamais visité ladite pharmacie,

— Vous déclarez avoir réalisé du travail administratif le 24 décembre 2008 de 9 heures à 12 heures, or, nous n’avons aucun compte-rendu de cette activité. Vous déclarez également avoir visité la pharmacie du Haut Livrac de 15 heures à 17 heures 30, ce qui s’avère inexact,

— Vous déclarez avoir réalisé le merchandising des Laboratoires Z auprès de la Pharmacie de la Résistance le 17 décembre 2008 de 17 heures à 19 heures 45. Or, il s’avère que vous êtes restée dans cette pharmacie 15 minutes seulement.

— Vous déclarez avoir réalisé le merchandising des Laboratoires Z auprès de la Pharmacie de Buirel le 18 décembre 2008 de 9 heures 30 à 10 heures 30. Or, il s’avère que vous êtes restée dans cette pharmacie 12 minutes seulement.

— Vous déclarez avoir réalisé le merchandising des Laboratoires Z auprès de la Pharmacie de la Résistance le 18 décembre 2008 de 17 heures à 19 heures. Or. Il s’avère que vous êtes restée dans cette pharmacie 8 minutes seulement.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise. »

Madame Y a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse, lequel, par jugement de départition en date du 2 décembre 2010, a :

— dit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société NEPENTHES SERVICES à payer à Madame Y :

* 2 505,53 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 4 458,89 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 445,88 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés correspondants,

* 871 € au titre du droit individuel à la formation,

* 22 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

* 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour atteinte à la vie privée,

* 13 493 € à titre de rappel de commissions,

* 1 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la délivrance par l’employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du jugement dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement ,

— fixé passé ce délai une astreinte de 30 € par jour de retard,

— débouté Madame Y de ses plus amples demandes,

— ordonné dans la limite de 6 mois le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage versées à la salariée,

— condamné la société NEPENTHES SERVICES aux dépens.

La société NEPENTHES SERVICES a régulièrement relevé appel de ce jugement.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Maintenant à l’audience ses conclusions écrites enregistrées au greffe le 14 décembre 2011, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société NEPENTHES SERVICES demande à la cour de débouter Madame Y de l’ensemble de ses demandes, de la condamner au paiement de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle soutient pour l’essentiel les moyens suivants :

— la salariée avait connaissance des règles en vigueur dans la société en matière de compte-rendu d’activité (CRM), puisqu’elle avait fait l’objet de plusieurs rappels à l’ordre à ce sujet;

— l’étude des CRM et des compte-rendus de géolocalisateur révèle que la salariée faisait de fausses déclarations, majorait son temps de présence dans les officines, ce qui constitue une violation à son obligation de loyauté, et a entraîné des perturbations dans le fonctionnement de l’ entreprise;

— les temps de trajet entre les différentes pharmacies ne devaient pas être intégrés dans le temps de travail effectif, ce que la salariée savait parfaitement;

— le système de géolocalisation répond aux exigences légales et réglementaires et a été installé en toute légalité, il s’agit donc d’un moyen de preuve licite et il n’y a pas violation de la vie privée,

— la salariée ne justifie d’aucun préjudice;

— la prime variable n’était pas contractualisée pour pouvoir être adaptée aux besoins et évolutions du marché, de sorte que l’avenant est valable; si la rémunération de l’intéressée a diminué, c’est en raison de la faiblesse de ses performances.

Développant oralement ses conclusions enregistrées au greffe le 22 mai 2012, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, Madame Y conclut à la confirmation du jugement entrepris, sauf à condamner la société NEPENTHES SERVICES à lui verser :

* 33 441,75 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

* 13 376,70 € à titre de dommages-intérêts pour procédure vexatoire, préjudice moral et de carrière,

* 13 376,70 € à titre de dommages-intérêts pour atteinte et violation à ses libertés individuelles et à sa vie privée,

* 27 000 € brut ou subsidiairement 19 187 € brut ou plus subsidiairement 13 493 € au titre des rappels de commissions,

* 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile compte tenu du comportement de la société NEPENTHES SERVICES.

Elle fait valoir pour l’essentiel les moyens suivants :

— son licenciement est exclusivement fondé sur des éléments tirés du système de géolocalisation, lequel n’a pas été régulièrement mis en place, de sorte qu’il ne lui est pas opposable;

— la société NEPENTHES SERVICES ne peut invoquer des faits qui ne sont pas énoncés dans la lettre de licenciement, comme la mention du temps de trajet comme temps de travail, ce d’autant que c’était bien considéré comme tel de manière habituelle dans l’entreprise;

— les faits reprochés dans la lettre ne sont pas fondés;

— il s’agit en réalité d’un licenciement pour cause économique dans le cadre d’une restructuration déguisée de la société, avec le licenciement d’autres conseillères régionales, de sorte que les dommages-intérêts doivent être au minimum égaux à 12 mois de salaire;

— son licenciement pour faute grave, réalisé de manière brutale, est vexatoire et préjudiciable à sa recherche d’emploi;

— l’atteinte à la vie privée est caractérisée en raison de l’absence d’interrupteur permettant de désactiver le système de géolocaisation pendant les soirées et le week-end;

— la modification des bases et du mode de calcul de la part variable de la rémunération a été imposée par l’ employeur (par menace de licenciement), la clause de l’avenant fixe une condition purement potestative, l’employeur, qui n’a jamais établi de note de service, a unilatéralement modifié chaque année à partir de 2006 les conditions d’attribution des commissions, ce qui a entraîné une forte diminution de sa rémunération variable;

— le rappel de commissions doit être calculé selon les conditions de l’année 2006.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur les commissions

L’avenant du 2 janvier 2004 reconnaît le droit de Madame Y à percevoir une rémunération variable, mais laisse à l’employeur le pouvoir de déterminer unilatéralement le mode de calcul de cette commission à charge de le communiquer par écrit à la salariée.

Or, la société NEPENTHES SERVICES, à laquelle incombe la charge de la preuve des éléments permettant le calcul de la rémunération variable, ne fournit ni explication ni pièce relative à ces éléments, en particulier elle ne produit pas les notes de service mentionnées dans l’avenant, alors que la salariée fait valoir qu’au moins à compter de 2007, les critères d’attribution des commissions n’étaient pas déterminés.

Dans ces conditions, il incombe à la cour de fixer la rémunération variable de Madame Y en fonction des critères visés au contrat initial et des rémunérations attribuées en 2004, 2005 et 2006, durant lesquelles la salariée reconnaît que l’employeur a mis en oeuvre divers critères déterminés pour le versement des commissions.

En prenant la moyenne des commissions versées durant ces 3 années, la salariée a droit à un rappel de commissions brut de 3 839 € pour 2007 et de 9 654 € pour 2008, soit au total la somme de 13 493 € qui a été justement retenue par le conseil de prud’hommes.

— Sur le licenciement

La faute grave, dont la preuve incombe à l’employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat.

La société NEPENTHES SERVICES ne conteste pas qu’elle apporte exclusivement comme preuve des faits reprochés à Madame Y dans la lettre de licenciement les données fournies par le système de géolocalisation installé sur son véhicule.

L’article L1121-1 du code du travail dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Selon l’article L. 1222-4 du même code, « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance »

L’utilisation d’un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut être fait par un autre moyen.

Par ailleurs, selon la norme simplifiée n° 51 du 16 mars 2006 établie par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation n’est admissible que si l’employeur remplit les conditions suivantes :

— effectuer une déclaration simplifiée auprès de cette commission,

— informer et consulter les instances représentatives du personnel avant sa mise en oeuvre,

— informer individuellement les employés, préalablement à la mise en oeuvre du dispositif, de la finalité poursuivie, des catégories de données traitées, de la durée de conservation des données les concernant, des destinataires ou catégories de destinataires des données, de l’existence d’un droit d’accès, de rectification et d’opposition;

— permettre aux salariés de désactiver la fonction de géolocalisation des véhicules à l’issue de leur temps de travail lorsque ces véhicules peuvent être utilisés à des fins privées.

En l’espèce, il ressort des notes internes et des mails produits aux débats qu’en sa qualité de conseillère régionale, Madame Y était obligée, quotidiennement, de se connecter au programme informatique CRM permettant la rédaction des rapports de visite, la passation des commandes, la gestion et la préparation des tournées….. de sorte que la société NEPENTHES SERVICES était informée, immédiatement et précisément, de l’intégralité de son activité.

Il en résulte que le contrôle de son temps de travail était possible par d’autres moyens que le système de géolocalisation, à partir de l’exploitation des renseignements déclarés par la salariée dans le cadre du programme CRM, et le cas échéant par vérification de son activité auprès des pharmaciens.

Par ailleurs, la société NEPENTHES SERVICES a effectué une déclaration simplifiée auprès de la CNIL le 20 octobre 2008, elle a adressé aux salariés de la force de vente, donc à Madame Y, le 23 octobre un mail et le 24 octobre une lettre, par lesquels elle les informe de la mise en oeuvre du dispositif de géolocalisation en précisant les données de localisation traitées (trajets empruntés, durée et adresse des arrêts, localisation des véhicules), la durée de conservation de ces données, inférieure à deux mois, les destinataires c’est-à-dire les membres de la direction, mais ne mentionne pas l’existence d’un droit d’accès, de rectification et d’opposition.

Surtout, l’employeur avait, le 15 octobre 2008, envoyé aux salariés concernés une lettre mentionnant comme finalité du système: d’une part, « de permettre à l’entreprise d’orienter en temps réel le cas échéant, le véhicule le plus proche lors d’une demande exprimée par un pharmacien, et d’assurer une meilleure allocation des moyens », d’autre part « de réorganiser les déplacements de chacun en cas de besoin et de permettre ainsi un meilleur suivi du temps de travail ».

Les courriers des 23 et 24 octobre 2008, seuls valables comme étant postérieurs à la déclaration auprès de la CNIL, précisent comme finalité du traitement de geolocalisation :

« … afin de permettre à l’entreprise une meilleure gestion de son parc automobile », sans faire mention du suivi du temps de travail.

Or, force est de constater que dès les premiers jours de la mise en oeuvre de la géolocalisation, la société NEPENTHES SERVICES a utilisé le système à d’autres fins que celle portée à la connaissance de la salariée, puisqu’elle a immédiatement contrôlé ses déplacements et son temps de travail.

En outre, si la société NEPENTHES SERVICES a écrit dans les courriers des 23 et 24 octobre 2008 que les salariés auront la possibilité de neutraliser personnellement le système durant le week end, il est établi que l’interrupteur permettant cette opération n’a été installé qu’en janvier 2010, après le licenciement de Madame Y, de sorte que celle-ci ne pouvait pas désactiver le géolocalisateur lorsqu’elle utilisait le véhicule mis à sa disposition, pour ses besoins personnels, en dehors du temps de travail.

Enfin, il apparaît qu’alors que les élections des délégués du personnel étaient en cours, puisque le second tour a eu lieu le 30 octobre 2008, la société NEPENTHES SERVICES a pris soin de mettre en place le système de géolocalisation quelques jours auparavant, sans justifier de la moindre urgence, de sorte qu’elle a ainsi évité de consulter le délégué du personnel élu, ce qu’elle n’a d’ailleurs pas fait ultérieurement lors de l’installation effective du dispositif, malgré la recommandation de l’inspecteur du travail en ce sens.

Pour toutes ces raisons, il faut conclure que le système de géolocalisation mis en oeuvre par la société NEPENTHES SERVICES n’était pas licite, de sorte qu’il ne peut constituer un mode de preuve valable opposable à Madame Y.

En conséquence, la société NEPENTHES SERVICES n’apporte pas la preuve des faits reprochés à la salariée dans la lettre de licenciement..

Toutefois, Madame Y reconnaît que lors des visites des 17 et 18 décembre 2008 mentionnées dans la lettre de licenciement, il est exact qu’elle est restée entre 8 et 15 minutes, mais a indiqué sur les CRM des durées plus longues, car elle y avait inclus les temps de trajet entre les pharmacies visitées.

Elle justifie, par des courriers des responsables des pharmacies DE BUIREL et de la Résistance, qu’elle y est restée peu de temps car le merchandising avait été déjà réalisé par les commerciaux des laboratoires Z, et que, selon les instructions de sa supérieure hiérarchique, elle devait seulement prendre des photos.

De plus, à supposer que la pratique de l’intégration des temps de déplacement entre deux pharmacies dans le temps relatif à la visite de la seconde ait été interdite – ce que la société NEPENTHES SERVICES ne démontre pas par la production du manuel d’utilisation du CRM version 2,00k dont la date n’est pas indiquée- ce fait ne justifierait pas, à lui seul, un licenciement pour faute grave, ni pour cause réelle et sérieuse, en l’absence de dissimulation de la salariée, puisque cette méthode de comptabilisation du temps de travail apparaissait nettement à la seule lecture des CRM au regard des distances, souvent de plusieurs dizaines de kilomètres, entre les différentes officines.

Quant au grief concernant la déclaration d’un travail administratif le 24 décembre 2008 de 9h à 12h non accompagnée d’un compte-rendu d’activité, il n’est pas constitué alors que Madame Y verse aux débats un mail d’envoi de son récapitulatif mensuel le 24 décembre 2008 à 17h34.

Il en résulte que le licenciement de Madame Y ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse .

La salariée, qui ne rapporte pas la preuve de la réalité de plusieurs licenciements de conseillères régionales prononcés à la même date (qui ne résultent pas du registre du personnel tel qu’il a été transmis par la société NEPENTHES SERVICES) ni de la mise en oeuvre d’une restructuration de l’entreprise ayant entraîné la suppression de son poste, ne démontre pas que son licenciement avait en réalité une cause économique.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement de Madame Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société NEPENTHES SERVICES à payer à la salariée les indemnités (indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour défaut d’information de son droit individuel à la formation) qui ont été exactement appréciées.

Le jugement sera en revanche réformé sur l’évaluation du préjudice résultant pour la salariée de son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, qu’il convient d’estimer à la somme de 27 000 €, au regard de l’ ancienneté de l’intéressée dans l’entreprise, de son salaire moyen

(2 792 € en incluant le rappel de commissions) et de ce qu’elle ne précise pas sa situation réelle depuis la rupture du contrat de travail tout en produisant quelques déclarations de non activité au POLE EMPLOI courant 2010 et 2012.

La décision déférée sera en outre confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de Madame Y en dommages-intérêts pour procédure brutale et vexatoire.

En effet, le déroulement de l’entretien préalable au siège de l’entreprise dans le département des YVELINES le 6 janvier 2009, jour de congé qui a été payé, ne peut justifier l’allocation de dommages-intérêts, pas plus que les mails joints à son dossier personnel qui démontrent qu’elle omettait parfois de se connecter sur le programme CRM, ou l’allégation, non établie, de la volonté de l’employeur de lui nuire après le licenciement.

De même, la salariée ne justifie pas avoir subi un préjudice moral et de carrière distinct de celui réparé par l’allocation de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La décision entreprise sera enfin confirmée en ce qui concerne la délivrance des documents sociaux et l’astreinte ainsi que le remboursement les allocations de chômage.

— Sur l’atteinte aux libertés individuelles et à la vie privée

Par des motifs pertinents, que la cour adopte, le conseil de prud’hommes a considéré que l’installation du système de géolocalisation sur le véhicule de Madame Y, qu’elle avait le droit d’utiliser à des fins personnelles puisqu’il était considéré comme un avantage en nature, avait porté atteinte à sa vie personnelle, en raison de l’impossibilité de le déconnecter en dehors du temps de travail.

Compte tenu de la brièveté de cette atteinte, le préjudice subi par la salariée a été justement apprécié par le conseil de prud’hommes, dont la décision sera confirmée de ce chef.

— Sur les frais et dépens

La société NEPENTHES SERVICES, qui succombe, doit supporter les entiers dépens.

Elle ne peut de ce fait bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, mais devra verser à ce titre à Madame Y la somme de 1 800 euros en sus de celle de 1 800 euros allouée par le conseil de prud’hommes.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a fixé le préjudice subi par Madame Y du fait du licenciement dénué de cause réelle et sérieuse à 22 000 €,

Statuant à nouveau de ce chef,

Condamne la société NEPENTHES SERVICES à payer à Madame Y :

—  27 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

—  1 800 € supplémentaires sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société NEPENTHES SERVICES à supporter les dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M^me C. F, président et par M^me C. D, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

C D E F

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